Pax Cartesiana

Publicado: abril 15, 2014 em Artigo

Pax Cartesiana

Rodrigo Britto Pereira Lima

Vive-se na era pós Guerras Religiosas que abalaram a Europa por mais de cento e cinqüenta anos, trazendo um sentimento de esgotamento quanto a euforia religiosa na Europa continental dos séculos XVI e XVII em uma crescente secularização desde o século XVIII. Os grandes marcos teóricos e filosóficos da atual era, seja Modernidade ou Pós-Modernidade, viveram no tempo de angustiosas guerras de religião e desejavam uma nova Europa com mais racionalidade, com menos paixões, com mais ordem e com outras ambições que não fossem conquistar o outro para a sua fé, em geral de forma sangrenta, almejando por sua vez o conhecimento e domínio da natureza. É esse projeto de homens que viveram no século XVII que chamamos de Modernidade, e ao esboroamento do projeto é o que vem se chamando, dentre inúmeros outros nomes, de Pós-Modernidade.

A história de Édipo-Rei demonstra os riscos de não saber as próprias origens. Homens que deixaram sua marca na História como René Descartes, Francis Bacon, Thomas Hobbes, John Locke, Samuel Pufendorf, Christian Wolff, e no século XVIII, os continuadores de suas visões que trouxeram enormes contribuições à civilização ocidental, como Immanuel Kant e David Hume, todos ainda estavam tentando resolver quebra-cabeças filosóficos e metafísicos que foram lançados por gênios como Pico della Mirandola, Averrois, Pelágio, Santo Agostinho, Martinho Lutero, João Calvino, Santo Tomás de Aquino e William de Ockham.

Para tratar de um tema tão estudado pelas maiores mentes da humanidade, necessário se realizar um corte epistemológico bem vincado – ou seja, a intenção é apenas traçar linhas sobre a liberdade religiosa no plano ocidental, vista a partir de revoluções de pensamento que ocorreram a partir do século XIV que desaguaram nas Reformas Religiosas do século XVI, e a reação secularizante desde então.

A Pós-Modernidade tem acentuado os limites da reação secularista, demonstrando os silogismos inférteis de níveis radicais de racionalismo, sendo que autores como Hannah Arent, Jürgen Habermas e Paul Feyerabend e demonstraram porosidade para a reintrodução de uma concepção verdadeiramente religiosa na discussão do espaço público.

1. Conseqüências da Reforma

De forma lata, pode-se afirmar que desde 1524 começaram as guerras religiosas por inspiração religiosa pelo movimento multifário que se conhece como Reforma Protestante, e que estas guerras ainda não terminaram. Mas o maior impacto das lutas entre católicos e protestantes foi entre 1531 a 1648, sendo que na Inglaterra as guerras entre estes terminou em 1688.

Não é o escopo do presente trabalho adentrar em cada conflito, nem subtrair o fato de que as chamadas guerras religiosas reuniam fatores dinásticos, econômicos, imperialistas, etc., sendo muitas vezes a religião apenas mais um pretexto. Entretanto os 150 anos de guerras trouxeram um enorme esgotamento do tema religioso na Europa, e uma convicção de que a paz não viria mais pela religião, que se devia buscar outra forma de encontrar a paz entre os homens, encontrando outro firme fundamento de uma comunidade universal, com uma base de verdade (ou de certeza) que não poderia mais ser a teologia.

O zelo religioso incrementou a ferocidade nestas guerras que só foi repetida séculos depois. Andando par a par com o zelo religioso estava a fundamentação do poder secular. Antes de adentrar o estudo em como as melhores mentes da Europa buscaram a solução para o impasse filosófico-teológico apresentado pelo cisma entre cristãos, convém aprofundar em como o Luteranismo recém nascido fundamentava o poder político.

O Estado chamado por Lutero a organizar a Igreja era um Estado cristão. Á medida em que o Estado foi se secularizando, e o funcionamento do Estado foi se tornando cada vez mais estranho à Igreja, até que na Constituição de Weimar em 1919 o art. 137 estabeleceu que “não existirá para o futuro qualquer Igreja do Estado”. Essa é uma das questões centrais da secularização e sua relação com a liberdade de religião, que será retomada posteriormente. Mas no momento é oportuno iniciar a análise sobre o que ocupou o espaço de poder aberto pela Reforma: a tradição foi substituída pela Revolução.

Para o Ocidente, o fundamento do poder ao longo dos séculos oscilou entre a verdade grega, a autoridade romana e a revelação cristã transmitida por tradição. Na Reforma houve a tentativa de uma reprodução artificial das condições do Cristianismo primitivo, rejeitando a tradição anterior que afastava do ideal de verdade. A ecclesia reformata semper reformanda seria não uma fundação nova, mas um fazer incessante. Este fazer religioso se juntava com o fazer político já prefigurado por Maquiavel, em que a fundação do Estado tinha que estar sempre sendo feita por todos os meios necessários.

Hannah Arendt (1997,171) afirma que o fazer possui um início definido e um fim previsível, chegando a um produto final que não só consegue sobreviver à atividade fabricadora como daí por diante possa a ter uma vida própria.

Tércio Sampaio Ferraz Jr. (1998,51) afirma que se a fundação é um fazer, ela irá ocorrer através de atos capazes de instaurar ab ovo uma situação: a revolução como o feito novo. A ligação entre as teorias do Direito Natural, também chamado de Direito Racional, com uma teoria e práxis da Revolução, indica que o teórico do Direito, alguém capaz de reproduzir em laboratório, isto é, na sua razão, o próprio Direito, o qual assume a forma de um sistema de enunciados cabais e que funcionam politicamente como fins revolucionários – toma uma nova função.

O pensamento mecanicista que teve origens na teologia é transferido para as ciências, e à medida em que o conhecimento sobre o funcionamento deste mecanismo cresce, e o homem se torna capaz de manipular a natureza para seus fins, a causa última do mecanismo, o deus absconditus, vai sendo progressivamente retirado das preocupações.

2. A Pax Cartesiana

Em 1520 Zwinglio levou a Reforma para a Suíça, e os radicais que o acompanharam formaram o movimento anabatista que se espalhou nas classes mais empobrecidas. Em 1536 Henrique VIII editou o Ato de Dissolução, criando a Igreja Anglicana. No mesmo ano, João Calvino publicou as Instituições da Religião Cristã que se tornou o movimento mais vigoroso na Holanda, Escócia, França, Hungria e em partes da Alemanha. A contra-reforma tem como marco o Concílio de Trento (1545-1563) e deu força à Inquisição. A Primeira das Guerras religiosas começou em 1546 e terminou com a Paz de Augsburgo de 1555, que estabeleceu o princípio cuius regio eius et religio.

Pouco depois começaram as oito guerras religiosas na França, que começaram em 1562 e terminaram em 1598 com o Édito de Nantes, entrecortadas por curtos períodos de paz. Houveram ainda outras batalhas como o Cerco de La Rochelle (1627-1628), a Guerra dos Camisards até o Édito de Tolerância de 1787 de Luís XVI.

Grande parte da Alemanha e da Europa Central, chegando por vezes a abranger tropas da Inglaterra, França e Suécia, se involveu na Guerra dos Trinta Anos (1618-1648), que terminou com a Paz de Vestfália. A Guerra Civil inglesa ocorreu entre 1642-1651, e as hostilidades só se encerraram com a Revolução Gloriosa de 1688.

Descartes (1596-1650) viveu neste tempo atribulado, tendo relações familiares tanto com católicos quanto com protestantes. Educado na escola jesuíta de La Fléche, Descartes logo tomou conhecimento do debate teológico e filosófico de seu tempo, e teve uma base de Aristóteles, São Tomás de Aquino, Agostinho, João Scotus, Erigena, Anselmo, Ockham, Gabriel Biel. Em 1614 a 1616 Descartes estudou Direito em Poitou.
Descartes provavelmente foi influenciado pelo Novum Organum de Francis Bacon, publicado em 1620. A Bacon é atribuída a paternidade da ciência moderna, e o projeto de conquista da natureza. Entretanto, tais questões encontrarão em Descartes um maior desenvolvimento teórico, e por isso será concentrado neste autor a análise.

Em 1637 Descartes publica o “Discurso sobre o método para bem conduzir a razão na busca da verdade nas Ciências”, escrito em francês e não em latim visando um público mais aberto às suas idéias. Descartes inicia a obra afirmando que todas as pessoas julgam ter todo o bom senso que precisam. Enquanto isso, afirma que quase todo conhecimento que o homem acha que tem é incorreto e impreciso. O que seria necessário para ter um conhecimento verdadeiro não é retórica e entusiasmo, mas um método de conduzir o intelecto. É tal método que acredita poder transmitir para o público.

Inicia com uma série de exemplos, comparando prédios construídos por vários construtores e aqueles desenhados por um só arquiteto, cidades que cresceram desorganizadamente e cidades planejadas, sociedades que foram construindo suas leis aos poucos e sociedades que desde o começo tinham boas leis, religiões feitas pelos homens e aquelas estabelecidas por Deus, e uma ciência que era uma mera acumulação desconjuntada de opiniões de várias pessoas e uma lançada por um único homem de bom senso empregando a razão.

Não por acaso boa parte dos exemplos são uma alusão ao desenvolvimento do conhecimento que Aristóteles desenvolve no sexto livro da Ética a Nicômaco. Aristóteles afirma que existe uma ligação necessária entre teoria e práxis, sendo que a primeira é sobre coisas que não mudam e a segunda é sobre coisas que mudam. A práxis seria dividida em conhecimento das coisas feitas (techné) e conhecimento das coisas prontas (phronésis). A teoria seria o conhecimento dos primeiros princípios (nous) e a dedução destes princípios (epistêmê), os quais juntos formavam a sabedoria (sophia).

O bom senso permitiria transcender a divisão entre teoria e práxis e utilizar o conhecimento teórico para fins práticos. O cientista não seria mestre apenas dos conhecimentos teóricos, mas de todo conhecimento, obtendo a mathêsis universal. Antecipando que o seu discurso tem forte apelo revolucionário, afirma que se opõe a tal visão revolucionária, que se mantém fiel à religião de seus pais, desejando apenas reconstruir seus próprios pensamentos sobre uma fundação melhorada.

Não é certo que Descartes estivesse sendo sincero, pois em 1629 escreveu uma carta para Mersenne afirmando que seu método científico iria realizar grandes transformações na ordem das coisas, e que o mundo inteiro se tornaria um paraíso celestial. Se Descartes quisesse apenas reformar a si mesmo, não precisaria publicar o seu trabalho, e cercá-lo de tantos cuidados para não ser mal interpretado.

Descartes parecia estar convencido de que qualquer pessoa que tivesse a mente aberta de pré-juízos e usasse o seu bom senso chegaria a mesmas conclusões que ele. Tanto o método quanto o caminho da dúvida levariam ao mesmo lugar. O princípio fundamental da ciência de Descartes é o cogito ergo sum, a recriação de cada indivíduo por ele colocar tudo em dúvida e reconstruir a si e ao mundo.

Para Descartes, o cogito era um método existencialista, em que o pesquisador voltaria contra si mesmo as armas da pesquisa, tendo como que um ponto exterior de observação de si mesmo. Escrevendo em uma época pouco posterior à condenação Galileu Galilei (1564-1642), Descartes utilizou o ponto arquimediano não só para estudar os astros, mas para estudar o homem.

A grande inovação de Descartes foi desenhar um projeto para que o homem se tornasse mestre e possuidor da natureza, e assim resolver todos os males da humanidade (estender a vida humana, curar as doenças, acabar com a necessidade alimentar e obter segurança). Os objetivos de Descartes eram para esse mundo, e o objetivo de seu pensamento não era a contemplação mas a ação e a produção.

Michael Allen Gillespie (2008, p.201) afirma que a chave para entender a ciência de Descartes é a certeza. Suspender o julgamento sobre tudo e começar das certezas mais simples e mais provadas. A ligação entre o ceticismo da razão advindo da onipotência de Deus e a necessidade de fundamentum absolutum inconcussum veritatis para fundar a ciência lançou Descartes no caminho da dúvida.

Nas Meditações sobre a filosofia primeira (2004, p.93-96) o autor lista as várias causas para as dúvidas advindas do ceticismo antigo, das ilusões dos sentidos, loucura, sonhos, concluindo que nada disso coloca em dúvida a certeza da matemática. A última fonte de dúvidas seria um genius malus, um deus que enganasse os homens e os impedisse de ter o verdadeiro conhecimento das coisas.

Descartes flerta com duas respostas tradicionais para o ceticismo. A primeira foi articulada por Santo Aurélio Agostinho em Contra os Acadêmicos (2008, p.89-90), vendo a fé como resposta ao ceticismo. Essa foi a linha de Lutero contra Erasmo, afirmando que o Espírito Santo não era um cético. Mas a fé em Deus não resolve o problema de Descartes, pois é esse mesmo Deus que pode ser enganador e é a fonte de toda dúvida, por ser inescrutável. A segunda resposta seria o ateísmo, não havendo Deus e tudo acontecendo por uma cadeia de causalidade. Descartes rejeita também este materialismo pois um mundo sem sentido seria ainda mais enganador para pessoas que guardam em si a necessidade de encontrar sentido, sendo o erro de fundar sobre esta premissa a ciência maior do que poderia haver em um universo com sentido mas ele sendo parcialmente escondido dos homens.

Descartes afirma nas Meditações (2004,102): “Eu sou, eu existo: isto é certo, mas por quanto tempo? A saber, por todo o tempo em que eu penso; pois, poderia que, se eu deixasse de pensar, deixaria ao mesmo tempo de ser e de existir”. Esse raciocínio inclusive vem sendo usado para delimitar o fim da vida como fim da atividade cerebral, sendo que alguns querem que o início da atividade cerebral seja visto também como o início da vida. Todavia, Descartes defina o pensar em uma variedade de sentidos: entender, imaginar, perceber, sentir, memorizar, recordar.

O res cogitans é um ser dotado de local próprio e fundação própria no Universo. O ser que se funda no pensamento não é mais um ser racional mas é um ser pensante com vontade, que é o seu espaço próprio e nem um genius malus pode retirar a vontade que está dentro do ser quando ele pensa. Essa vontade autônoma não precisa estar de acordo nem contra Deus, podendo sujeitar tudo à sua volta à vontade através do código e da linguagem da razão.

O mundo de Descartes começa com a fé na vontade racional, sendo a certeza o fim do caminho da dúvida. Uma frase encontrada no caderno de notas de Descartes transcrevia um versículo bíblico que dizia: o temor do Senhor é o princípio da sabedoria (Provérbios 1.7). Descartes transformou o temor em dúvida, e a obra do Senhor – o mundo e o homem – no objeto da dúvida, entendendo assim que estaria trilhando um caminho de sabedoria com sua ciência. A vontade exercida em sua forma negativa, que é a dúvida, sobre a natureza e sobre o homem perscrutam ambos até de forma violenta, para submeter a observação, chegando a conclusão que ambos são algo próximo do nada. A dúvida, que duvida de tudo, não pode duvidar de si mesma, vivendo no universo do negativo. Assim, surge um mundo novo a ser construído por forças que até então estavam aprisionadas em chegar a Deus de uma forma religiosa são libertas para chegar à sabedoria pela vontade humana racionalizada.

Para Descartes a vontade do homem é como a vontade de Deus, só que Deus é infinito e o homem é finito. O problema é que o homem não sabe quase nada, e Deus sabe tudo. À medida em que o homem for sabendo mais, a distância entre os dois diminuirá. Deus deu ao homem a natureza para ser mestre sobre ela, para que o homem conquistando a natureza se torne mais parecido com Deus.

Talvez o ego cogito, ego sum seja efetivamente o melhor ponto arquimediano já encontrado pelo homem. Usando os tijolos das certezas matemáticas o homem constrói a polis racional contra um enganador onipotente, que à medida em que a polis recebe adeptos e se complexifica, fica cada vez mais sábio como Deus, e se algum outro Deus existir, se torna irrelevante. Ao final, o homem não será mais governado pelo temor da punição, que é a raiz da força dos irresponsáveis religiosos e que leva os homens a loucas guerras religiosas pelo medo do fogo do inferno. Seria governado pelo bom senso, verdadeiro bom senso derivado do auto-conhecimento e do conhecimento sobre a natureza.

A partir de Descartes a cidade dos homens foi sendo rapidamente fortalecida, sendo absolutamente relevantes os esforços de Thomas Hobbes, inventor do conceito de soberania e crítico das Meditações sobre a filosofia primeira, havendo escrito as conhecidas terceiras objeções. Descartes é o fundador da um postulado antropológico que vê o homem não como cidadão da Cidade de Deus, mas como um cidadão da Cidade do Conhecimento.

3. O esgotamento do modelo de neutralidade metodológica

Jean-Jacques Rousseau, em seu célebre Discurso sobre as Artes e as Ciências, em 1750, assim como David Hume, em seu Tratado da Natureza Humana (1739/1740), promoveram ataques ao projeto cartesiano, o primeiro duvidando da capacidade do mesmo alcançar os fins a que se destinava e o segundo questionando o fundamento epistemológico do causalismo cartesiano. Entretanto, mesmo os críticos eram amplamente beneficiários das potencialidades abertas pelo raciocínio de Descartes e do projeto de Bacon de dominação da natureza.

Paul Feyerabend (2007, 457) afirma que o tratamento especial que a ciência recebe tem guarida pelo conto de fadas de que a ciência encontrou um método que transforma conceções ideologicamente contaminadas em teorias verdadeiras e úteis, e ciência não é mera ideoloiga, mas a medida de todas as ideologias, sendo que as ideologias são valoradas pela sua adaptação ao fatalismo da ciência.

Boaventura Souza Santos (2002, p.10-15) afirma que o modelo de racionalidade que preside a ciência moderna constituiu-se a partir da revolução científica do século XVI e foi desenvolvido nos séculos seguintes basicamente no domínio das ciências naturais. Ainda que com alguns prenúncios no século XVIII, é só no século XIX que este modelo de racionalidade se estende às ciências sociais emergentes. A partir de então pode falar-se de um modelo global de racionalidade científica que admite variedade interna mas que se distingue e defende, por via de fronteiras ostensivas e ostensivamente policiadas, de duas formas de conhecimento não-científico (e, portanto, irracional) potencialmente perturbadoras e intrusas: o senso comum e as chamadas humanidades ou estudos humanísticos (em que se incluíram, entre outros, os estudos históricos, filológicos, jurídicos, literários, filosóficos e teológicos).

O autor afirma que, sendo um modelo global, a nova racionalidade científica é também um modelo totalitário, na medida em que nega o caráter racional a todas as formas de conhecimento que se não pautarem pelos seus princípios epistemológicos e pelas suas regras metodológicas. É esta a sua característica fundamental e a que melhor simboliza a ruptura do novo paradigma científico com os que o precedem. Está consubstanciada, com crescente definição, na teoria heliocêntrica do movimento dos planetas de Copérnico, nas leis de Kepler sobre as órbitas dos planetas, nas leis de Galileu sobre a queda dos corpos, na grande síntese da ordem cósmica de Newton e finalmente na consciência filosófica que lhe conferem Bacon e sobretudo Descartes. Esta preocupação em testemunhar uma ruptura fundante que possibilita uma e só uma forma de conhecimento verdadeiro está bem patente na atitude mental dos protagonistas, no seu espanto perante as próprias descobertas e a extrema e ao mesmo tempo serena arrogância com que se medem com os seus contemporâneos.

Boaventura Souza Santos (2002, p.15) afirma que para compreender esta confiança epistemológica é necessário descrever, ainda que sucintamente, os principais traços do novo paradigma. Cientes de que o que os separa do saber aristotélico e medieval ainda dominante não é apenas nem tanto uma melhor observação dos fatos como sobretudo uma nova visão do mundo e da vida, os protagonistas do novo paradigma conduzem uma luta apaixonada contra todas as formas de dogmatismo e de autoridade.

Certamente esta luta encarniçada contra o dogmatismo e a autoridade tem um poderoso precedente na Reforma. A visão do presente trabalho discorda de Hannah Arendt (2001, p.265) quando esta afirma que foi a descoberta da virada copernicana científica que foi o método de introspecção científico que gerou a secularização do Ocidente. Entende-se que apenas a introspecção científica não seria suficiente para promover o abandono da metafísica, posto que nem Descartes a relegou à irrelevância.

A total a separação entre a natureza e o ser humano é enxergada pela ciência nascente. A natureza é tão-só extensão e movimento; é passiva, eterna e reversível, mecanismos cujos elementos se podem desmontar e depois relacionar sob a forma de leis; não tem qualquer outra qualidade ou dignidade que impeça de desvendar os seus mistérios, desvendamento que não é contemplativo, mas antes ativo, já que visa conhecer a natureza para a dominar e controlar.

A natureza teórica do conhecimento científico decorre dos pressupostos epistemológicos e das regras metodológicas, estas fruto da introspecção e daquilo que Santo Agostinho havia bem colocado com “tornei-me um problema para mim mesmo.” O conhecimento causal que marca esta ciência de Bacon e Descartes vem descobrir o funcionamento das leis gerais pelas quais o deus absondidus rege o universo. Vendo-se a si mesmos como um ponto original, uma pedra de fundação no espaço e no tempo, confiança que parece hoje só poder advir das costas largas da segurança epistemológica advinda do cogito e uma disponibilidade de tempo e liberdade de ação advindas de um certo desapreço pelas coisas espirituais desgastadas.

A idéia de Bacon que existem ídolos na mente humana que tornam difícil compreender a mente de Deus. Pelo rompimento com a menoridade advinda do domínio destes ídolos é que o homem se emanciparia e poderia superar a maldição de comer com o suor do rosto. A noção dos ídolos da tribo e da caverna de Bacon faz lembrar o círculo hermenêutico e a pré-compreensão equivocada da realidade, a necessidade de romper com o senso comum oriundo dos ídolos do foro e do teatro. O expurgo dos ídolos instauraria um período de reino dos céus na terra, livre da condenação decorrente do pecado original.

Ao iniciar seu texto no confronto aos ídolos que distorcem o correto apreendimento da mente cognoscível de Deus ao homem pela ciência, que seria a natureza, Bacon está indicando um caminho de emancipação ao homem que não se dá pela fé, mas não a exclui. A crença de Bacon está na primeira linha do que hoje é chamado de modernismo, que o homem seria reconstruído para melhor e reconstruiria o mundo para melhor pela ciência.

As leis descobertas hauriam forças do conceito de causalidade da física aristotélica. Novamente as forças de nominalismo e escolasticismo se unirão em uma sinfonia desconcertante, sendo que as leis da ciência moderna são um tipo de causa formal que privilegia o como funciona das coisas em detrimento de qual o agente ou qual o fim das coisas. A mão invisível será um fruto temporão do deus absonditus, e a investigação sobre a finalidade das coisas será desvalorizada pela decadência da metafísica como ciência, sendo lançada como pergunta inútil ou impertinente se a resposta não for o próprio homem.

É por esta via que o conhecimento científico rompe com o conhecimento do senso comum. Hans-Georg Gadamer (1999, p.76-77) já afirmou que a perda do senso comum está ligada à questão de gosto, de estética, questão bem desenvolvida por Nietzsche (1999, 113). É que, enquanto no senso comum, e portanto no conhecimento prático em que ele se traduz, a causa e a intenção convivem sem problemas, na ciência a determinação da causa formal obtém-se com a expulsão da intenção. Para Boaventura Souza Santos (2002,17), é este tipo de causa formal que permite prever e, portanto, intervir no real e que, em última instância, permite à ciência moderna responder à pergunta sobre os fundamentos do seu rigor e da sua verdade com o elenco dos seus êxitos na manipulação e na transformação do real.

Embora Descartes (2002, p.36) afirme por diversas vezes não querer ser um revolucionário nem incitar a revolução de outros, o método científico apresentado, juntamente com a revolução protestante e as grandes navegações marcaram o início da idade moderna, rompendo os paradigmas da sociedade medieval.

O preceito de nada ter por verdadeiro que não seja cientificamente provado continua sendo a raiz do moderno método científico, de aplicação lata nas ciências exatas. Descartes indica que para o mesmo ramos onde não se pode estabelecer a priori a verdade não são científicos, e desta forma o direito não poderia ser científico. A busca pela verdade nas ciências do autor foi substituída por certezas provisórias.

A censura da religião ao desenvolvimento da ciência tantas vezes mencionada pelo autor tem enorme repercussão no tema trabalhado. A Igreja passou a ser vista como inimiga do desenvolvimento científico. Os estados nacionais se fortaleceram com o espetacular desenvolvimento material e cultural derivado da revolução científica, passando a restringir as atividades ocupadas na sociedade civil pela religião. Como exemplo, até o século XVII a urbanização da cidade de Salvador estava a cargo do Mosteiro de São Bento.

Efetivamente a revolução científica alterou o mundo até então conhecido pela Igreja, sendo o caso da translação da Terra ao redor do Sol descrita por Galileu, com base em Copérnico, e o famoso caso de sua condenação apenas o caso mais emblemático.

Conforme avisado por Descartes, o movimento da Terra não seria in re ipsa contrário a um pensamento cristão, mas foi a reação forte das autoridades eclesiásticas que gerou um confrontamento que foi vencido pelo pensamento científico.

Com o fortalecimento dos Estados nacionais, passou a estes definir qual seria o limite da liberdade religiosa, segundo seus próprios parâmetros. A descoberta do sujeito cognoscente tem enorme repercussão na filosofia e no direito, passando a ser a tensão técnica a serviço do poder/liberdade individual o grande binômio da modernidade. Mas a curiosidade da liberdade religiosa é que se impôs antes da revolução da técnica, mas concomitantemente à revolução da fundamentação do poder. A técnica como metodologia da paz, mesmo que uma paz da transferência do conflito para outra sede, ainda assim é uma importante estratégia política e social.

A noção filosófica de sentido, que é transferida e reabsorvida pela obtenção do conhecimento das leis imutáveis do universo, alcança na moral civil a pedra de toque. A verdade do pensamento e da existência, o interesse de reconstruir o homem segundo a reta razão e um método adequado ao homem entender os mistérios do mundo à sua volta significam a iluminação do homem, o fortalecimento do domínio do homem sobre a natureza guardando uma relação de respeito com a esfera do sagrado indica que a ciência moderna não pode afirmar um posição atéia, mas simplesmente agnóstica.

Pode-se afirmar que a civilização ocidental é cartesiana, integrando o currículo escolar o desenvolvimento do raciocínio dedutivo, indutivo e enumeração. Importa sublinhar que esta forma de pensamento é razoavelmente nova, tendo apenas 360 anos, e por definição exclui outras formas de ver o mundo, além de não ser a visão de gênios como Aristóteles, Platão, Sócrates, Tito Lívio, Santo Agostinho, cujas lições não são devidamente apreendidas pelo Ocidente por estarem longe dos seus referenciais de pensamento.

A grande convocação do projeto da modernidade para formação de uma comunidade científica pode ser entendida como substituição de outra grande convocação (Kyriata), realizada pela ideologia religiosa européia cristã que entrou em crise quando o projeto universal da Igreja ruiu ante as guerras religiosas decorrentes das reformas protestantes.

Mário Bunge (1985, p.4-46) busca manter em pé o edifício cuja pedra fundamental foi lançada pelos pais fundadores do projeto modernista. Ainda mantém a concepção do atraso das ciências sociais em razão da inaplicabilidade da lógica matemática, continua crente no poder da ciência trazer grandes melhorias ao homem, tornando-o mais humilde e tolerante, até mesmo mais feliz.

O autor aponta que é o raciocínio científico aquele que é capaz que questionar seus pressupostos, que é capaz de chegar a resultados cada vez mais corretos, congratulando-se pelo grande prestígio que a ideologia científica granjeou na sociedade moderna, substituindo os mitos e as religiões como eixo da cultura. Aponta que o raciocínio não científico não pode questionar a ciência, e que o senso comum não pode julgar aquilo que a ciência faz, apenas a ciência pode julgar a si mesma. Demonstra grande insatisfação com o fato que ainda exista crença do homem moderno em alguma coisa que não é ciência, que não seja contrastável e seus resultados comprovados.

Em sentido diametralmente oposto vai Boaventura Souza Santos, traçando a linha Maginot do projeto da modernidade e seus equívocos, como a aspiração totalitária a ser o único raciocínio correto. O embate entre as correntes é muito mais antigo, podendo-se colocar a questão na epistemologia, e a origem seriam os debates entre estóicos e epicureus.

Boaventura reabilita as outras formas de visão do homem e da sociedade, trazendo os quatro marcos teóricos que decretam a falência da vocação totalitária do projeto cartesiano, o qual nunca foi humilde e sempre se achou superior ao homem comum. A ausência de resultados de felicidade e a degradação do homem são o ponto de virada do raciocínio de Boaventura, quebrando a separação entre sujeito e objeto que vem do combinado Descartes-Kant, da degradação do mundo pelo opaco raciocínio matemático e pela amputação de outros campos de conhecimento pela superespecialização, que torna o homem um ignorante para 99,9999% do conhecimento humano para torná-lo um super perito em 0,00001%.

O resgate do senso comum é um ponto importante para Habermas (1992, p.67), que tentando contornar o pessimismo de Adorno e Horkheimer quanto ao desenvolvimento da técnica, deseja ver nela uma aliada para a recuperação da polis abandonada, revalorizando a importância da decisão individual em detrimento do totalitarismo generalizante da norma interpretada pelo homem da sociedade de massa.

Se a revolução científica tinha por intenção vencer o inimigo que estava na outra ponta do desconhecido, do Deus que seria conquistado quando não precisasse ser mais temido, é até possível que a tradução do vocábulo hebraico ”yir´âh” como temor tenha suscitado em Descartes esta interpretação. Todavia, os modernos peritos traduzem o termo por respeito (Schonkel, 2002, 1042), e respeito ao outro, à natureza (adamah) de onde foi retirado o homem (adam) seja efetivamente o início da sabedoria. Encontrando o método no respeito e não na dominação é o limiar para um novo mundo possível.

Parece mesmo que ao som da palavra “metodologia” todas as ideologias e pré-conceitos à moda iluminista são expurgados, se instaurando um espaço livre, de neutralidade, em que se produziria verdadeira ciência. Como Habermas (1982, passim) já afirmou, todo conhecimento é interessado, e a metodologia do século XVI, que em larga medida continua no século XXI, serve a um fim de excluir do debate toda explicação religiosa, espiritualista, mágica de mundo, mitificando a ciência como o farol de um ideal desumano: a neutralidade.

A neutralidade e o conhecimento desinteressado são desumanos pois como já afirmou Merleau-Ponty (2006, p.62) a condição humana é condição de significado, e o humano é condenado ao sentido. Afirmar a neutralidade significa afirmar um sentido que deve ser imunizado de possíveis discussões, à prova de qualquer expectativa contrafática. O decretado fim da metafísica significa a manutenção de uma certa metafísica, como ordem objetiva de valores (Hesse).

A pax cartesiana foi, é e possivelmente será útil e necessária para a convivência humana, mas sua ciclotimia gerou efeitos sobre a própria condição humana e sobre a natureza à sua volta, além de colocar o Ocidente em rota de colisão com o seu antigo homólogo não colonizado, o Islã. As pontas soltas da crise nominalista foram hipertrofiadas, com a decomposição da vontade em gosto e instinto, além da sedução da razão (Lipovetsky, 1997, p.18).

4. Conclusão

A absolutização da tecnologia é a mitificação da ciência, do método científico, que metodologicamente cerceia a liberdade do ser-aí para se engajar em um projeto consumista, destruidor da natureza e desumanizador. O determinismo do crescimento econômico como sendo a meta da sociedade valora os outros saberes humanos à medida em que contribuam para este projeto. O positivismo tecnocrático engulfa o homem em um mar de si mesmo, sem que este tenha a oportunidade de se ver fora de um sistema, fora do pensamento sistemático, que possa encontrar o nada e se deparar com a angústia.

Este grande topoi de raciocínio que é o pensamento sistemático lembra o cercamento dos campos da Inglaterra do século XVI, lançando o homem desamparado para ser “carne de canhão” da indústria nascente. O excesso de contato do homem com coisas feitas pelo homem e para o homem exclui o homem de si mesmo. A constante é a alienação, sendo que o ópio do povo há muito não é a religião.

Parece contraditório que a angústia que Lutero quis tanto extirpar volte para o horizonte filosófico, ressurgindo com esta a metafísica. Uma volta despida de religiosidade, sabido que Heidegger renegou o cristianismo que se dizia teólogo, mas afrontando diretamente a nova religião civil, o positivismo tecnocrático, de base científica e capacidade de produzir bens nunca dantes imaginada.

Sem nada não há liberdade. O sistema vem para compactar o nada, canalizar o ser. A ciência se ocupa do ser, mas o nada é muito maior e mais importante. Ora, se o universo foi criado num big-bang, uma explosão originária de matéria em um ponto infinitesimal de diâmetro e calor inimaginável, a matéria dali advinda e que vem se expandindo para formar o universo conhecido não é maior do que o nada que a cerca, que a cercava quando era um ponto infinitesimal e a cercará quando as galáxias caírem sobre si mesmas, e não houver mais ser para contar o tempo.

A rejeição do nada lança a ciência em direção ao ser, e renuncia a toda a angústia. Uma ciência não-angustiante é desumana, caudatária de uma metafísica desumanizada e produtora de topoi em que a preocupação com a morte é alienada. Ora, a preocupação com a morte era dita por Hobbes como sendo a grande razão pela qual a religião nunca deixaria de ocupar um lugar de proeminência na vida do homem.

A inversão de Valla se mostra sistemática e alienante, como sublinhou Kakfa acerca do ponto arquimediano. A vita contemplativa equilibra o ser e o nada, a vita activa rejeita e o nada e perde o sentido do ser.

Pode o homem desafiar a pax cartesiana e reequilibrar a metafísica specialis? Será que há lugar para algum critério de verdade no mundo do animal laborans, que se interessa e deseja conhecer o mundo por critérios de utilidade e valor de troca? Será que a rejeição à angústia tem algo a ver com a invasão estruturalista que assomou o Ocidente, sendo a Modernidade a imagem da antinomia de Kant: homem como o animal movido por instintos (noção desenvolvida por Nietzsche) ou um semi-deus de capacidades infinitas (visão de Pico della Mirandola e Descartes).

Celso Lafer, no prefácio do livro de Tércio Sampaio Ferraz Júnior, (1999, p.32) afirma que a maior herança da civilização ocidental é a prudência, virtude que os romanos nos legaram e que não desapareceu de todo da face da Terra. Boaventura de Souza Santos (2002, p.72) afirma que a prudência é a insegurança assumida e controlada. Talvez a melhor prudência seja não querer impor uma ideologia científica que massacra os outros tipos de conhecimento ou de visão de mundo, mas conviver com a ciência e buscar seu desenvolvimento sem tal ideologia, respeitando que o homem tem também outras dimensões de realização, sendo a única ideologia humana adequada a que o entenda de forma holística, sem amputações ou preconceitos. Uma metodologia da tolerância.

5. REFERÊNCIAS

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SCHONKEL, Luis Miguel, Bíblia do Peregrino. São Paulo: Paulus, 2002.

 Monica Antonieta Magalhães da Silva[i]

 

SUMÁRIO: 1 Introdução. 2  A metodologia cientifica e o conceito de medidas alternativas penais. 3 A importância da filosofia do direito para a construção dos argumentos racionais práticos da jurisprudência. 4 Análise da casuística acerca da aplicação das medidas alternativas penais pelo STF em face da proibição do art. 44 da lei 11.343/06 5 A busca da essência das medidas alternativas penais a luz da fenomenologia de Husserl. 6 Conclusão. 7 Referências.

 

1 INTRODUÇÃO

As linhas que se seguem pretendem demonstrar, de forma teórica, com base na dogmática e na casuística a importância dos métodos científicos para o alcance do conhecimento jurídico. Primeiramente, é importante frisar que não se pretende concluir pela adoção de métodos ou teorias preestabelecida, mas sim a demonstração da coexistências de várias possibilidades.

Neste cenário, estabelece-se uma correlação entre metodologia científica e o conceito de medidas alternativas penais, perquirindo as possibilidades de construção do conceito. Seguindo-se, apresenta-se a Filosofia do Direito como uma opção para a justificação dos precedentes jurisprudenciais não especados na dogmática e a introdução do elemento valorativo.

Assim, passa-se a análise casuística de um dado direito positivado e interpretado pelo STF teleologicamente de forma divergente em dois casos essencialmente da mesma natureza.

É dentro desta contradição que surge a orientação par a introdução do método de Edmund Husserl, fulcrado na fenomenologia da razão em busca da essência dos conceitos.

Por fim, apresenta-se uma proposta de debate acerca das possibilidades metodológicas na aplicação do Direito com vistas a efetividade da Justiça.

 

2 A METODOLOGIA CIENTIFICA E O CONCEITO DE MEDIDAS ALTERNATIVAS PENAIS

A busca por um método científico para o estudo do fenômeno jurídico foi uma constante na história da sociedade moderna, principalmente no que tange à desconstrução de paradigmas, até então dominantes, tendo, a comunidade científica pós-moderna resgatado alguns conceitos que outrora foram repelidos em uma tentativa de separação entre direito e moral e outros valores além da norma.

Dentro desta perspectiva, em busca de um método científico para o conhecimento das ciências sociais, tal qual o das disciplinas matemáticas, o pensamento filosófico deu origem a uma série de desconstruções, fazendo emergir novos paradigmas acerca do método. Thomas Kuhn[ii], por exemplo, assevera serem insuficientes diretrizes metodológicas para se alcançar uma única conclusão substantiva para as várias espécies de questões científicas.

As ciências sociais, notadamente as ciências jurídicas, reclamam para si um método científico próprio para a compreensão das concepções teóricas e apreensão dos fatos jurídicos sociais.

Neste contexto, verifica-se, com frequência, a necessidade de, para a compreensão do fenômeno jurídico, a construção de novas teorias, dentro de um mesmo sistema, organizado e auto-suficiente, dissociado da obrigação de seguir o método das ciências naturais.

Destarte, novas teorias emergem no sistema jurídico. Tal fenômeno ocorre porque, quando se fala em sistema no direito, deve-se ter em mente uma ordenação de realidades jurídicas, tomadas nas suas conexões imanentes e nas fórmulas de exteriorização.

De acordo com o pensamento de Canaris[iii], o sistema não é necessariamente, axiomático, fechado, completo e dedutivo, antes comportando todas as operações que a moderna doutrina tem vindo a isolar.  Dentro desse cenário, postula o autor, a noção de sistema como abeto, móvel, heterogêneo e cibernético:

Aberto no duplo sentido de extensivo e intensivo; extensivo por oposição a pleno: admite questões a eles exteriores, que terão de encontrar saídas; intensivo por oposição a contínuo: compatibiliza-se, no seu interior, com elementos materiais a ele estranhos. Móvel por, no seu seio, não postular proposições hierarquizadas, antes surgindo intermutáveis. Heterogêneo por apresentar, no seu corpo, áreas de densidade diversa: desde coberturas integrais por proposições rígidas até às quebras intra-sistemáticas e às lacunas rebeldes à analogia. Cibernético por atentar nas consequências de decisões que legitime, modificando-se e adaptando-se em função desses elementos periféricos.

É dentro deste contexto que Kuhn[iv] prescreve a existência de um período de insegurança gerada pelo fracasso das regras existentes em produzir os resultados esperados, quando do surgimento de novas teorias, em face da abertura do sistema.

A ciência jurídica é uma ciência complexa. Paul Feyerabend[v], em sua crítica contra a rigidez da metodologia científica, aduz que um meio complexo reclama procedimentos complexos. Assim, deve-se estar aberto para as restrições sem restringi-las, sendo esta maneira liberal de agir absolutamente necessária para que se desenvolva o conhecimento jurídico. Logo, o cientista jurídico que deseja ampliar ao máximo o conteúdo empírico deve adotar uma metodologia pluralista.

Para Merleau-Ponty[vi], “perceber no sentido pleno da palavra, que se opõe a imaginar, não é julgar, é apreender um sentido imanente e sensível antes de qualquer juízo”. Nesses termos: “o ‘real’ é este meio em que cada coisa é não apenas inseparável das outras, mas de alguma maneira sinônima das outras, em que os ‘aspectos’ se significam uns aos outros em uma equivalência absoluta; ele é a plenitude intransponível”[vii]. Assim, “a ‘coisa’ é este gênero de ser no qual a definição completa de um atributo exige a definição do sujeito inteiro e em que, por conseguinte, o sentido não se distingue da aparência total”[viii]

Como salientar Popper, o método das ciências sociais, como aquele das ciências naturais consiste em experimentar, assinalando, ainda, que a busca por um conceito claro e preciso só é possível se efetuado mediante um trabalho árduo.(p. )

Entretanto, é através da fenomenologia de Husserl[ix] que reivindica o status de filosofia primeira que vai se perseguir um conceito de ‘Medidas Alternativas Penais’, não como simples forma de universalização do discurso jurídico, mas sim na busca da sua essência, estabelecendo-se, assim, um sistema de enunciados científicos que possa ser desenvolvido e atualizado.

Isto posto, para alcançar a essência do conceito perseguido, faz-se necessária a redução fenomenológica, a busca do eido para a análise dos argumentos jurídicos pertinentes quando da aplicação da norma aos casos concretos relacionados à Lei 11.343/06, especialmente no que tange ao tráfico de drogas.

 

3 A IMPORTÂNCIA DA FILOSOFIA DO DIREITO PARA A CONSTRUÇÃO DOS ARGUMENTOS RACIONAIS PRÁTICOS DA JURISPRUDÊNCIA

De acordo com Robert Alexy[x], a filosofia do direito pode ajudar, em certo grau, por meio de análise que contribua para a coerência da jurisprudência, vez que não tem apenas um valor filosófico, mas também um valor crítico.

Assim, a reflexão sobre o pensamento do direito a ser aplicado é necessária para a coerência das decisões  e a criação de precedentes.

Para Alexy[xi], “A filosofia jurídica é a argumentação sobre a natureza do direito. A reflexão sobre ela e, por isso, uma reflexão sobre a natureza dos argumentos referentes à natureza do direito”.

Aos precedentes jurisprudenciais, um dos aspectos da argumentação jurídica, aplica-se o princípio da universalização, devendo o operador do direito tratar casos iguais de forma semelhante.

Teoricamente, apresenta-se muito simples tal método; todavia, é imperioso ressaltar que nem sempre os casos são totalmente iguais. Logo, é da natureza dos fatos sociais abarcados pelo Direito, notadamente pelo Direito Penal, a constatação de diferenças quando da análise do caso concreto.

Neste cenário, verifica-se que nem sempre a dogmática dispõe de argumentos suficientes para a justificação da medida de coerção cabível. Muitas vezes há uma ampla área de possibilidade discursiva.

Dentro desta perspectiva, a dogmática jurídica pura seria insuficiente. É certo que, como salienta Alexy[xii], tanto as afirmações da dogmática fazem parte dos precedentes quanto, por outro lado, os resultados apresentados judicialmente são assumidos pela dogmática. Em outras palavras, a lei fundamenta a jurisprudência e esta, em certos casos, é fundamento para alterações legislativas. Assim, a dogmática seria a institucionalização de um discurso prático condicionada a existência de uma ordem jurídica enquanto a jurisprudência, enquanto tomada de decisão jurídica, surge em face da imprecisão da linguagem normativa, bem como em face dos conflitos existentes entre as regras e a ausência destas para determinados casos.

Nesta discussão ganha espaço a analogia que se apresenta como ocorrência do princípio da universalidade.

Todavia, diante das incertezas e inseguranças, tem-se tentado negar o caráter científico da jurisprudência, bem como a sua natureza como uma atividade racional.

Logo, legitima-se a jurisprudência, a força dos precedentes, não com base na norma positivada, mas sim na essência filosófica dos argumentos que com o uso da ação comunicativa agrega ao elemento normativo a valoração.

Essa valoração, de acordo com Cossio[xiii], não pode ser reduzida a uma formula única, cuja natureza não é ideal, mas de experiência constituída por uma preferência axiológica reduzindo-se a um esquematismo de possibilidades.

Assim, asseverava ainda que a valorização intercala-se entre a interpretação da lei e a busca do sentido jurídico da determinação legal acerca de determinada conduta.[xiv]

Diante do exposto, verifica-se que a teoria do discurso jurídico racional ultrapassa o âmbito da dogmática jurídica, exercendo a jurisprudência regada pela filosofia, papel fundamental par a realização da justiça.

 

4 ANÁLISE DA CASUÍSTICA ACERCA DA APLICAÇÃO DAS MEDIDAS ALTERNATIVAS PENAIS PELO STF EM FACE DA PROIBIÇÃO DO ART. 44 DA LEI 11.343/06

O termo ‘medida alternativa’, a princípio, é qualquer instrumento legal cabível antes ou depois de uma condenação em substituição à pena privativa de liberdade. Neste contexto, é necessário reconhecer a diferença entre medidas alternativas penais, penas alternativas e causas extintivas de punibilidade.

O Código Penal Brasileiro[xv], de acordo com o artigo 5º, inciso XLVI[xvi], da Constituição Federal de 1988, elenca uma série de sanções penais, dentre as quais, a pena privativa de liberdade e, em substituição, alternativamente, penas restritivas de direitos, estas ordinariamente conhecidas como penas alternativas.

A pena alternativa é, pois, uma sanção de natureza criminal que não implica em privação de liberdade. Ela pode ser aplicada de forma autônoma, nos crimes de menor potencial ofensivo, definidos em lei ou em substituição, nos crimes de médio potencial ofensivo, desde que presentes os requisitos legais, dentre os quais a pena não ultrapasse 4 anos, não seja o réu reincidente e o crime não tenha sido praticado mediante violência ou grave ameaça à pessoa.

Anteriormente à edição da Lei 9714/98, que positivou no ordenamento jurídico as penas alternativas à prisão, existia uma medida alternativa penal, que tornou-se subsidiária á aplicação da pena restritiva de direitos, o chamado sursis penal, do francês “surseoir” (suspender), suspensão. Tal medida permite que o condenado não se sujeite à execução de pena privativa de liberdade de pequena duração, desde que não seja cabível a substituição por uma pena restritiva de direitos[xvii].

Trata-se, também, de medida alternativa penal, por excelência, diversamente dos institutos da liberdade provisória e da fiança que são inerentes ao sistema processual penal, hoje, após a Lei 12403/11, consubstanciados em medidas cautelares alternativas à prisão provisória.

Essa concepção de Direito Penal com base em penas alternativas, tem fundamento nas Regras de Tóquio[xviii], de 1990, que prescrevem, em seus consideranda, a convicção “de que as penas substitutivas da Prisão podem constituir um meio eficaz de tratar os delinquentes no seio da coletividade, tanto no interesse do delinquente, quanto no interesse da coletividade”. Afirma, ainda, que as penas restritivas de liberdade só são justificáveis do ponto de vista da segurança pública, da preservação do crime, da necessidade de sanção justa e da dissuasão, e que o objetivo último da justiça penal é a reinserção social do delinquente”. Essas prescrições acompanham o pensamento de Roxin[xix], no que tange à função da pena, de acordo com a teoria dialética fundamentadora.

Em face da expansão do Direito Penal Moderno, bem como da política de combate ao crime organizado, surge no cenário jurídico, após a evolução para um direito penal da segunda velocidade, com as penas alternativas, a espiritualização do bem jurídico penal, como um movimento rápido de entropia, em uma terceira velocidade, onde a principal característica é o aumento desarrazoado das penas e a proibição de medidas despenalizadoras pelo legislador em face da gravidade em abstrato do delito.

Neste cenário, observa-se na Lei 11.343 de 2006, em alguns dispositivos, a proibição de aplicação de medidas alternativas penais, tais como as penas restritivas de direitos, o sursis penal e algumas causas extintivas de punibilidade como anistia, graça e o indulto[xx].

Ocorre que, a doutrina pátria em discurso jurídico argumentativo sempre questionou a constitucionalidade de tal dispositivo em face mesmo da carga principiológica que envolve a restrição de direitos fundamentais.

Recentemente, O STF, no HC 97256[xxi], decidiu que essa vedação é inconstitucional. Assim, a Corte vislumbrou um abuso do poder de legislar por parte do Congresso, que, na verdade, culmina por substituir-se ao próprio magistrado no desempenho da atividade jurisdicional, conflitando materialmente com o texto da CF.

Pela interpretação lançada, a competência para analisar se cabe ou não restritiva é do juiz, do aplicador do direito, no caso concreto e não do legislador. Este não nasceu para proibir direitos, nasceu para criar direitos e o juiz é quem vai decidir no caso concreto. Voltando-se a Corte para a criação de um precedente racional.

Outrossim, em sua argumentação jurídica, o STF não quer ver o legislador criar proibição com base na gravidade em abstrato do crime, mas sim quando da aplicação concreta da norma.

Na fundamentação, ainda discorreu-se acerca das penas restritivas de direitos e, na correta transcrição da fundamentação, observa-se a seguinte conceituação: “são, em essência, uma alternativa aos efeitos certamente traumáticos, estigmatizantes e onerosos do cárcere”. (grifo nosso)

Ocorre que, em outro caso análogo, HC101919[xxii], o STF decidiu, de forma diferente, no que tange à concessão da medida alternativa penal, denominada sursis.

Observe-se que, na fundamentação do primeiro caso, a Corte usou a palavra essência para conceituar a pena restritiva de direitos, como medida alternativa à prisão. Todavia, observa-se que a medida alternativa, denominada sursis, malgrado com requisitos diversos, o que não foi combatido pela decisão, é, em sua essência, medida alternativa penal tal como a restritiva de direitos.

Neste sentido, a Corte, neste precedente, não havendo uma correlação entre o discurso racional utilizado e as boas razões, ultrapassou a essência da medida alternativa, tratando de forma diferente medidas iguais.

Tal entendimento foi consubstanciado no voto vencido do Ministro Dias Toffoli, ao ressaltar que “a questão de fundo ventilada encontra similitude” com a vedação à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito, prevista no art.44 da Lei 11.343/06, declarada incidentalmente inconstitucional pelo Plenário do STF no HC 97.256 – RS. Neste contexto, aduz, ainda o ministro que o mesmo raciocínio anterior deve ser utilizado neste caso.

Observa-se que o Ministro ao ressaltar a “questão de fundo” quis chamar a atenção para a essência da medida, ou seja, trata-se de medida alternativa penal com a mesma natureza da anteriormente deferida.

Neste cenário, observa-se a necessidade de uma aplicação metodológica tendente à desconstrução do paradigma, até então dominante, no sentido de se extirpar conceitos infundados e buscar a essência das medidas ora apresentadas em face da necessidade de se efetivar a justiça.

 

5 A BUSCA DA ESSÊNCIA DAS MEDIDAS ALTERNATIVAS PENAIS À LUZ DA FENOMENOLOGIA DE HUSSERL

Como se percebeu linhas atrás, a quebra de um paradigma, a princípio gera desconfiança e insegurança. Neste sentido, observa-se que a jurisprudência do STF, timidamente, no que tange às medidas alternativas penais, tem avançado no sentido de reconhecer a possibilidade de conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos, em contradição à vontade do legislador ordinário que vedou expressamente, no art. 44 da Lei 11.343/06, tal possibilidade.

Ocorre que, a argumentação racional do precedente ultrapassou o limite da dogmática, trazendo à fundamentação o conceito da medida alternativa em sua essência. Mas qual seria a essência da medida alternativa à prisão? Qual o conceito que poderia ser utilizado, não de forma a universalizar a medida, ao contrário, a individualizá-la à realização da mais perfeita clareza sobre sua própria essência?

É dentro desta perspectiva que se propõe a aplicação da fenomenologia de Husserl para a demonstração da essência das medidas alternativas penais, independente de seus requisitos, bem como dos preconceitos do julgador e do paradgma dominante.

Assim, Husserl propõe a busca da consciência pura:

[...] tem de pôr diante dos olhos, exemplarmente, puros eventos da consciência, tem de trazê-los à clareza mais completa, para, dentro dessa clareza, analisá-los e apreender intuitivamente a sua essência, tem de perseguir os nexos eidéticos evidentes, formular o intuído em expressões conceituais fiéis, cujo sentido só pode ser prescrito puramente por aquilo que foi intuído ou foi visto com evidência em sua generalidade.[xxiii]

Destarte, a fenomenologia busca dados exemplares da consciência transcendental pura e através de visões de essências imediatas fixadas conceitualmente.

O que se quer alcançar é a essência de um conceito de medidas alternativas penais tendente a impedir que o operador do direito aplique de forma diferente medidas essencialmente iguais. Nesse sentido, Husserl demonstra que o importante são as essências e os nexos eidéticos[xxiv]:

[...] aquilo que a cada vez se vislumbra numa obscuridade fugidia, em maior ou menor distância intuitiva, deve, pois, ser trazido à proximidade normal, à perfeita clareza, a fim de que a ele se apliquem valiosas intuições eidéticas correspondentes, nas quais as essências e relações de essências buscadas ganhem a condição de dado pleno.

Assim, existem níveis de clareza para cada essência referente a uma dada proximidade. Logo, ao se verificar a análise do caso concreto acerca do afastamento da proibição de substituição de pena no HC 97256, estava mais claro para a Corte que se tratava de uma alternativa à pena privativa de liberdade. A intuitibilidade foi maior em face da gradação de clareza encontrada na norma.

Todavia, no HC10119, a Corte, em face de uma proximidade menor do dado, vez que o sursis está elencado na norma em meio às causas de extinção de punibilidade, estas com aplicação vedada constitucionalmente para os crimes hediondos e equiparados, tal como o tráfico de drogas. Dentro desta seara, os Ministros, de forma equivocada, ignoraram a essência do instituto e, em face da localização topográfica da medida, adentraram na intencionalidade do legislador, de não permitir a sua aplicação.

Ocorre que, por mais forçoso que seja, buscar a fundamentação na intenção do legislador e não do constituinte que não proibiu a medida, ao contrário, elencou a possibilidade de aplicação de medidas alternativas à pena privativa de liberdade, recepcionando a já existente, neste caso o sursis, é uma contradição em seus termos, vez que, se na essência o que se quis com a decisão anterior foi afastar o mal do cárcere, o fato de um grau de obscuridade maior, com base apenas na interpretação literal da norma, impede que se aplique o que já foi intuído outrora.

Assim, mostra-se adequado o processo de clarificação proposto por Husserl com fins à redução eidética dos conceitos essenciais para a uniformização dos precedentes jurisprudências do STF no que tange à possibilidade de aplicação do sursis como medida alternativa à prisão do condenado por tráfico de drogas, presentes os requisitos específicos para a concessão.

A fenomenologia de Husserl, como método da percepção do conhecimento, na construção de conceitos de pura essência mostra-se aplicável à teoria da argumentação jurídica atual, notadamente no que tange à integração do direito pelos precedentes jurisprudências. Neste contexto[xxv]:

O que importa, em particular, é estudar sistematicamente as unificações contínuas de identidade em todos os domínios e as identificações sintéticas segundo a constituição fenomenológica destas. Se antes de mais nada se conheceu o que é preciso conhecer primeiro, a articulação interna do vivido intencional em todas as estruturas gerais, se se conheceu o paralelismo dessas estruturas, as camadas no noema, tal como sentido, sujeito do sentido, caracteres téticos, plenitude, então cabe tornar completamente claro, em todas as unificações sintéticas, como junto com elas ocorrem não apenas em geral ligações de ato, mas também ligações na unidade de um único ato (p.321)

Ainda, sobre a fenomenologia[xxvi]:

Assim, a fenomenologia abrange efetivamente todo o mundo natural e todos os mundos ideais que ela põe fora de circuito: ela os abrange como “sentido do mundo”, mediante leis eidéticas que vinculam o sentido de objeto e o noema em geral ao sistema fechado de noeses, e especialmente mediante nexos eidéticos fundados em leis racionais, cujo correlato é o “objeto verdadeiro”, o qual, portanto, exibe um índice para sistemas bem determinados de configurações de consciência teologicamente coerentes (p.322).

Observa-se, pois, a possibilidade de aplicação do método da redução eidética para se chegar a um conceito de medida alternativa penal que, em sua essência, é uma alternativa à pena privativa de liberdade, obedecidos os requisitos específicos, com a finalidade de evitar os males do cárcere.

Isto posto, não só as penas alternativas, mas também o sursis penal e todas as outras medidas postas à disposição do aplicador da norma que tenham na sua essência a mesma finalidade, independente da intenção do legislador e das ideias preconcebidas dos institutos sociais, devem ser abarcadas por um único conceito, qual seja ‘Medidas Alternativas Penais’.

 

6 CONCLUSÃO

As ciências jurídicas, dentro de uma perspectiva metodológica, não se prende a um único método de conhecimento. Se forem observadas as regras, desde os pré-socráticos às modernas teorias das ciências sociais aplicadas, às crises dos sistemas fechados e sua posterior abertura, e o retorno às concepções cíclicas, observa-se que, a construção de uma teoria científica, dos eidos de Platão, às ideias de Derrida, passando pela fenomenologia da percepção de Ponty e da razão de Husserl, tem-se que a ciência é uma desconstrução de conceitos na busca pelo conhecimento.

A metodologia científica mantém acesa a discussão sobre a ciência e a forma de apreensão dos mais diversos conceitos. Neste contexto, a ciência jurídica, como ciência social que reclama, desenvolve-se em constante progressão e regressão de acordo com os paradigmas dominantes e emergentes.

À teoria pura do direito agregou-se a filosofia com seu conteúdo valorativo fazendo emergir os precedentes judiciais como verdadeiras normas, às vezes, em contraposição ao direito positivado, objetivando a realização da justiça social.

Nesta seara, insere-se no debate a casuística apresentada, consubstanciada em decisões jurisprudências divergentes em face de medidas essencialmente iguais, e, com apoio do método proposto por Edmund Husserl, buscou-se apresentar uma perspectiva unificadora.

Não se pretendeu, em verdade, concluir pela correta aplicação do Direito debatido, mas buscou-se apresentar um método adequado para a compreensão do momento jurídico evidenciado, com as correções pertinentes fulcradas no debate acadêmico da pesquisa científica.

 

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[i] Mestranda em Direito Penal pela Universidade Federal da Bahia (UFBA). Especialista em Direito Processual Civil pela Universidade Federal da Bahia. Bacharel em Direito pela Universidade Federa da Bahia (UFBA). Advogada. Professora de Direito Penal e Coordenadora do Núcleo de Práticas Jurídicas da Faculdade Anísio Teixeira (FAT – Feira de Santana-BA). E-mail: monicaantonieta@yahoo.com.br

[ii] KUHN, Thomas S. A estrutura das revoluções científicas (tradução de Beatriz Viana e Nelson Boeira). São Paulo: Perspectiva, 2006.

[iii] CANARIS, Claus-Wilhelm. Pensamento Sistemático e conceito de Sistema na Ciência do Direito. 3ª ed. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 2002, p. CXIII.

[iv] KUHN, Thomas S. A estrutura das revoluções científicas (tradução de Beatriz Viana e Nelson Boeira). São Paulo: Perspectiva, 2006, p. 95

[v] FEYERABAND, Paul. Tratado contra o método [tradução de Octanny da Mota]. Rio de Janeiro: Francisco Alves Editora, 1977

[vi] MERLEAU-PONTY, Maurice. Fenomenologia da Percepção (tradução de Carlos Alberto Ribeiro de Moura). Martins Fontes: São Paulo, 2006 p. 63

[vii] Ibidem. p.433

[viii] Ibidem, loc. cit.

[ix] HUSSERL, Edmund. Ideias para uma fenomenologia pura e para uma filosofia fenomenológica. [tradução Márcio Suzuki]. – Aparecida, SP: Idéias & Letras, 2006.

[xi] Ibidem.

[xii] ALEXY, Robert. Teoria da Argumentação jurídica (tradução de Zilda Hutchinson Schild Silva).São Paulo: Landy Livraria Editora e Distribuidora Ltda: 2001, p. 261

[xiii] COSSIO, Carlos. La valoración jurídica y la Ciencia del Derecho. Ediciones Arayú: Buenos Aires, 1954.p.95-96.

[xiv] Ibdem, p. 130.

[xv] Art. 32 – As penas são:I – privativas de liberdade;II – restritivas de direitos;III – de multa.

[xvi] XLVI – a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes: a) privação ou restrição da liberdade;b) perda de bens;c) multa;d) prestação social alternativa;e) suspensão ou interdição de direitos;

[xvii] Art. 77 – A execução da pena privativa de liberdade, não superior a 2 (dois) anos, poderá ser suspensa, por 2 (dois) a 4 (quatro) anos, desde que:

I – o condenado não seja reincidente em crime doloso;

II – a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias autorizem a concessão do benefício;

III – Não seja indicada ou cabível a substituição prevista no Art. 44 deste Código.

[xviii] Regras Mínimas das Nações Unidas para a Elaboração de Medidas não Privativas de Liberdade (Regras de Tóquio) Adotadas pela Assembleia Geral das Nações Unidas na sua resolução 45/110, de 14 de Dezembro de 1990.

[xix] ROXIN, Claus. Problemas Fundamentais de Direito Penal. Lisboa: Vega, p. 43.

[xx] Art. 44  Os crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1o, e 34 a 37 desta Lei são inafiançáveis e insuscetíveis de sursis, graça, indulto, anistia e liberdade provisória, vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos.

[xxi] EMENTA: HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 44 DA LEI 11.343/2006: IMPOSSIBILIDADE DE CONVERSÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE EM PENA RESTRITIVA DE DIREITOS. DECLARAÇÃO INCIDENTAL DE INCONSTITUCIONALIDADE. OFENSA À GARANTIA CONSTITUCIONAL DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA (INCISO XLVI DO ART. 5º DA CF/88). ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. 1 O processo de individualização da pena é um caminhar no rumo da personalização da resposta punitiva do Estado, desenvolvendo-se em três momentos individuados e complementares: o legislativo, o judicial e o executivo. Logo, a lei comum não tem a força de subtrair do juiz sentenciante o poder-dever de impor ao delinquente a sanção criminal que a ele, juiz, afigurar-se como expressão de um concreto balanceamento ou de uma empírica ponderação de circunstâncias objetivas com protagonizações subjetivas do fato-tipo. Implicando essa ponderação em concreto a opção jurídico-positiva pela prevalência do razoável sobre o racional; ditada pelo permanente esforço do julgador para conciliar segurança jurídica e justiça material. 2 No momento sentencial da dosimetria da pena, o juiz sentenciante se movimenta com ineliminável discricionariedade entre aplicar a pena de privação ou de restrição da liberdade do condenado e uma outra que já não tenha por objeto esse bem jurídico maior da liberdade física do sentenciado. Pelo que é vedado subtrair da instância julgadora a possibilidade de se movimentar com certa discricionariedade nos quadrantes da alternatividade sancionatória. 3 As penas restritivas de direitos são, em essência, uma alternativa aos efeitos certamente traumáticos, estigmatizantes e onerosos do cárcere. Não é à toa que todas elas são comumente chamadas de penas alternativas, pois essa é mesmo a sua natureza: constituir-se num substitutivo ao encarceramento e suas seqüelas. E o fato é que a pena privativa de liberdade corporal não é a única a cumprir a função retributivo-ressocializadora ou restritivo-preventiva da sanção penal. As demais penas também são vocacionadas para esse geminado papel da retribuição-prevenção-ressocialização, e ninguém melhor do que o juiz natural da causa para saber, no caso concreto, qual o tipo alternativo de reprimenda é suficiente para castigar e, ao mesmo tempo, recuperar socialmente o apenado, prevenindo comportamentos do gênero. 4 No plano dos tratados e convenções internacionais, aprovados e promulgados pelo Estado brasileiro, é conferido tratamento diferenciado ao tráfico ilícito de entorpecentes que se caracterize pelo seu menor potencial ofensivo. Tratamento diferenciado, esse, para possibilitar alternativas ao encarceramento. É o caso da Convenção Contra o Tráfico Ilícito de Entorpecentes e de Substâncias Psicotrópicas, incorporada ao direito interno pelo Decreto 154, de 26 de junho de 1991 Norma supralegal de hierarquia intermediária, portanto, que autoriza cada Estado soberano a adotar norma comum interna que viabilize a aplicação da pena substitutiva (a restritiva de direitos) no aludido crime de tráfico ilícito de entorpecentes. 5 Ordem parcialmente concedida tão-somente para remover o óbice da parte final do art. 44 da Lei 11.343/2006, assim como da expressão análoga “vedada a conversão em penas restritivas de direitos”, constante do § 4º do art. 33 do mesmo diploma legal. Declaração incidental de inconstitucionalidade, com efeito ex nunc, da proibição de substituição da pena privativa de liberdade pela pena restritiva de direitos; determinando-se ao Juízo da execução penal que faça a avaliação das condições objetivas e subjetivas da convolação em causa, na concreta situação do paciente.
(HC 97256, Relator(a):  Min. AYRES BRITTO, Tribunal Pleno, julgado em 01/09/2010, DJe-247 DIVULG 15-12-2010 PUBLIC 16-12-2010 EMENT VOL-02452-01 PP-00113 RT v. 100, n. 909, 2011, p. 279-333)

[xxii] TRÁFICO DE DROGAS – SURSIS. O óbice, previsto no artigo 44 da Lei nº 11.343/06, à suspensão condicional da pena imposta ante tráfico de drogas mostra-se afinado com a Lei nº 8.072/90 e com o disposto no inciso XLIII do artigo 5º da Constituição Federal.
(HC 101919, Relator(a):  Min. MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em 06/09/2011, DJe-206 DIVULG 25-10-2011 PUBLIC 26-10-2011 EMENT VOL-02615-01 PP-00017)

[xxiii] HUSSERL, Edmund. Ideias para uma fenomenologia pura e para uma filosofia fenomenológica. [tradução Márcio Suzuki]. – Aparecida, SP: Idéias & Letras, 2006 p.146

[xxiv]Ibidem. p.148

[xxv] HUSSERL, Edmund. Ideias para uma fenomenologia pura e para uma filosofia fenomenológica. [tradução Márcio Suzuki]. – Aparecida, SP: Ideias & Letras, 2006 p.321

[xxvi] Ibidem, p.322

 

Marcos de Aguiar Villas Bôas*

SUMÁRIO: 1. Alguns aspectos da interpretação e da aplicação do direito. 1.1. Texto e norma. 1.1.1. A atividade do operador do direito. 1.1.2. Construção, reconstrução e desconstrução. 1.1.3. Interpretação versus aplicação – interpretação em abstrato versus interpretação em concreto. 1.2. Norma e fato. 1.3. Norma e valor. 2. As principais teorias sobre a argumentação jurídica. 2.1. Breves comentários acerca das teorias da argumentação jurídica. 2.2. A tópica de Theodor Viehweg. 2.3. A nova retórica de Chaïm Perelman. 2.4. A argumentação de Stephen Toulmin. 2.5. A teoria da argumentação jurídica de Neil Maccormick. 2.6. A teoria da argumentação jurídica de Robert Alexy. 2.7. A teoria da argumentação jurídica de Manuel Atienza. 2.8. Os argumentos e as suas inter-relações, segundo Humberto Ávila. 3. A argumentação jurídica no século XXI. 3.1. O enfraquecimento do emprego da lógica formal no direito. 3.2. A lógica informal. 3.3. O controle da subjetividade do operador do direito. 4. Conclusões. 5. Referências.

RESUMO: O presente estudo tem a finalidade de analisar alguns aspectos da interpretação, da aplicação e da justificação do direito, empregando as teorias e técnicas da argumentação jurídica. O intuito principal é demonstrar a importância desta e como ela pode ser utilizada para controlar a subjetividade do operador do direito.
Palavras-chave: Interpretação. Aplicação. Justificação. Argumentação Jurídica. Metodologia do Direito.
ABSTRACT: The present study has the finality to analyze some aspects of the interpretation, of the application and of the justification of the law, employing the theories and technicians of the legal argumentation. The principal intention is to demonstrate the importance of this and how it can be used to control the subjectivity of the law’s operator.
Keywords: Interpretation. Application. Justification. Law Argumentation. Law Methodology.

1. ALGUNS ASPECTOS DA INTERPRETAÇÃO E DA APLICAÇÃO DO DIREITO
Alguns fatos interessantes nos chamam a atenção no que diz respeito ao estudo do direito no Brasil. Primeiramente, uma pequeníssima parte daqueles que o estudam estão preocupados em compreender bem a sua teoria geral, como se fosse possível passar para o particular sem antes dissecar aquilo que lhe é geral. Inúmeros operadores do direito atuam, no dia a dia, sem sequer compreender bem os conceitos da sua teoria geral, o que lhes faz aplicar mal os conceitos afetos aos seus sub-ramos.
Não se pode compreender, por exemplo, a relação jurídico-tributária sem antes compreender o que é uma relação jurídica do ponto de vista da teoria geral. Esta fornece a base para o estudo do direito, uma vez que os conceitos estudados em cada sub-ramo são reflexos dos conceitos de teoria geral, acrescidos das especificidades que trazem o direito civil, o direito penal, o direito tributário etc.
Em segundo lugar, causa espanto o desinteresse do operador do direito pela hermenêutica. Uma vez que praticamente já não se nega que o direito é resultado de interpretações, sejam de textos, sejam de fatos, sejam de ambos, não é possível lidar bem com ele sem entender razoavelmente o que é interpretar ou como funciona a interpretação. Mesmo no meio acadêmico, não é difícil perceber aqueles que não se interessam por hermenêutica supondo que se trata de tema muito filosófico, abstrato e sem importância. Talvez as duas primeiras características sejam verdadeiras, mas a última não é.
Os estudos da hermenêutica permitem, por exemplo: compreender a diferença entre texto e norma, esta representando o resultado da interpretação daquele; perceber que os fatos também são interpretados e que as suas peculiaridades influem decisivamente na construção da norma; e reconhecer a distinção existente entre interpretação e aplicação.
Em terceiro lugar, mesmo aqueles que reconhecem a importância do estudo da teoria geral do direito, da hermenêutica e da filosofia do direito, em algumas ocasiões, simplesmente esquecem-se de aplicar, no âmbito acadêmico ou forense, as teorias pertinentes. O presente estudo científico tem o pretensioso escopo de rever alguns aspectos da hermenêutica e da metodologia do direito (com foco na argumentação jurídica), buscando contribuir para uma melhor compreensão de tais objetos e, acima de tudo, chamando a atenção do leitor para a sua importância.

1.1 TEXTO E NORMA
Essa distinção, que parece ser algo evidente e até não tão importante, é uma das premissas mais fundamentais do direito, servindo de base para a compreensão de muitos outros dos seus aspectos. A evolução da hermenêutica jurídica foi crucial para diferenciar texto e norma e para compreender como é realizada a construção dessas últimas. Passou-se, basicamente, de uma concepção objetivista, a qual via a norma como algo a ser extraído do texto, estando ali pronta e acabada, para uma concepção subjetivista, que percebeu ser inegável o papel do sujeito na construção da norma jurídica, que não é simplesmente extraída, mas moldada pelo intérprete.
A concepção subjetivista, entretanto, não deve ser vista como um aplauso ao subjetivismo. É comum, na ciência, quando se busca rejeitar uma determinada teoria, partir para outra totalmente oposta, muitas vezes radical. Aceitar o subjetivismo do direito significa apenas reconhecer que o sujeito tem papel essencial na interpretação dos textos e dos fatos e na aplicação das normas – ou na interpretação-aplicação, para aqueles que as vêem como uma única atividade – não sendo correto afirmar que essas atividades são realizadas ao gosto do sujeito. Aliás, uma das maiores questões postas pela hermenêutica e pela metodologia do direito é: como seria possível controlar a subjetividade do intérprete-aplicador? Esta é também a questão central, o problema, deste trabalho.

1.1.1. A atividade do operador do direito
A norma jurídica é o resultado da atividade de construção de sentidos por parte do operador do direito. Os signos colocados no texto, nos enunciados, servem de base para que o intérprete construa significações, para que ele molde a norma a ser aplicada. Os textos, de uma forma geral, não revelam sentidos prontos e acabados. Os textos são suportes para a construção de sentidos. Não é diferente com os textos jurídicos, também chamados de direito positivo, textos positivados, enunciados prescritivos etc.
As normas jurídicas estão, assim, inevitavelmente, envolvidas por alguma carga de subjetividade. A principal preocupação dos objetivistas é exatamente não assumir tal subjetividade. Como admitir que de um mesmo texto possam ser construídas inúmeras normas distintas? Como admitir que o juiz possa decidir por aplicar uma norma para um caso concreto e o outro juiz pode aplicar uma norma totalmente distinta? Estas são preocupações dos objetivistas. No entanto, não há como fugir delas.
A arbitrariedade deve ser uma preocupação permanente, mas assumir a subjetividade da norma jurídica, o papel do sujeito na sua construção, não significa aceitar que as normas jurídicas sejam obtidas ao arbítrio do intérprete, por um mero ato de decisão, livre e desregrado. Para se construir normas jurídicas, é preciso: seguir as normas que são impostas pelo próprio sistema jurídico, por óbvio; seguir as normas de linguagem, tendo em vista que a norma jurídica é uma significação construída – ou reconstruída, como preferem alguns – a partir de um enunciado prescritivo em conjugação com um recorte temporal, denominado evento ou fato; seguir as normas da lógica, uma vez que, apesar de a interpretação e a aplicação do direito não poderem ser realizadas puramente pela lógica formal, não podem fugir a regras como o respeito das conclusões às premissas; e seguir as normas da argumentação, pois a significação construída precisa estar fundamentada, é preciso se convencer da adequação às regras impostas pelo sistema jurídico, pela lógica e pela linguagem, além, é claro, de convencer da adequação da norma jurídica às circunstâncias do caso concreto.
A interpretação e a aplicação do direito são, portanto, procedimentos ou conjuntos de procedimentos extremamente complexos, os quais precisam ser minuciosamente estudados e compreendidos, sob pena de se perder a essência do direito, que é a de solução de conflitos de acordo com os valores prevalecentes na sociedade, levando à construção e à aplicação de normas jurídicas de forma aleatória, ao gosto do sujeito que está a operar.

1.1.2. Construção, reconstrução e desconstrução
Há uma discussão em torno da atividade que realiza o intérprete do texto jurídico, aquele que realiza a composição da norma jurídica. Essa atividade consistiria numa construção de sentidos, numa reconstrução ou numa desconstrução? Primeiramente, deve-se ter claro o que significa cada um desses termos ou se torna impossível associá-los à atividade em questão. Em segundo, não deve pairar dúvidas sobre qual objeto estará complementando o termo.
A construção é geralmente rejeitada, porquanto se entende que o intérprete não constrói sentidos a partir do nada. A expressão construção gera o temor da arbitrariedade, pois pode levar a crer que o intérprete é o criador de normas jurídicas, que a constrói ao seu gosto. Trata-se de crítica pertinente, entretanto o mais importante é observar que ele não constrói a partir do nada. Ele tem uma matéria-prima que é o texto, o qual é composto por signos, os quais carregam significados.
Para se construir, é preciso partir de uma matéria-prima e de ferramentas. Nada se constrói a partir do nada. A norma jurídica é, por conseguinte, construída a partir da matéria-prima “texto”. Trata-se de um trabalho mental do sujeito, que emprega a ferramenta “corpo” e que objetiva manter contato com a matéria-prima, apreendendo os possíveis significados ali contidos para, então, arrumá-los mentalmente.
Há autores que preferem utilizar o termo reconstrução, porquanto o suporte – o texto – é composto de signos, que são culturalmente e historicamente moldados significativamente, ou seja, são formas que já possuem modelos de conteúdo, não permitindo se chegar a qualquer resultado desejável. Para esses, reconstrução evita a falsa idéia de construção aleatória de sentidos, tornando mais clara a idéia de que a atividade interpretativa parte de algo para se chegar a algo.
Em nossa opinião, a decisão pelo emprego de um dos termos, construção ou reconstrução, é realmente extremamente difícil. O mais relevante é compreender como se dá a atividade de interpretação. Por exemplo, tomando-se como objeto o significado, pode-se dizer que os signos apontam para significados que foram, ao longo do tempo, associados a eles. Desse modo, a norma jurídica seria uma reconstrução de significados a partir das possibilidades que são oferecidas pelos signos. Por outro lado, pensando-se que a norma jurídica é resultado, muitas vezes, da conjugação de diversos textos, inúmeros significados estariam aí em jogo, necessitando de uma arrumação. O que se teria, então, eram significações preliminares, as quais necessitariam de uma arrumação para que ganhem substância, não havendo reconstrução, mas construção. O termo utilizado depende da referência escolhida, portanto.
Se a norma for a referência, ou seja, a significação – produto final – já terminada pelo intérprete, ela não poderia ser o resultado de uma reconstrução, tendo em vista que o sujeito não constrói as normas para depois construir novamente. O que se poderia afirmar é que o legislador constrói algo (texto carregado de significações) e o intérprete reconstrói (significações que representarão as normas jurídicas).
Já a desconstrução seria uma fase prejudicial à reconstrução, pois o sujeito precisa desconstruir aquilo que foi construído para, então, reconstruir. Jacques Derrida , porém, trabalha o termo desconstrução sob um ponto de vista um pouco mais complexo do que o comum, buscando compreender os sentidos que estão por detrás dos signos utilizados no texto, partindo de uma relação de semelhança e diferença entre os termos.
Segundo Derrida, a filosofia ocidental faria suas valorações, muitas vezes, de forma metafísica. Por exemplo, a filosofia ocidental, ao tratar de identidade, afirma que tudo que existe é idêntico a si mesmo. A desconstrução, por outro lado, faz um paralelo entre identidade e diferença. Uma coisa não pode ser idêntica a outra, se não for diferente do resto das coisas. Demonstra-se que identidade é conceito dependente de diferença e vice-versa. Assim, o conceito privilegiado “identidade”, em verdade, não vive sem o conceito desprivilegiado “diferença”.
O exemplo citado baseia-se na desconstrução do argumento de que um conceito seria superior ao outro, quando, na verdade, eles estão em permanente oposição, um dependendo do outro. Derrida quer mostrar que não existe um termo básico e outro dele decorrente, menos importante, pois todos estão dentro de um sistema lingüístico em constante inter-relação. A desconstrução baseia-se na oposição de idéias, no confronto de idéias entre si. O objetivo maior é perceber aquilo que está por detrás do que é tido por senso comum. É desconstruir o sentido básico e chegar a idéias que estão despercebidas. A técnica da desconstrução é uma ferramenta interessante para o operador do direito que está a trabalhar com valores, os quais se encontram ocultos em cada texto legal.
Enfim, reafirmamos que o mais relevante, neste caso específico, não é o termo empregado, porém a referência utilizada para a colocação dos termos. Além disso, é preciso verificar o sentido que se propõe a cada um dos termos “construção”, “reconstrução” e “desconstrução” (aspecto semântico). A utilização do termo apropriado é sempre importante em virtude da necessidade de se manter a técnica, de revelar a realidade pelo signo mais adequado (aspecto pragmático), entretanto mais importante ainda é compreender bem como se dá tal realidade.

1.1.3. Interpretação versus aplicação – interpretação em abstrato versus interpretação em concreto

Nos últimos tempos tem sido recorrente a afirmação de que a interpretação e a aplicação do direito não são atividades autônomas, mas que, em verdade, terminam por se confundir. O que há por detrás dessa semelhança ou diferença? Os estudos de Derrida parecem ser interessantes neste momento.
Para se afirmar que interpretação e aplicação é a mesma coisa, é necessário verificar os traços de cada uma. Se possuírem exatamente os mesmos traços, não serão diferentes, pelo que serão atividades idênticas. Deste modo, a utilização de um ou outro conceito pode tornar interpretação e aplicação com traços idênticos ou distintos.
A interpretação, nos parece, é uma atividade de construção de sentidos a partir de determinado objeto. Não se interpreta unicamente textos, mas também fatos, gestos, falas etc. O mundo é compreendido pelo ser humano por meio da interpretação, que é uma atividade cognitiva a qual proporciona a construção de sentidos a partir da realidade.
A partir dessas idéias, pode-se chegar a algumas conclusões. É possível se interpretar textos, assim como é possível se interpretar fatos, porém não é possível interpretar normas jurídicas, que são resultado da interpretação . Uma vez que se admita que o direito é o sistema jurídico, conjunto de normas jurídicas, é inadequado afirmar que o direito é interpretado. A expressão interpretação do direito não é técnica. O operador do direito interpreta o texto que será suporte para a construção das normas e interpreta um recorte temporal que será um fato do mundo ao qual a norma virá a ser aplicada.
Como à frente tentaremos demonstrar, a interpretação recai sobre os textos e sobre os fatos e daí surge a norma jurídica que será, na decisão do operador, a mais apropriada ao caso específico. A atividade interpretativa aqui consiste na construção de sentidos a partir dos textos postos e dos fatos a serem regulados, porém ela não se confunde com o momento posterior, que é o de decisão pela norma que deve ser aplicada ao caso concreto.
A interpretação consiste na construção de sentidos, ou seja, na construção de possibilidades significativas em torno de algo. Um mesmo texto e um mesmo fato podem gerar diferentes significações na mente de um operador do direito, que deverá optar por uma delas, que deverá aplicar uma delas. A interpretação e a aplicação, portanto, são tarefas complementares, porém distintas.
Um operador do direito pode ter acesso a uma nova lei e realizar interpretações a partir da mesma sem ter fatos específicos como base. Ele pode imaginar situações do mundo e construir possíveis normas a partir daquele novo texto sem estar aplicando tais normas, sem sequer optar por uma delas. Ele pode ainda “jogar” com os fatos, imaginando diferentes circunstâncias que trariam a possibilidade de aplicação de uma norma ou outra totalmente distinta. É o que faz o doutrinador muitas vezes.
Humberto Ávila faz bem a distinção entre interpretação em abstrato e em concreto. É possível se interpretar textos sem levar em consideração as circunstâncias de um caso concreto, assim como é possível interpretar para aplicar, tendo em vista um recorte fático do liame temporal. É possível, por exemplo, estudar os fatores históricos que levaram à redação de determinado texto legal, realizando interpretações sobre o mesmo sem o objetivo de aplicar normas jurídicas a fatos do mundo.
Pode-se questionar que interpretações como essas últimas referidas não são o objeto principal do direito . Ora, mas não deixam de consubstanciar uma atividade interpretativa. Deve-se ter muito cuidado antes de afirmar que “a” é igual “b”. Se todos os seus traços são idênticos, não diferem de qualquer modo imaginável, será legítima a igualação; do contrário, será uma comparação sem rigor, desviada da técnica e que prejudicará o conhecimento dos objetos em questão.
Concluindo, a atividade interpretativa é prejudicial à aplicativa. Elas não se confundem. A prudência está na aplicação, e não na interpretação, que é um esforço humano para construir sentidos a partir de determinado objeto. Após as possibilidades significativas, falando em aplicação da norma jurídica, tem-se um ato de decisão por uma delas. O operador interpreta o texto, ou seja, constrói possibilidades normativas mentalmente e, somente em seguida, aplica uma delas ao caso concreto. Por fim, diferenciar interpretação e aplicação não significa afirmar que a interpretação não envolve a consideração das circunstâncias do caso concreto.

1.2. NORMA E FATO
O método dialético, chamado de progressivo-regressivo, trabalhado por Jean Paul Sartre nos parece ser bem adequado à interpretação dos textos e fatos jurídicos. Aliás, Carlos Cossio já havia notado isso há muitos anos atrás quando defendeu a importância de se observar as circunstâncias do caso concreto, as quais deveriam ser contrapostas à lei, não se esquecendo de ressaltar a relevância dos valores em jogo em cada situação.
As noções de Sartre como a de dialética entre sujeito e objeto são totalmente aplicáveis ao direito, na medida em que este serve ao mundo social. O direito existe para servir ao mundo vivido. Somente há direito para regular os fatos do mundo vivido. Sartre ultrapassa Husserl , quem realiza um esforço experiencial, mas aceita uma categoria única que representaria todas as categorias individuais, assim como ultrapassa Marleau-Ponty , quem vê o conhecimento como algo muito mais corpóreo.
Cossio soube reconhecer a importância do mundo vivido, lembrando, o que estava esquecido, que não somente os textos são interpretados, como também os fatos. Há, durante o procedimento de aplicação do direito, três relações dialéticas mais evidentes: a) sujeito x objeto, b) interpretação do texto x mundo social e c) aplicação das normas jurídicas x circunstâncias de um fato específico.
a) O sujeito e os objetos estarão se relacionando, como já dito anteriormente. O sujeito interpretará textos e fatos fazendo recair a sua pré-compreensão sobre os sentidos que irá construir, assim como no ato final de decisão, ou seja, na aplicação. b) A interpretação do texto se dará de acordo com a conjuntura social, política, econômica etc. vivida no momento específico, ao passo que as normas jurídicas construídas regularão, modificarão estas conjunturas. c) A norma jurídica aplicada ao caso concreto será aquela que se adéqüe às suas circunstâncias peculiares e estas serão notadas em face daquilo que é relevante para o direito, ou seja, em face das normas jurídicas construídas.
Nenhum resultado satisfatório ocorrerá sem a conjugação dos elementos das relações dialéticas acima descritas. Desse modo, não se pode mais ver o direito sem reconhecer a subjetividade que será imposta pelo operador, não se pode interpretar esquecendo-se dos valores vigentes na sociedade e não se pode aplicar fugindo das circunstâncias específicas que envolvem cada caso concreto.

1.3. NORMA E VALOR
Os valores estão totalmente relacionados ao direito e esta relação deve ser bem compreendida sob pena de serem gerados inúmeros problemas no estudo deste. Os valores são os anseios da sociedade, representam as vontades, os princípios, do ser humano. Eles estão, portanto, claramente ligados à sua ideologia. Os valores de um ser humano refletem as idéias que este tem do mundo. O direito, como regulador de condutas humanas, estará revelando valores de diferentes formas.
A maior parte da doutrina, atualmente, parece aceitar a influência dos valores sobre o direito, apesar de reconhecer que eles não se encontram inseridos originariamente no plano do direito, chamado de deontológico. Os valores estão em um plano axiológico, das valorações. Eles “ingressam” no ordenamento jurídico por meio das categorias normativas. Assim entende a doutrina alemã e a doutrina anglo-americana, esta que costuma utilizar a expressão “razões justificantes” para representar os valores que fundamentam a existência de uma norma jurídica.
A partir dessas premissas, caem por terra alguns mitos. Os valores não estão dentro do ordenamento jurídico, como se representassem uma categoria a mais, ao lado de regras e princípios. Os valores estão em um plano distinto do ontológico (mundo do ser) e do deontológico (dever ser). Eles estão no plano axiológico (do querer ser).
Os valores não estão apenas representados pelos princípios, mas também pelas regras. Aliás, as regras “carregam” valores tanto quanto os princípios. Pelo fato de estes possuírem função distinta daquela das regras , funcionando como diretrizes do sistema e por terem a característica de serem menos descritivos, eles transferem uma sensação de maior generalidade, abstração e maior carga valorativa, o que é um mito antigo da Ciência do Direito.
O legislador, aquele que cria os textos legais, o faz tendo em vista os seus próprios valores, em função das ideologias que o tomam. O que se tem por ideal em um regime democrático é a criação de textos que reflitam os valores prevalecentes na sociedade, o que se sabe que dificilmente ocorre por inúmeras questões políticas, econômicas, sociais etc. Muitas vezes, os textos são criados tendo em vista interesses de uma minoria favorecida que faz lobby e pressiona o legislador.
O operador do direito, aquele que constrói sentidos a partir de textos e fatos e que aplica as normas jurídicas a estes, o faz tendo em vista os seus próprios valores, em função das ideologias que o tomam. Aqui recai a subjetividade do sujeito na construção e na aplicação das normas jurídicas, que é algo inevitável, mas controlável de certo modo, como se verá.
Nenhum texto jurídico deve existir sem função. Esta estará sempre, invariavelmente, interligada à realização de algum valor. Cada texto legal, que servirá de suporte à construção da norma, tem um escopo de conferir segurança, de conferir igualdade, de realizar algo que é buscado pela sociedade. Surgem, então, grandes questões do direito: até que ponto o legislador emprega nos textos os valores buscados pela maioria da sociedade? Quais seriam os valores buscados pela maioria? Como o operador do direito saberá se está a realizar os valores buscados pela maioria? Como controlar a subjetividade do operador do direito, para que ele não aplique normas que lhe satisfaçam, mas as que satisfariam a sociedade?
Estas são apenas algumas das clássicas questões que atormentam o estudioso do direito. Para responder cada uma delas, é possível escrever um verdadeiro tratado. Iremos, como já dito, nos ater à última delas. Entendemos que a argumentação jurídica oferece interessantes técnicas para uma tentativa de controle da subjetividade do operador do direito, sendo o que há de mais avançado até hoje para a realização deste fim. Trataremos dela em seguida.

2. AS PRINCIPAIS TEORIAS SOBRE A ARGUMENTAÇÃO JURÍDICA
A teoria da argumentação jurídica vem sendo um dos principais objetos – senão o principal –de estudo da Metodologia do Direito das últimas décadas. Especialmente após o ano de 1978, no qual foram coincidentemente publicadas duas das principais obras sobre o tema, a de Neil MacCormick e a de Robert Alexy , o seu interesse veio crescendo cada vez mais. Tal crescimento, dentre outros motivos, deveu-se principalmente ao fato de a doutrina ter percebido que a argumentação é fator fundamental para o direito sob diversas perspectivas, de modo que um profundo estudo sobre ela é de total importância para a compreensão dessa ciência como um todo. A argumentação jurídica não é uma simples teoria, mas envolve um conjunto de teorias, de técnicas, que influenciam na compreensão, no conhecimento e na aplicação do direito.
A relevância da argumentação jurídica, entretanto, veio sendo percebida muito antes, a partir de obras como a de Theodor Viehweg , de Chaim Perelman e de Stephen Toulmin . As teorias destes autores possuem em comum a tomada de consciência de que o direito não revela uma única resposta para os casos concretos, como acreditava o positivismo . Muito pelo contrário, em situações fáticas mais complexas, é possível que inúmeras soluções distintas sejam aceitáveis, levando a uma necessidade de se decidir por uma delas.
Qual seria, então, a melhor resposta normativa, dentre aquelas possíveis , a determinado caso concreto? Esta talvez seja a pergunta mais importante de toda a Ciência do Direito. Os estudos hermenêuticos ainda não conseguiram solucionar totalmente quais seriam as melhores interpretações do direito, se é que isso é realmente possível. A pergunta que sempre está em voga é: como se chega a uma decisão justa? A dificuldade de resposta a tal questão aumenta no momento em que se percebe que as noções do positivismo não servem ao direito e, conseqüentemente, às decisões judiciais.
A argumentação no direito é analisada sob diferentes ângulos, envolvendo inúmeros temas distintos. Parte dos autores, por exemplo, se interessou bastante pelo aspecto retórico da argumentação, empregada no convencimento dos demais, do auditório. É possível ainda estudar a argumentação realizada pelo legislador, pelo juiz, pelos advogados e pelo cientista do direito.
Em outras palavras, a expressão “argumentação jurídica” engloba uma gama de temas e discussões que vêm se ampliando a cada dia. Aqui nos interessa, especialmente, estudar a argumentação como um método de controle da racionalidade das decisões jurídicas e como um método cognitivo, ou seja, importa perguntar como a argumentação pode contribuir para se chegar a critérios que colaborem na busca à resposta mais correta, que se traduz na norma mais adequada para a solução de casos concretos específicos e como se deve compreender o direito sob uma ótica pós-positivista, sob uma ótica argumentativa.
A argumentação jurídica é, sobretudo, uma tentativa de controlar o interesse, a pré-compreensão , a subjetividade, do operador do direito frente à multiplicidade de possibilidades que estão ao seu redor. Seja na atividade judicante, seja na científica, o estudo dos argumentos jurídicos e de suas inter-relações permite uma atuação mais objetiva, mais racional, pois promove critérios para se eleger as premissas mais importantes e facilitar a dedução até as conclusões procuradas. Vejamos como se dá isso.

2.1. BREVES COMENTÁRIOS ACERCA DAS TEORIAS DA ARGUMENTAÇÃO JURÍDICA
Como é característico na ciência, os estudos acerca da argumentação jurídica foram evoluindo com o passar do tempo. Theodor Viehweg , ainda no ano de 1953, foi quem começou a levantar dúvidas em torno da aplicação da lógica formal ao direito, criticando o positivismo. Chaïm Perelman , em 1958, propôs um estudo já voltado com mais afinco para os argumentos, para a sua força, para o convencimento do auditório etc. Stephen Toulmin , também em 1958, publicou a obra mais evoluída, dentre as três, no que diz respeito à argumentação jurídica; obra que, aliás, não recebeu tanto reconhecimento da doutrina, apesar de se tratar de um estudo extremamente avançado tendo em vista a data em que este foi publicado.
As teorias de MacCormick e de Alexy promovem um aprofundamento daquelas outras três teorias. Elas utilizam os estudos dos autores antes citados, focados na tópica, na retórica e na argumentação, respectivamente, para solucionarem problemas da teoria do direito. Vejamos, em seguida, alguns comentários acerca de cada uma dessas teorias, os quais têm o escopo de contextualizar o leitor e iniciar aqueles que ainda têm pouco contato com o tema.

2.2. A TÓPICA DE THEODOR VIEHWEG
Theodor Viehweg foi importante por chamar a atenção para a utilização dos topoi, que são argumentos sobre os quais recai certa verossimilhança. Ele foi o primeiro, segundo consta na maior parte da doutrina , a quebrar claramente com o paradigma positivista, admitindo diferentes conclusões a depender dos topoi empregados. Ressuscitou o raciocínio dialético de Aristóteles, em desfavor do analítico, que predominou durante toda a história. Segundo parte da doutrina, Perelman já realizava estudos em torno da dialética desde os anos 40, todavia Viehweg foi quem publicou a primeira obra que realmente tratou a sério do tema.
O raciocínio dialético é aquele que se dá sobre o que é discutível. Na dialética não se tem premissas verdadeiras, mas premissas verossímeis. Nada pode ser afirmado com inexorabilidade. Apodítica é a premissa tida por verdadeira pelos filósofos. O raciocínio analítico, base da lógica formal, trabalha com premissas apodíticas. Parte-se de premissas tidas por verdadeiras, para se chegar a conclusões indiscutivelmente verdadeiras.
A tópica tem como base o raciocínio dialético, servindo para os casos em que não se tem absoluta certeza da verdade das premissas ou mesmo daquelas premissas que deverão ser utilizadas para se chegar à conclusão. É o caso do direito, dentro do qual é possível se partir de diferentes premissas para se chegar a diferentes conclusões ou, até mesmo, partir das mesmas premissas e chegar a conclusões distintas.
A tópica é, segundo ele, voltada para o problema e este pode admitir soluções distintas. Viehweg, já na década de 50, ao focar a sua teoria no problema , começa a conferir relevância às circunstâncias do caso concreto, demonstrando a maleabilidade das respostas advindas do ordenamento jurídico. O problema no direito é o fato, é a questão trazida do mundo social e posta ao operador do direito para que ele a solucione. As noções da tópica servem de base para as chamadas teorias materiais do direito, que se afastam do formalismo visto no positivismo, conferindo foco aos problemas práticos.
A tópica se destaca basicamente pelo seu afastamento do positivismo, do raciocínio analítico, pela sua aproximação do problema e pela importância conferida aos topoi como ponto de partida para a solução dos problemas. Entretanto, ainda se revela muito aquém de uma teoria da argumentação jurídica, de um exame mais aprofundado do procedimento discursivo-argumentativo, de uma análise minuciosa dos argumentos jurídicos e das suas inter-relações.
As obras seguintes foram aprofundando as anteriores, como geralmente ocorre na ciência, permitindo uma evolução no estudo do tema da argumentação jurídica. Da publicação de Tópica e Jurisprudência até os dias de hoje, já se progrediu bastante, porém muito ainda pode e deve ser feito, como se verá em seguida.

2.3. A NOVA RETÓRICA DE CHAÏM PERELMAN
Perelman também parte de uma crítica à lógica formal, criticando a sua incapacidade para a compreensão das ciências humanas, de aspectos práticos da vida. Ele utiliza bastante o termo racionalidade prática, em contraposição à racionalidade meramente teórica das ciências lógico-experimentais. Também reforça algumas afirmações já feitas por Viehweg no sentido de que as premissas devem ser aceitáveis, pelo menos verossimilhantes, mas dificilmente são infalíveis. Do ponto de vista da racionalidade prática, tanto premissas como conclusões podem ser discutidas.
Perelman prega uma lógica jurídica , distinta da lógica formal. O raciocínio de inferência do argumento para a decisão, por exemplo, não tem necessariedade. Do contrário, segundo ele, não se estaria falando em decisão. O autor prepara o caminho para a construção das teorias da argumentação jurídica que viriam mais tarde. Faz um estudo dos argumentos jurídicos, demonstrando que esses podem ser mais ou menos importantes a depender da situação. Demonstra que eles se inter-relacionam e que são multi-direcionais, ou seja, que um mesmo argumento pode ser utilizado para se chegar a conclusões distintas a depender da referência utilizada, do viés empregado.
A evolução dos estudos da argumentação sob o ponto de vista da retórica também se deveram a Perelman. Algumas noções como a de auditório universal foram bem trabalhadas por ele, deixando um legado para a Ciência Jurídica. O autor destaca a importância de se valer dos argumentos adequados, ou seja, aqueles que poderão convencer o auditório ao qual se dirige o discurso. O argumento forte é aquele que melhor sustenta a conclusão de acordo com o objeto da argumentação e com os sujeitos a quem se destina.

2.4. A ARGUMENTAÇÃO DE STEPHEN TOULMIN
Toulmin é um pouco mais radical na sua refutação à lógica formal. Segundo ele, esta serve apenas à Matemática Pura. Qualquer objeto de estudo que sofre influência de aspectos humanos, não pode ser compreendido pelo viés superficial do silogismo da lógica formal. Esta serve tão somente para as ciências que trabalham com objetos ideais, como os números, os quais não sofrem influência, por exemplo, dos valores humanos.
Em seu “Os usos do argumento , Toulmin analisa com mais profundidade do que os autores anteriores a argumentação jurídica enquanto teoria. Ele trabalha uma teoria geral dos argumentos, delineando seus elementos, como se dá a sua utilização, dentre outros aspectos. Em uma obra posterior , juntamente com Rieke e Janik, Toulmin avança em algumas de suas idéias e confere mais didática a elas. O argumento seria composto de pretensão, razões, garantia e respaldo. A pretensão é aquilo que é afirmado pelo proponente, que ele pretende que seja aceito por alguém (oponente), por um auditório. Caso a pretensão seja contestada, serão necessárias razões que justifiquem a pretensão. A garantia explica como se dá a passagem das razões para a pretensão e o respaldo demonstra o peso, a validade da garantia.
Segundo o próprio autor, um exemplo de pretensão é: “Essa nova versão de King Kong tem mais sentido psicológico que a original”. As razões que lhe dão suporte são: “A menina não se limita a gritar e correr: ela tem algum tipo de troca com King Kong e demonstra sentimentos pessoais em relação a ele”. A garantia é: “A existência de uma relação sentimental entre King Kong e a heroína do filme (permite considerar que o filme tem) profundidade psicológica”. E o respaldo da garantia é: “Os critérios habituais sobre o que significa profundidade psicológica num filme”.
Os elementos do argumento trabalhados por Toulmin são interessantes para a construção de critérios para os procedimentos argumentativos que viriam mais tarde, apesar de não representarem grande novidade, segundo Atienza . De acordo com Toulmin ainda , a sua obra demonstra que a simplicidade do silogismo (premissa maior + premissa menor -> conclusão) da lógica formal não satisfaz a determinados discursos, pois o silogismo não consegue demonstrar a existência de uma garantia e de um respaldo, por exemplo. O silogismo termina por ser ambíguo, uma vez que, na maioria dos casos, uma premissa refletirá a razão e a outra refletirá a garantia ou o respaldo, nunca os dois.

2.5. A TEORIA DA ARGUMENTAÇÃO JURÍDICA DE NEIL MACCORMICK
A argumentação prática (em geral) e a jurídica (em particular) cumprem um papel principal de justificação. Se o objetivo é persuadir, por exemplo, somente é possivel convencer alguém de algo por meio de justificativas. No caso da argumentação jurídica, deve-se demonstrar que um enunciado está de acordo com os fatos postos e as normas vigentes. MacCormick apega-se muito à necessidade de justificação para a construção de sua teoria.
A justificação de uma argumentação apenas poderá ser válida se os critérios para que se dê uma argumentação adequada forem respeitados. Nota-se que há vinculação total entre o respeito aos procedimentos e a construção da justificação. Esta irá se embasar exatamente no procedimento seguido, nas suas premissas, nas relações entre estas etc.
Dentre os inúmeros aspectos da teoria de MacCormick, cabe sobressaltar alguns como a análise da crítica realizada por Dworkin a Hart. Por meio dessa análise, o autor demonstra a sua posição acerca do positivismo, da única resposta correta, das categorias normativas, dentre outros entendimentos. MacCormick concorda com a importância dos princípios que é dada por Dworkin, ao contrário de Hart. Ele tem, porém, uma visão mais avançada do que a de Dworkin no que diz respeito à estrutura e a função dos princípios e das regras. MacCormick discorda que as regras sejam sempre aplicadas segundo o “tudo ou nada”, pois entende que elas também podem ser objeto de ponderação, conflitando, inclusive, com os princípios.
MacCormick também critica a posição de Hart no sentido de que haveria um poder discricionário do juiz quando não houvesse uma norma clara que solucionasse determinado caso concreto. Isto se deve muito ao fato de que Hart não via os princípios como uma espécie de norma jurídica. Dworkin, como é sabido, realiza a mesma crítica a Hart. No entanto, MacCormick discorda de Dworkin quanto à existência de uma única resposta correta para cada caso. Ele admite que distintas soluções serão possíveis, mas a correta será aquela que disser o Poder Judiciário, por meio do seu órgão supremo.
MacCormick, entretanto, não se desvencilha totalmente do positivismo. Pelo contrário, ele confere ênfase à literalidade do texto, aos argumentos linguísticos, agregando aspectos da racionalidade prática a essas idéias, o que faltou ao positivismo, que sempre foi extremamente formal e pouco preocupado com as multiplicidade de valores, com as circunstâncias do caso concreto, além de outros problemas que não podem ser desvinculados do direito.

2.6. A TEORIA DA ARGUMENTAÇÃO JURÍDICA DE ROBERT ALEXY
As teorias de McCormick e de Alexy são bem semelhantes. A diferença é que aquele partiu das justificações das decisões judiciais para chegar a uma argumentação jurídica, que seria parte da argumentação prática geral. Alexy partiu desta para se chegar à argumentação jurídica. McCormick partiu da prática para se chegar à sua teoria. Alexy partiu da teoria geral para se chegar a uma específica. É o mesmo caminho, porém em sentidos opostos.
Ele chega à conclusão de que a argumentação jurídica é exemplo do discurso prático geral, do discurso moral. O seu objetivo é, assim como o de MsCormick, criar uma teoria analítica e que reflita aspectos empíricos, e não somente estabelecer um catálogo de argumentos.
Aquele que mais influenciou a teoria de Alexy foi Habermas. Este, assim como Toulmin e Perelman, parte de um conceito amplo de racionalidade para sustentar que as decisões podem ser racionais. Elas devem ser racionalmente motivadas. As questões práticas podem ser decididas racionalmente por meio do melhor argumento, por meio de um consenso justificado. A verdade, segundo Habermas, é encontrada quando se tem a aceitação dos demais. Ele foge à verdade como correspondência.
Os atos têm pretensão de validade, mas estas pretensões serão problematizadas certamente. É preciso, portanto, fundamentá-las. Parte-se da mera ação comunicativa para o discurso. O falante deve dar razões para que as suas asserções sejam verdadeiras (discurso teórico) ou para que uma determinada ação ou norma de ação seja correta (discurso prático). Habermas entende que se chega à validade de um discurso a partir de um acordo decorrente de um diálogo simétrico e livre.
A liberdade e a simetria terminam por se tornar as regras de razão de Alexy. Pode-se dizer que essa teoria do discurso de Alexy, calcada em Habermas, é uma teoria do procedimento, pois enunciado normativo válido é aquele que resulta de um determinado procedimento.
Segundo Alexy, há quatro possibilidades para fundamentar as regras do discurso. Estas não são suficientes, devendo ser conjugadas. É preciso se construir um discurso sobre o discurso. 1 – Considerá-las regras técnicas (regras que representam meios para se conseguir determinados fins). O fim do discurso é a eliminação, de forma não-violenta, do conflito; 2 – Fundamentação empírica (as regras vigoram de fato ou os resultados são construídos de acordo com a nossas convicções normativas); 3 – analisa-se as regras que compõem um jogo de linguagem e aceita-se as mesmas como critério; 4 – a validade de algumas regras é condição de possibilidade da comunicação linguística.
Alexy foi o mais minucioso dos autores nos estudos acerca das regras que deveriam ser seguidas para que se chegasse a uma fundamentação racional. Pela finalidade deste trabalho, não cabe tratar de cada espécie de regra imposta por ele, bastando recorrer à sua obra clássica “Teoria da Argumentação Jurídica”.

2.7. A TEORIA DA ARGUMENTAÇÃO JURÍDICA DE MANUEL ATIENZA
Atienza, em sua obra, realiza uma excelente ilustração das demais teorias do direito, que, aliás, serviu de base, juntamente com as obras de cada autor, para a elaboração deste capítulo. No entanto, ao partir para a construção da sua própria teoria, ele se limita a criticar algumas deficiências das anteriores e comenta os pontos que entende que precisam ser melhor trabalhados para que se chegue a teorias da argumentação jurídica mais satisfatórias. Em verdade, o autor não traz uma teoria sua, não tece novas idéias.
Uma teoria da argumentação jurídica, segundo ele , deve tratar, ao menos, de três aspectos com clareza: objeto, método e função. É pertinente a sua crítica, uma vez que os estudos em torno da argumentação deixaram a desejar, por exemplo, quando da sua aproximação ao objeto “direito”. Os autores se atêm excessivamente a aspectos teóricos ou a aspectos práticos, mas dificilmente realizam uma aproximação dos dois.
Do ponto de vista do objeto, Atienza defende que as teorias clássicas se afastam da argumentação em torno de fatos, apegando-se muito mais a aspectos normativos. Mesmo estes últimos dependem, em diversos casos, dos fatos apresentados. Esse aspecto do raciocícnio jurídico deveria, segundo ele, ser mais aproveitado.
A argumentação volta-se, quase sempre, para a chamada “adjudicação”, aplicação da norma ao fato, mas se esquece, por exemplo, dos meios de solução de conflito como a mediação e a negociação. Nesses casos, outros aspectos da argumentação jurídica deveriam ser levados em conta.
Por último, é interessante notar a relativização que deve existir entre contexto de justificação e contexto de descoberta. As teorias-padrão dão maior ênfase à justificação. Em verdade, é realizado um processo mental pelo operador do direito para a descoberta da decisão que será tomada e depois esta deverá ser justificada exatamente por meio de uma explicação do processo mental que fora realizado. Ambos os contextos são importantes, possuindo perspectivas descritivas e prescritivas.
Sob o ângulo metodológico, a argumentação jurídica deve dispor de um método para a justificação da decisão que represente adequadamente o processo real de argumentação, assim como para poder se apurar a correção da mesma.
Atienza afirma que a teoria padrão não explica o procedimento de fundamentação. Ela parte da lógica dedutiva, que não é suficiente. Por exemplo, há argumentos a favor de uma solução x e outros a favor de uma solução y. A depender do mais forte, prevalecerá uma ou outra. A argumentação jurídica não é uma mera cadeia, mas uma trama de tecido. Ela é muito mais complexa do que se imagina, uma vez que inúmeros argumentos podem estar em jogo e eles irão se inter-relacionar, até que prevaleça determinada solução.
Ele traça os seguintes passos de argumentação jurídica: a) problemas de pertinência – dúvidas sobre qual a norma que deve ser aplicável; b) problemas de interpretação – ele fala em como se deve entender a norma e dá como exemplo a interpretação de dispositivos; c) problemas de prova – quando há dúvidas sobre a ocorrência ou não de determinado fato; d) problemas de qualificação – se um fato não discutido recai na hipótese ou no consequente de uma norma.
Uma coisa é estabelecer critérios para a representação da argumentação e outra bem distinta é verificar os requisitos para a correção da argumentação. As teorias de MacCormick e de Alexy são bem interessantes no estabelecimento dos critérios para a representação. Valendo-se da racionalidade prática, eles explicam o que é necessário para demonstrar a argumentação que foi empreendida e para que esta não seja irracional.
O problema é quando se vai verificar a correção ou não dessa argmentação. Nos casos difíceis, por exemplo, duas ou mais soluções empreendidas por julgadores podem conseguir passar pelos requisitos estabelecidos a partir da racionalidade prática. Não é porque determinado tribunal constitucional decidiu em um sentido que a sua decisão é correta. É possível que a decisão da minoria do tribunal seja mais correta ou até de um órgão jurisdicional inferior. Atienza levanta a hipótese de se aplicar a equidade, a razoabilidade ou algo parecido, pois os critérios da racionalidade prática não seriam suficientes. O problema é que esses outros critérios sugeridos são também flexíveis e passíveis de subjetividade.
Quanto às funções, Atienza cita duas principais: a) função teórica ou cognoscitiva – a primeira função deve ser a de compreender melhor o direito, de facilitar o seu estudo. É preciso entender como a argumentação jurídica proporciona isso e até como facilita a compreensão da argumentação em outros ramos alheios ao direito; b) função prática ou técnica – é exatamente a função de oferecer uma orientação útil na tarefas de produzir, interpretar e aplicar o direito. É preciso que ela possibilite a construção de um método para a reconstrução da argumentação e para a aferição da sua correção.

2.8. OS ARGUMENTOS E AS SUAS INTER-RELAÇÕES, SEGUNDO HUMBERTO ÁVILA
Quando se fala em decisões jurídicas e na sua justificação, surge logo uma dúvida: quais os argumentos possíveis para a justificação das decisões jurídicas? Um tema bastante em voga no momento e que está intrinsecamente vinculado a esta pergunta é o da interpretação econômica do direito. É possível tomar uma decisão jurídica valendo-se de aspectos econômicos? E a partir de argumentos políticos e sociológicos?
Muitos dos estudiosos da argumentação tentaram elaborar catálogos de argumentos , ou seja, relações de argumentos que poderiam ser utilizados para o convencimento, para a justificação de algo. Esse catálogo sofre mudanças de acordo com a matéria que é objeto da argumentação. No caso da argumentação jurídica, a importância dos argumentos acompanha, evidentemente, as especificidades do objeto “direito”.
Os argumentos, chamados de topoi , são o sustentáculo da interpretação e da aplicação das normas jurídicas. Em outras palavras, os argumentos definem as possibilidades interpretativas, regem as construções de sentidos e a sua inter-relação define a escolha pela solução mais adequada. Após a interpretação dos textos normativos e dos fatos, quando surgem as possibilidades de normas jurídicas a serem aplicadas a determinado caso concreto, a decisão por uma das opções se dará em face das relações de prevalência entre os argumentos em jogo.
Nota-se, portanto, a essencialidade do estudo dos argumentos jurídicos, os quais conferem maior objetividade e maior rigor técnico para a interpretação e para a aplicação das normas jurídicas. Este estudo, porém, a despeito de poder ser realizado em forma de teoria geral, deverá ser adequado a cada ramo do direito, pois cada qual possui suas peculiaridades, o que leva a uma mudança, em certos casos, na importância e no inter-relacionamento dos argumentos.
Humberto Ávila traz uma classificação dos argumentos jurídicos que é muito interessante. Ele não apenas cataloga os argumentos jurídicos, mas também trata da sua multi-direcionalidade, da sua inter-relação, tudo pensado para o objeto “direito”. A partir da discussão acerca da imunidade dos livros eletrônicos, discussão de direito tributário, portanto; ele organiza os argumentos que podem ser empregados no direito, em forma classificatória, para facilitar o seu estudo e a sua utilização na prática.
Como o próprio autor lembra , uma classificação dos argumentos não pode ser totalmente rígida a ponto de criar óbices para outras espécies de topoi ou para outras relações entre os mesmos que possam vir a surgir de um caso concreto de maior complexidade, os chamados hard cases .
Outra observação que deve ser feita diz respeito à multiplicidade e à multi-direcionalidade dos argumentos. O estudo da argumentação jurídica revela que a grande maioria das decisões judiciais tomadas por juízes brasileiros são justificadas insuficientemente, assim como a grande maioria das tomadas de posição por parte da doutrina. Os argumentos em jogo, quando da aplicação de uma norma jurídica a um caso difícil, podem ser inúmeros, assim como um mesmo argumento pode ter diferentes vieses que levam a diferentes conclusões. As soluções aceitáveis podem ser duas ou mais. Como então é possível decidir a partir de um único argumento?
Tanto o Poder Judiciário como a doutrina do direito têm pecado quanto à argumentação. As decisões, sejam judiciais, sejam doutrinárias, precisam ser melhor fundamentadas, sob pena de perder a sua força e se tornarem inconsistentes . O maior número possível de argumentos deve ser examinado e sob os seus diferentes vieses. O primeiro erro clássico é buscar um argumento e, a partir dele, decidir, quando existem inúmeros outros argumentos favoráveis e contrários que estão em jogo. O segundo erro é não perceber que os argumentos não são unidirecionais, ou seja, muitas vezes um argumento que é empregado para sustentar uma decisão num sentido pode ser empregado para fundamentar outra decisão em sentido totalmente contrário.
Desse modo, para se ter uma fundamentação suficiente, é preciso muito mais do que decidir e fundamentar em um argumento. Faz-se necessário levantar todos os argumentos prós e contras, analisá-los com cuidado e, somente então, decidir. Se assim for feito, teremos decisões judiciais melhor fundamentadas, o que levará a uma evolução do seu próprio nível e permitirá uma maior ampla defesa, um maior debate por meio dos recursos. Do ponto de vista descritivo-doutrinário, o emprego da argumentação jurídica e a análise minuciosa dos argumentos permitirão uma melhora no nível das construções científicas, elevando o debate na doutrina jurídica brasileira.

3. A ARGUMENTAÇÃO JURÍDICA NO SÉCULO XXI
A argumentação jurídica é, em nossa opinião, a teoria que guiará a interpretação, a aplicação e a compreensão do direito no século XXI. Assim como imperou o positivismo jurídico até meados do século XX, cremos que a argumentação será a pedra de toque dos estudos jurídicos dos próximos anos. Enquanto a ciência não construir uma nova teoria mais pertinente, se é que isso irá acontecer, parece-nos que se trata do melhor modelo para o conhecimento do direito.
Vejamos alguns aspectos que nos levam a crer nisso.

3.1. O ENFRAQUECIMENTO DO EMPREGO DA LÓGICA FORMAL NO DIREITO
Como dito, o direito não pode ser interpretado e aplicado a partir, unicamente, de raciocínios lógico-dedutivos. Os fatos não se subsumem às normas e geram conseqüências jurídicas determinadas, pura e simplesmente. Por exemplo, há hipóteses em que se dá a incidência, mas é aplicada outra conseqüência, que não aquela literalmente prevista. Como já afirmado no capítulo anterior, o direito, sistema jurídico, é objeto cultural e histórico, que evolui com o passar do tempo; ele se volta para os fatos, os quais podem trazer circunstâncias sequer imaginadas pelo homem anteriormente; e a aproximação entre direito e fato é realizada pelo homem, ser interessado, repleto de pré-conceitos.
A interpretação e a aplicação do direito, portanto, são muito mais incertas do que antes se imaginava. Não há uma resposta pronta do direito para cada caso concreto. Há, pelo contrário, inúmeras respostas sustentáveis. Umas mais sustentáveis, e outras menos. Umas mais de acordo com o sistema jurídico, e outras menos. A solução mais justa, nos parece, será aquela que mais estiver de acordo com as normas do sistema jurídico, com as normas de linguagem, com as normas da lógica e com as normas da argumentação.
Manuel Atienza explica que esta vai além da lógica jurídica, uma vez que os argumentos, no direito, podem ser empregados sob perspectivas outras como a sociológica, a retórica, a tópica etc. Isto não significa que a lógica deixa de ser importante para o direito, mas que deixa de ser central, deixa de ser uma perspectiva única. O raciocínio lógico-dedutivo, por exemplo, não desaparece. Em algum momento ele deverá ser utilizado, tendo em vista que a decisão jurídica não pode ser um ato de “decisionismo”. A conclusão deverá estar fundada em premissas e tanto aquelas como estas deverão poder ser justificas por argumentos, não tidos por necessariamente verdadeiros, como quer a analítica, mas por verossimilhantes, como quer a dialética.
No momento em que se pensava que havia uma solução correta que deveria ser extraída do texto positivo, ficava fácil sustentar que se trataria o direito de pura lógica. Bastava ler o texto, empregar regras de linguagem e aplicar as conseqüências jurídicas, de forma lógica, aos fatos descritos nas hipóteses normativas. A atividade interpretativa e a atividade aplicativa eram descritas como procedimentos muito menos complexos do que realmente são. Simples silogismos que partiam de uma premissa menor e outra maior para se chegar à conclusão.
A partir do momento em que se percebe que há várias respostas possíveis, ou seja, que é cabível, para um mesmo caso concreto, às vezes, diferentes soluções que podem ser justificadas por argumentos sistemáticos ou mesmo lingüísticos, pragmáticos etc., surge a necessidade de ultrapassar a lógica jurídica, complementando-a com outras teorias que possam dar suporte a uma melhor compreensão do direito e que possam colaborar para a busca da melhor solução. Para não se admitir que fica ao gosto do operador do direito a escolha da norma jurídica aplicável, é preciso criar critérios para se chegar a ela, àquela norma mais adequada à resolução do problema advindo do mundo social.

3.2. A LÓGICA INFORMAL
Em contraposição à lógica formal, puramente lógico-dedutiva, utiliza-se a expressão lógica informal, que abarcaria o emprego da argumentação. A primeira está no contexto da justificação interna, ao passo em que a segunda no da justificação externa . A justificação interna de uma decisão é a demonstração de como se chegou a determinada conclusão a partir de certas premissas. Reflete o raciocínio lógico-dedutivo, a utilização de argumentos-base que levarão, por inferência, a conclusões. Vale frisar que este raciocínio não é descartado pela argumentação jurídica. Ele faz parte do procedimento argumentativo .
A argumentação visa, porém, ir mais além. Reconhecendo a insuficiência da justificação interna para o direito, uma vez que em torno deste tem-se uma imensidão de premissas e conclusões possíveis, a doutrina passou a estudar a necessidade da justificação externa. Um mesmo caso concreto pode ser solucionado de duas formas distintas, fundamentado em diferentes premissas racionais, por inferências válidas. A dedução deixa de ser suficiente, bastante, no momento em que se percebe que, em certos casos, inúmeras diferentes premissas (argumentos) podem ser utilizadas, o que leva a uma multiplicidade de conclusões válidas.
A argumentação tem como um de seus objetivos o exame dessas premissas, dos argumentos, dos topoi que serão empregados para se chegar à solução dos casos concretos. A argumentação jurídica é exatamente a teoria que objetiva, dentre outras coisas, estudar os argumentos utilizados para a justificação das decisões no direito, criando critérios para a sua aplicação, tornando possível ao operador, a partir de procedimentos antes estabelecidos, não simplesmente decidir por uma solução, realizando uma escolha aleatória ou ao seu gosto, mas decidir pela solução que possa ser melhor justificada, por aquela que estará sob a égide dos argumentos mais fortes de acordo com um caso concreto específico.

3.3. O CONTROLE DA SUBJETIVIDADE DO OPERADOR DO DIREITO
Além do crescimento de força da argumentação jurídica, os cinqüenta últimos anos serviram para que a melhor doutrina não mais negasse o subjetivismo que é intrínseco ao direito. Não há, então, como rejeitar o fato de que o ser humano produz os textos que servem de base para a interpretação – para a construção das normas jurídicas – que é realizada também por seres humanos, que também irão decidir qual delas aplicar.
O ser humano, como sujeito interessado , que traz consigo uma pré-compreensão formada durante toda a sua vida, é inevitavelmente influenciado por ambos, interesse e “bagagem”. Como fazer, assim, para reduzir a carga de subjetividade que ronda o direito? Deve-se falar em reduzir, tendo em vista que eliminar é impossível. Falar em controle pode até ser precipitado, pois não se põe em total controle aquilo que diz respeito à mente humana.
O que os teóricos da argumentação jurídica pretendem, como visto, é criar procedimentos que tornem as atividades interpretativa e aplicativa mais objetivas, tornando mais perceptível aquilo que há de subjetivo em cada decisão, permitindo um maior controle. As argumentações – tanto as doutrinárias, como as legislativas e as judiciais – devem respeitar certas regras, pois as atividades que lhe servem de objeto também devem.
A argumentação tem o escopo de convencer alguém de algo. No caso do direito, o doutrinador argumenta para convencer o leitor, o espectador etc. de que as suas teses são plausíveis, correspondem ao que determina o sistema jurídico. O mesmo faz o julgador, que argumenta para convencer as partes ou a sociedade como um todo de que a sua decisão foi a mais acertada, a mais adequada a determinado ordenamento jurídico.
Se fizermos um esforço maior de análise, podemos perceber que é difícil saber se a decisão por uma tese doutrinária ou pela aplicação de uma norma jurídica a determinado caso concreto vem antes ou depois da argumentação. Em verdade, as atividades interpretativa, aplicativa e argumentativa estão intrinsecamente ligadas. Não se pode construir uma norma ou aplicar uma norma sem que seja possível fundamentar satisfatoriamente ambas as atividades. O operador do direito, deste modo, age sempre pensando no porquê de estar agindo daquele modo e pensando em como poderá justificar tal ação, assim como refutar eventuais argumentos que venham a ser contrários a ela.
A argumentação jurídica não é, portanto, algo que foi inventado pela Ciência Jurídica, mas, na verdade, sempre se fez presente. A sua importância é que apenas foi notada recentemente. A argumentação é a atividade que complementa a interpretação e a aplicação do direito, as quais sempre foram muito estudadas, ao contrário daquela. É por meio da argumentação que se oferece os fundamentos de uma decisão e é, neste momento, que se pode descobrir a sua pertinência ou a sua impertinência. É por meio da fundamentação satisfatória e de sua análise a partir de certos critérios que se pode notar a existência de falhas decorrentes do interesse ou da pré-compreensão de um doutrinador, de um julgador ou até de um legislador.

4. CONCLUSÕES
Os estudos em torno da interpretação, da aplicação e da argumentação do direito precisam ser intensificados por todos aqueles que desejam operá-lo de alguma forma. A doutrina, o juiz, o advogado, o legislador (ou, ao menos, os seus assessores); enfim, todos que trabalham com o direito devem compreender melhor como se dão essas três atividades jurídicas que estão totalmente interligadas. Isto deve se dar, sobretudo, sob o ângulo da Teoria Geral, da Metodologia do Direito, da Filosofia do Direito e da Hermenêutica Jurídica, sendo claramente insuficientes estudos particulares, insertos em um sub-ramo do direito.
A distinção entre texto e norma é essencial para o direito. Aliás, este é, na maioria dos casos, visto como um sinônimo de norma jurídica ou de um conjunto delas, como um sistema jurídico. Como compreender, então, o direito, sem entender bem o que é norma jurídica e de que modo ela é construída a partir do texto? Construída, sim. A norma é moldada pelo intérprete, ser humano, que tem seus interesses, sua cultura e seus valores.
Não há como negar, portanto, que o direito está, a todo o momento, se deparando com a subjetividade humana sobre ele. Um dos objetivos daqueles que o estudam deve ser criar métodos para que essa subjetividade possa sofrer um controle, para que ela possa se tornar evidente quando ocorrer, evitando arbitrariedades.
A atividade interpretativa consiste na construção ou reconstrução de sentidos a partir dos textos legais e dos fatos que devem ser regulados. O operador do direito conjuga os signos postos no texto, que detém significados culturalmente a ele vinculados, com as circunstâncias do caso concreto específico e com o contexto social, criando mentalmente opções normativas. Já a atividade aplicativa é um momento posterior, no qual se decide pela norma jurídica mais adequada dentre aquelas aceitáveis a priori. É na atividade aplicativa que é realizada, por exemplo, a ponderação, a aplicação dos postulados normativos, como a proporcionalidade.
A interpretação e a aplicação são regidas pelas circunstâncias do caso concreto. Após a fase interpretativa, quando se construirá as possibilidades normativas, o operador deverá decidir por qual norma aplicar, aplicando-a ao caso concreto. Ambas as atividades, portanto, devem ser dirigidas para as peculiaridades do fato do mundo que lhes serve de problema. Na mesma linha, ambas as atividades sofrerão a influência dos valores em jogo, das razões justificantes de cada norma.
É na atividade aplicativa, porém, que se realiza o “pente fino”. Em outras palavras, é na aplicação que se irá mais fundo na análise dos argumentos e nas suas inter-relações, para que seja possível decidir por uma norma ou outra. Nota-se que interpretação e aplicação, a despeito de se complementarem e se aproximarem, são atividades distintas, que não devem se confundir.
A argumentação jurídica não é uma simples teoria ou método, mas um conjunto de teorias e técnicas metodológicas, que objetivam compreender todo o direito sob uma perspectiva mais ampla do que a do positivismo, influenciando, por exemplo, as atividades de interpretação, de aplicação e, evidentemente, de argumentação (justificação).
Os estudos em torno da argumentação jurídica datam da década de 50 e vêm se aperfeiçoando cada vez mais. Viehweg, Perelman, Toulmin, MacCormick, Alexy, Atienza e Ávila foram alguns dos autores que publicaram importantes trabalhos sobre o tema e contribuíram para a sua maior compreensão. No entanto, ainda há muito que se evoluir em termos de argumentação jurídica, o que significará também, sem dúvida, um melhor entendimento e uso do direito.
Muitas noções do positivismo não servem para a compreensão do direito. A lógica formal é insuficiente, a resposta única não existe, as categorias normativas não se resumem às regras, dentre inúmeros outros mitos que vêm sendo vencidos paulatinamente. São tempos de examinar a lógica informal, a racionalidade prática, a justificação externa, os argumentos, a sua multi-direcionalidade e as suas inter-relações. São tempos de reconhecer regras, princípios e postulados como normas jurídicas, assim como de entender a ponderação e criar critérios para a sua utilização.
O direito é, inevitavelmente, vinculado à vontade humana. Não há como negar a participação do sujeito. O que se pode fazer, então, é criar critérios para que se reduza a sua carga de subjetividade a um nível perceptível, controlável, de modo que seja possível anular as arbitrariedades quando elas aparecerem. A busca de um direito justo passa pelo caminho da argumentação.

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CRÍTICA AO SER COLETIVO DE DURKHEIM

Publicado: março 25, 2014 em Artigo

GILSON GILENO DE SÁ OLIVEIRA

1. INTRODUÇÃO

Abre-se o estudo com o oferecimento de dados biográficos de Durkheim, trata-se do ambiente histórico contemporâneo à sua formação acadêmica, os autores que mais influencia-ram seus estudos e suas principais obras.
Aborda-se, em seguida, as suas convicções na área da sociologia, a sua importância para a consagração desta ciência e o método que ele desenvolveu para a pesquisa na área so-cial.
Conceitua-se, em seguida, o fato social, segundo Durkheim, o instinto animal de do-minação, com uma breve análise sócio-biológica deste instituto, almejando-se algum enten-dimento dos comportamentos exibidos pelo homem, nesta área, e tentando-se pontuar que nem todos os comportamentos verificados no homem originam-se de fatores culturais.
Discorre-se sobre livre arbítrio, em seu sentido não religioso, como a faculdade hu-mana de obstar instintos pré-programados pelo exercício da razão.
Por fim, com base na teoria psicanalítica de Freud, contesta-se as conclusões alcan-çadas pelo sociólogo sobre a definição de fato social, sobre a existência da sociedade e sobre o objeto da sociologia, com base na teoria da dominação, na estrutura do superego e no com-portamento “social”, defendido por Durheim.

2. A VIDA DE DAVID ÉMILE DURKHEIM.

2.1. Biografia.

Émile Durkheim nasceu em 15 de abril de 1858, em Épinal, Departamento de Vos-ges, que fica exatamente entre a Alsácia e a Lorena, na França. Morreu em 1917. Descendente de judeus franceses abastados, seu pai, avô e bisavô foram rabinos e ele próprio teve seu perí-odo de misticismo, tornando-se porém agnóstico após sua ida para Paris. Sendo assim, ainda moço decidiu não seguir o caminho dos familiares, levando, pelo contrário, uma vida bastante secular. Em sua obra, por exemplo, explicava os fenômenos religiosos a partir de fatores sociais e não de fatores divinos. Tal fato não o afastou, no entanto, da comunidade judaica. Muitos de seus colaboradores foram judeus e alguns, inclusive, seus parentes.
Entrou na École Normale Supérieure em 1879 juntamente com Jean Jaurès e Henri Bergson. Durante estes estudos teve contatos com as obras de Augusto Comte e Herbert Spencer que o influenciaram significativamente na tentativa de buscar a cientificidade no estudo das humanidades.

2.2. Marcos sociais

Na adolescência, o jovem Émile presenciou uma série de acontecimentos que marca-ram decisivamente todos os franceses em geral e a ele próprio em particular: de 18 de março a 28 de maio, a insurreição da Comuna de Paris; em 4 de setembro, a proclamação da que ficou conhecida como IIIª República, com a formação do governo provisório de Thiers até a votação da Constituição de 1875 e a eleição do seu primeiro presidente (Mac-Mahon). Thiers fora encarregado tanto de assinar o tratado de Frankfurt como de reprimir os communards, até à li-quidação dos últimos remanescentes no “muro dos federados”. Por outro lado, a vida de Émile foi marcada pela disputa franco¬-alemã,: em 1871, com a perda de uma parte da Lorena, sua terra natal tornou-se uma cidade fronteiriça; com o advento da Primeira Guerra Mundial, ele viu partir para o front numerosos discípulos seus, alguns dos quais não regressaram, inclusive seu filho Andrès, que parecia destinado a seguir a carreira paterna.
Neste meio tempo, Durkheim assistiu e participou de acontecimentos marcantes e que se refletem diretamente nas suas obras e nas suas aulas. O ambiente é por vezes assinalado como sendo o “vazio moral da IIIª República”, marcado seja pelas conseqüências diretas da derrota francesa e das dívidas humilhantes da guerra, seja por uma série de medidas de ordem política, dentre as quais duas merecem destaque especial, pelo rompimento com as tradições que elas representam. A primeira, chamada lei Naquet, que instituiu o divórcio na França, após acirrados debates parlamentares, que se prolongaram de 1882 a 1884. A segunda medida representada pela instrução laica, questão levantada na Assembléia em 1879 por Jules Ferry, encarregado de implantar o novo sistema, como Ministro da Instrução Pública, em 1882. A escola se tornou gratuita para todos, obrigatória dos 6 aos 13 anos, tendo ficado proibido formalmente o ensino da religião. O vazio correspondente à ausência do ensino de religião na escola pública, tentou-se preencher com uma pregação patriótica representada pela que ficou conhecida como “instrução moral e cívica”.
Ao mesmo tempo que essas questões políticas e sociais balizavam o seu tempo, uma outra questão de natureza econômica e social não deixava de apresentar continuadas repercus-sões políticas e o que se denominava questão social, ou seja, as disputas e conflitos decorren-tes da oposição entre o capital e o trabalho, vale dizer, entre patrão e empregado, entre bur-guesia e proletariado. Um marco dessa questão foi a criação, em 1895, da Confédération Gé-nérale du Travail (CGT). A bipolarização social preocupava profundamente tanto a políticos como a intelectuais da época, e sua interveniência no quadro político e social do chamado tournant du siècle (virada do século) não deixava de ser perturbadora.
Com efeito, apesar dos traumas políticos e sociais que assinalam o início da IIIª Re-pública, o final do século XIX e começo do século XX correspondem a uma certa sensação de euforia, de progresso e de esperança no futuro. Se bem que os êxitos econômicos não fossem de tal ordem que pudessem fazer esquecer a sucessão de crises (1900-01, 1907, 1912-13) e os problemas colocados pela concentração, registrava-se uma série de inovações tecnológicas que provocavam repercussões imediatas no campo econômico. É a era do aço e da eletricidade que se inaugura, junto com o início do aproveitamento do petróleo como fonte de energia ao lado da eletricidade que se notabiliza por ser uma energia “limpa”, em contraste com a negritude do carvão, cuja era declinava e que, ao lado da telegrafia, marcam o início do que se convencionou chamar de “segunda revolução industrial”, qual seja, a do motor de combustão interna e do dínamo.
Além dessas invenções, outras se sucediam. Embora menos importantes, eram sem dúvida mais espetaculares, como o avião, o submarino, o cinema, o automóvel, além das rota-tivas e do linotipo que tornaram as indústrias do jornal e do livro capazes de produções baratas e de atingir um público cada vez maior. Tudo isso refletia um avanço da ciência, marcada pelo advento da teoria dos quanta, da relatividade, da radioatividade, da teoria atômica, além do progresso em outros setores mais diretamente voltados à aplicação, como a das ondas hert-zianas, das vitaminas, do bacilo de Koch, das vacinas de Pasteur, etc.
Não é pois de se admirar que vigorasse um estilo de vida belle époque, com a Expo-sição Universal. comemorativa do centenário da revolução, seguida da exposição de Paris, simultânea com a inauguração do métro em 1900. Além da renovação da literatura, do teatro e da música, o último quarto do século fora marcado pelo advento do impressionismo, que tirou a arte pictórica dos ambientes fechados, dos grandes acontecimentos e das grandes perso-nalidades da monumentalidade, enfim, para se voltar aos grandes espaços abertos, para as ce-nas do cotidiano e para os homens comuns. Exatamente porque este homem comum é que se vê diante dos grandes problemas representados pelo pauperismo, pelo desemprego e pelos grandes fluxos migratórios. Ele é objeto de preocupação do movimento operário, que inaugura, com a fundação da CGT no Congresso de Limoges, uma nova era do sindicalismo, que usa a greve como instrumento de reivindicação econômica e não mais exclusivamente reinvidicação política.
É certo que algumas conquistas se sucedem, com os primeiros passos do seguro social e da legislação trabalhista, sobretudo na Alemanha de Bismarck. Mas se objetivam também medidas tendentes a aumentar a produtividade do trabalho, como o “taylorismo” (1912). Também a Igreja se volta para o problema, com a encíclica Rerum Novarum (1891), de Leão XIII, que difunde a idéia de que o proletariado poderia deixar de ser revolucionário na medida em que se tornasse proprietário. É a chamada “desproletarização” que se objetiva, tentada através de algumas “soluções milagrosas”, tais como o cooperativismo, corporativismo,, participação nos lucros etc. Pretende-se, por várias maneiras, contornar a questão social e eliminar a luta de classes, espantalhos do industrialismo. Enfim, está-se diante do “espírito moderno”.
Na École Normale Supérieure, o jovem Émile tivera oportunidade de assistir às aulas de Boutroux, que assinala os principais traços característicos dessa época: progresso da ciência (não mais contemplativa, mas agora transformadora da realidade), progresso da democracia (resultante do voto secreto e da crescente participação popular nos negócios públicos), além da generalização e extraordinário progresso da instrução e do bem-estar. Como corolário desses traços, o mestre neokantiano ressalta as correntes de idéias derivadas, cuja difusão viria encontrar eco na obra de Durkheim: aspira-se à constituição de uma moral realmente científica (o progresso moral equiparando-se ao progresso científico); a moral viria a ser considerada como um setor da ciência das condições das sociedades humanas (a moral é ela própria um fa-to social); a moral se confunde, enfim, com civilização: o povo mais civilizado é o que tem mais direitos e o progresso moral consiste no domínio crescente dos povos cuja cultura seja a mais avançada.
Não é pois de se admirar que essa época viesse também a assistir a uma nova vaga de colonialismo, não mais o colonialismo da caravela ou do barco a vapor, mas agora o colonia-lismo do navio a diesel, da locomotiva, do aeroplano, do automóvel e de toda a tecnologia implícita e eficiente, além das novas manifestações morais e culturais. Enfim, Durkheim foi um homem que assistiu ao advento e à expansão do neocapitalismo, ou do capitalismo mono-polista. Ele não resistiu aos novos e marcantes acontecimentos políticos representados pela Primeira Guerra Mundial, com o aparecimento simultâneo tanto do socialismo na Rússia como da nova roupagem do neocapitalismo, representada pelo Welfare State.
O séc. XIX é ao mesmo tempo o apogeu e a crise da sociedade burguesa, o proletari-ado avança ameaçando a ordem do sistema que tem de se proteger, ao mesmo tempo que tenta se legitimar. Contudo, vale a pena atentar para a questão de que nascia um novo estilo de vida, baseado na vida urbana e na sociedade de consumo, que tornava a sobrevivência de cada um totalmente dependente da produção dos outros, obrigando progressivamente ao consumo para esta sobrevivência, mesmo assim, deixava este consumo fora do alcance da maioria da população trabalhadora.
Não é de se estranhar que no meio deste contexto aparecessem homens dispostos a discutir sobre o que estava acontecendo, dispostos a tentar entender as mudanças sociais e in-dividuais, de tentar estabelecer ordem e regras a um mundo que se modificava rapidamente e outros que quisessem acelerar ainda mais estas mudanças. Homens que não podiam mais se contentar com dogmas, com explicações religiosas. Todos eles herdeiros do pensamento Ilu-minista, críticos racionais e laicos, muitos levados pelo pensamento positivista, fiéis depositá-rios de suas esperanças na possibilidade ilimitada da ciência. Entre eles Émile Durkheim.

2.3. Durkheim e os homens de seu tempo

No Lycée Louis-le-Grand (em pleno coração do Quartier Latin, entre a Sorbonne, o Collège de France e a Faculté de Droit), o jovem Durkheim preparou-se para o baccalauréat, que lhe permitiu entrar para a École Normale Supérieure.
Na Normale vai se encontrar com alguns homens que marcaram sua época. O Diretor da Normale era Bersot, crítico literário preocupado com a velha França e que chama a atenção do jovem Émile para a obra de Montesquieu. Sucede-o na direção Fustel de Coulanges, histo-riador de renome que influencia o jovem Émile no estudo das instituições da Grécia e Roma. Ainda como mestres sobressaem os neokantianos Renouvier e sobretudo o citado Boutroux.
Durante os anos em que ensinou filosofia em vários liceus da província (Sens, St. Quentin, Troyes), volta seu interesse para a sociologia. Apesar de ser, num certo sentido, a pá-tria da sociologia, a França não oferecia ainda um ensino regular dessa disciplina, que sofreu tanto a reação antipositivista do fim do século como uma certa confusão com socialismo polí-tico – havia uma certa concepção de que a sociologia constituía uma forma científica de socia-lismo.
Para compensar essa deficiência específica de formação, Durkheim tirou um ano de licença (1885-86) e se dirigiu à Alemanha, onde assistiu aulas de Wundt e teve sua atenção despertada para as “ciências do espírito” de Dilthey, para o formalismo de Simmel, além de tomar conhecimento direto da obra de Tönnies, que lançara sua tipologia da Gemeinschaft e Gesellschaft. É surpreendente verificar-se que, apesar de certa familiaridade com a literatura filosófica e sociológica alemã, Durkheim não chegou a tomar conhecimento da obra de Weber – e foi por este desconhecido também. Isto não impede de dizer-se que Durkheim, em compa-nhia de Weber e Simmel, tenha sido responsável pela reorientação das ciências sociais no sé-culo XX.
Achava-se, portanto, plenamente habilitado para iniciar sua carreira brilhante de pro-fessor universitário, ao ser indicado por Liard e Espinas para ministrar as aulas de Pedagogia e Ciência Social na Faculté de Lettres de Bordeaux, de 1887 a 1902. Foi este o primeiro curso de Sociologia que se ofereceu em uma universidade francesa, tendo sido, pelo prestígio que lhe emprestou Durkheim, transformado em chaire magistrale em 1896. Nessa cidade, tão voltada para o comércio do Novo Mundo, florescera um espírito burguês e republicano, simultâneo com a manutenção do racionalismo cartesiano.
Aí o jovem mestre encontrou condições adequadas para produzir o grosso de sua o-bra, a começar por suas teses de doutoramento. A tese principal foi De la division du travail social, que alcançou grande repercussão: publicada em 1893, foi reeditada no ano em que deixou Bordeaux (1902) . A tese complementar, escrita em latim, foi publicada em 1892 mas editada em francês só em 1953, sob o título de: Montesquieu et Rousseau, précurseurs de la Sociologie. Logo após, em 1895, publicou Les régles de la méthode sociologique e, apenas dois anos depois, Le suicide. Assim, num período de somente seis anos, foram editados prati-camente três quartos da obra sociológica de Durkheim, que demonstra uma extraordinária fe-cundidade teórica.
Talvez o curto lapso de tempo entre suas principais obras tenha propiciado uma no-tável coerência na elaboração e na aplicação de uma metodologia com sólidos fundamentos teóricos. Além disso, escreveu uma série de importantes artigos para publicação imediata e outros editados mais tarde, especialmente seus cursos, que eram sempre escritos previamente.
O que surpreende ainda em sua trajetória intelectual não é só a referida fecundidade, mas sobretudo a relativa mocidade com que produziu a maior parte de sua obra. Fora para Bordeaux aos 30 anos incompletos e, no decorrer de uma década, já havia feito o suficiente para se tornar o mais notável sociólogo francês, depois que Comte criara esta disciplina. É preciso não se perder de vista o fato de que o prestígio intelectual era, no seu tempo, exclusi-vidade dos velhos, mas nenhum dos retratos ou fotos de Durkheim conhecidos fixa os mo-mentos bordelenses de sua vida, os quais, como se viu, foram decisivos.
Sua primeira aula na universidade versou sobre a solidariedade social, refletindo uma preocupação muito em voga na época. Além disso, a solidariedade constitui o ponto de partida não apenas de sua teoria sociológica, mas também da primeira obra estritamente sociológica que publicou. O esquema durkheimiano apresentado mais adiante procura fixar de maneira bem nítida essa característica.
Sua intensa atividade intelectual pode ser comprovada também pela iniciativa, toma-da em 1896, de fundar uma grande revista, qual seja, L’Année Sociologique, que se converteu num verdadeiro trabalho de laboratório, na expressão de Duvignaud. Os propósitos enuncia-dos no prefácio do volume I não são apenas “apresentar um quadro anual do estado em que se encontra a literatura propriamente sociológica”, o que constituiria uma tarefa restrita e medí-ocre. Para ele, o que os sociólogos necessitam “é de ser regularmente informados das pesquisas que se fazem nas ciências especiais, história do direito, dos costumes, das religiões, estatística moral, ciências econômicas etc., porque é aí que se encontram os materiais com os quais se deve construir a Sociologia” (cf. Journal Sociologique. p. 31).
Uma peculiaridade curiosa, relacionada com o referido desconhecimento mútuo de Durkheim e Weber, reside no fato de aquele ter publicado em L’Année (v. XI, 1906/1909) uma resenha de um livro de Marianne Weber, nada menos que a mulher de Max Weber. Trata-se de Ehefrau und Mutter in der Rechtsentwicklung, publicado em 1907, que parece ter in-teressado a Durkheim por suas preocupações com os problemas da família e matrimônio. Ele critica o simplismo da argumentação de Madame Weber, ao desenvolver sua tese de que a família patriarcal determinou uma completa subserviência da mulher.
Em Bordeaux teve como colegas os filósofos Hamelin e Rodier, este comentarista de Aristóteles e aquele, discípulo de Renouvier, tendendo, porém, mais para o idealismo hegelia-no do que para o criticismo kantiano. Ao deixar essa cidade, sucedeu-o Gaston Richard, seu antigo colega na Normale, mas que, dissidente mais tarde de L’Année, veio a se tornar um dos maiores críticos de Durkheim. Este, por sua vez, empreende sua segunda migração da provín-cia para a capital, como todo intelectual francês que se projeta.
Em Paris é nomeado assistente de Buisson na cadeira de Ciência da Educação na Sorbonne, em 1902. Quatro anos após, com a morte do titular, assume esse cargo. Mantém a orientação laica imprimida por seu antecessor, mas em 1910 consegue transformá-la em cáte-dra de Sociologia que, pelas suas mãos, penetra assim no recinto tradicional da maior institui-ção universitária francesa, consolidando pois o status acadêmico dessa disciplina. Suas aulas na Sorbonne transformaram-se em verdadeiros acontecimentos, exigindo um grande anfiteatro para comportar o elevado número de ouvintes, que afluíam por vezes com uma hora de ante-cedência para obter um lugar de onde se pudesse ver e ouvir o mestre, já então definitivamente consagrado.
O ambiente intelectual foi para Durkheim essencial, o que ele herdou de seu pai e transmitiu aos seus filhos. Seu filho, morto na guerra, preparava um ensaio sobre Leibniz. Sua filha casou-se com o historiador Halphen. Seu sobrinho Marcel Mauss tornou-se um dos grandes antropólogos, colaborador e co-autor de “De quelques formes primitives de classifi-cation”. A família praticamente se estende aos seus discípulos, que se notabilizaram nos estu-dos sobre a Grécia (Glotz), os celtas (Hubert), a China (Granet), o Norte da África (Maunier), o direito romano (Declareuil). Os mais numerosos tornam-se membros da que ficou conhecida como Escola Sociológica Francesa: além de Mauss, Fauconnet, Davy, Halbwachs, Simiand, Bouglé, Lalo, Duguit, Darbon, Milhau etc. etc. Trata-se na verdade de uma escola que não cerrou as portas.

2.4. Principais obras.

As obras de Durkheim consideradas mais importantes são:

● De la division du travail social (Da divisão social do trabalho), 1893;
● Les règles de la méthode sociologique (Regras do método sociológico), 1895;
● Le suicide (O suicídio), 1897;
● Les formes élémentaires de la vie religieuse (As formas elementares de vida religiosa), 1912.

3. A IMPORTÂNCIA DE DURKHEIM PARA A SOCIOLOGIA

3.1. A posição de Durkheim no desenvolvimento da Sociologia

Em artigo publicado em 1900 na Revue Bleue (“La Sociologie en France ao XIXe siècle”), Durkheim defende a tese de que a Sociologia é “uma ciência essencialmente france-sa”, dado o seu nascimento com Augusto Comte. Mas, morto o mestre Comte, a atividade in-telectual sociológica de seus discípulos foi sobrepujada pelas preocupações políticas. E a So-ciologia imobilizou-se durante toda uma geração na França. Mas prosseguira, enquanto isso, seu caminho na Inglaterra, com Spencer e o organicismo. A França pós-napoleônica viveu num engourdissement mental, que só se interromperia momentaneamente com a Revolução de 1848 e, posteriormente, com a Comuna de Paris.
Durkheim é severo no julgamento do período que o antecedeu de imediato: fala mesmo de uma “acalmia intelectual que desonrou o meado do século e que seria um desastre para a nação”.
O revigoramento da Sociologia se teria iniciado com Espinas, que introduziu o orga-nicismo na França, ao mostrar que as sociedades – são organismos, distintos dos puramente físicos – são organizações de idéias. Mas para Durkheim tais formulações são próprias de uma fase heróica, em que os sociólogos procuram abranger na Sociologia todas as ciências . Nada disso podia fazer o organicismo, que não dera uma lei sequer.
A tarefa a que se propôs Durkheim foi “em lugar de tratar a Sociologia in genere, nós nos fechamos metodicamente numa ordem de fatos nitidamente delimitados salvo as excur-sões necessárias nos domínios limítrofes daquele que exploramos, ocupamo-nos apenas das regras jurídicas e morais, estudadas seja no seu devir e sua gênese [cf. Division du travail] por meio da História e da Etnografia comparadas, seja no seu funcionamento por meio da Estatís-tica [cf. Le suicide]. Nesse mesmo círculo circunscrito nos apegamos aos problemas mais e mais restritos. Em uma palavra, esforçamo-nos em abrir, no que se refere à Sociologia na França, aquilo que Comte havia chamado a era da especialidade”
Eis, em suas próprias palavras, as linhas mestras de sua obra.
Sua preocupação foi orientada pelo fato de que a noção de lei estava sempre ausente dos trabalhos que visavam mais à literatura e à erudição do que à ciência: “A reforma mais urgente era pois fazer descer a idéia sociológica nestas técnicas especiais e, por isso mesmo, transformá-las, tornando realidade as ciências sociais”.
A superação dessa “metafísica abstrata” exigia um método, tal como o fez em Les règles de la méthode sociologique. Mas estas regras não surgiram de elaborações abstratas “desses filósofos que legiferam diariamente sobre o método sociológico, sem ter jamais entra-do em contato com os fatos sociais. Assim, somente depois que ensaiamos um certo número de estudos suficientemente variados, é que ousamos traduzir em preceitos a técnica que haví-amos elaborado. O método que expusemos não é senão o resumo da nossa prática.”.
A tarefa a que se propôs era, pois, conscientemente da maior envergadura. Ela se tor-nou possível no final do século XIX devido à “reação científica” que estava ocorrendo. Nesse sentido, a França voltava – a desempenhar o papel predestinado no desenvolvimento da Socio-logia. Dois fatores favoreciam isso: primeiro, o acentuado enfraquecimento do tradicionalismo e, segundo, o estado de espírito nacionalista. A França é o pais de Descartes e, apesar de sua concepção ultrapassada de racionalismo, para superá-lo era mais importante ainda conservar os seus princípios : “Devemos empreender maneiras de pensar mais complexas, mas conservar esse culto das idéias distintas, que está na própria raiz do espírito francês, como na base de toda ciência”. Eis-nos portanto, diante de um renascimento do iluminismo, na figura desse Descartes moderno que foi Émile Durkheim.

3.2. Concepção de Ciência e de Sociologia

No século XVIII, Giambatista Vico dizia, em sua obra “A Nova Ciência”, que a so-ciedade se subordina a leis definidas que podem ser perfeitamente estudadas. Ele estava tra-zendo para a sociedade européia, dita civilizada, uma metodologia de estudo que os evolucio-nistas já usavam para estudar outros povos desde o incremento da colonização de outros con-tinentes.
A idéia de se dedicar ao estudo da sociedade européia não era nova, mas tampouco era uma ciência estabelecida. Vários filósofos e economistas inclinavam-se cada vez mais ao estudo dos fenômenos sociais como determinantes em suas pesquisas. Entretanto, foi somente no século XIX que esta tendência se tornou reconhecida como uma condição para o Conhe-cimento. Auguste Comte criou o termo Sociologia para denominar o estudo da sociedade que dava ênfase aos fenômenos sociais, suas instituições e suas regras. Contudo, sua obra não era Sociologia, era mais uma ciência sociológica, feita de muita inspiração e pouco rigor metodo-lógico.
Dentro da tradição positivista de delimitar claramente os objetos das ciências para melhor situá-las no campo do conhecimento, Durkheim aponta um reino social, com indivi-dualidade distinta dos reinos animal e mineral. Trata-se de um campo com caracteres próprios e que deve por isso ser explorado através de métodos apropriados. Mas esse reino não se situa à parte dos demais, possuindo um caráter abrangente: “porque não existe fenômeno que não se desenvolva na sociedade, desde os fatos físico-químicos até os fatos verdadeiramente soci-ais” . Nesse mesmo artigo, em que contrapõe suas concepções àquelas formalistas de Simmel, e onde antecipa várias colocações posteriores (como sua divisão da Sociologia), Durkheim fala também de um reino moral, ao concluir que: “a vida social não é outra coisa que o meio moral, ou melhor, o conjunto dos diversos meios morais que cercam o indivíduo”.
Aproveita para esclarecer o que entende por fenômenos morais: “Qualificando-os de morais, queremos dizer que se trata de meios constituídos pelas idéias; eles são, portanto, face às consciências individuais, como os meios físicos com relação aos organismos vivos”.
No início de sua carreira Durkheim empregava o termo “ciências sociais”, paulati-namente substituído pelo de “sociologia”, mas reservando aquele ainda para designar as “ci-ências sociais particulares” (isto é, Morfologia Social, Sociologia. Religiosa etc.), que são di-visões da Sociologia.
Ao iniciar suas funções em Bordeaux, foi convidado a pronunciar a aula inaugural do ano letivo de 1887-88, publicada neste último ano sob o título de “Cours de Science Sociale” . Ele corresponde na verdade a um programa de trabalho e serve para expressar suas concepções básicas e sua preocupação dominante de limitar e circunscrever ao máximo a extensão de suas investigações. Nesse sentido, a Sociologia constitui “uma ciência no meio de outras ciências positivas”. E por ciência positiva entende um “estudo metódico” que conduz ao estabele-cimento das leis, mais bem feito pela experimentação: “Se existe um ponto fora de dúvida a-tualmente é que todos os seres da natureza, desde o mineral até o homem, dizem respeito à ci-ência positiva, isto é, que tudo se passa segundo as leis necessárias”.
Desde Comte a Sociologia tem um objeto, que permanece entretanto indeterminado: ela deve estudar a Sociedade, mas a Sociedade não existe. Após repassar os principais autores que lidaram com essa disciplina, conclui: “Ela [a Sociologia] tem um objeto. claramente defi-nido e um método para estudá-lo. O objeto são os fatos sociais; o método e a observação e a experimentação indireta, em outros termos, o método comparativo. O que falta atualmente é traçar os quadros gerais da ciência e assinalar suas divisões essenciais. (…) Uma ciência não se constitui verdadeiramente senão quando é dividida e subdividida, quando compreende um certo número de problemas diferentes e solidários entre si”.
O domínio da ciência, por sua vez, corresponde ao universo empírico e não se preo-cupa senão com essa realidade. No mencionado artigo publicado na Revue Bleue, e antes de tratar do tema a que se propusera, faz algumas considerações de grande interesse, para mostrar como a Sociologia é uma ciência que se constitui num momento de crise – “O que é certo é que, no dia em que passou a tempestade revolucionária, a noção da ciência social se constituiu como por encantamento” – é quando domina um vivo sentimento de unidade do saber humano.
Durheim parte de uma distinção entre ciência e arte. Aquela estuda os fatos unica-mente para os conhecer e se desinteressa pelas aplicações que possam prestar às noções que elabora. A arte, ao contrário; só os considera para saber o que é possível fazer com eles, em que fins úteis eles podem ser empregados, que efeitos indesejáveis podem impedir que ocorram e por que meio um ou outro resultado pode ser obtido. “Mas não há arte que não contenha em si teorias em estado imanente”. “A ciência só aparece quando o espírito, fazendo abstração de toda preocupação prática, aborda as coisas com o único fim de representá-las”. Porque estudar os fatos unicamente para saber o que eles são implica uma dissociação entre teoria e prática, o que supõe uma mentalidade relativamente avançada, como no caso de se chegar a estabelecer leis e relações necessárias, segundo a concepção de Montesquieu. Ora, com respeito à Sociologia, Durkheim concebe que as leis não podem penetrar senão a duras penas no mundo dos fatos sociais: “e isto foi o que fez com que a Sociologia não pudesse aparecer senão num momento tardio da evolução científica”. Esta é uma idéia repetidas vezes encontrada nos vários artigos que Durkheim publicou na virada do século, como, por exemplo, na mencionada aula inaugural de Bordeaux.
Fica evidente que, apesar do seu desenvolvimento tardio, a Sociologia é fruto de uma evolução da ciência. Ela nasce à sombra das ciências naturais; eis a idéia final do mencionado artigo a propósito de Simmel: a Sociologia não corresponde a uma simples adição ao vocabu-lário, a esperança é a de que “ela seja e permaneça o sinal de uma renovação profunda de todas as ciências que tenham por objeto o reino humano”.

3.3. O método sociológico.

Les règles de la méthode sociologique (1895) constitui a primeira obra exclusivamente metodológica escrita por um sociólogo e voltada para a investigação e explicação sociológica. Importante ressaltar sua própria posição cronológica: publicada depois de De la division du travail social (tese de doutoramento em 1893), seus princípios metodológicos são inferidos dessa investigação (ainda que não fosse trabalho de campo). Tais princípios, por sua vez, são postos à prova e aplicados numa monografia exemplar que é Le suicide (1897), em que a manipulação de variáveis e dados empíricos é feita pela primeira vez num trabalho sociológico sistemático e devidamente delimitado.
A elaboração da monografia Les formes élémentaires de la vie religieuse marca uma fase de grande originalidade do ponto de vista metodológico, na medida em que a manipula-ção de dados etnográficos permite a análise de representações coletivas, que são encaradas, num sentido estrito, como representações mentais ou, melhor dito, representações simbólicas que, por sua vez, são imagens da realidade empírica. Em outros termos, Durkheim empreende os primeiros delineamentos da sociologia do conhecimento. Sua originalidade consiste em que, através da análise das religiões primitivas – o totemismo como sua forma primeira e mais simples –, pode-se perceber como os homens encaram a realidade e constroem uma certa con-cepção do mundo e, mais ainda, como eles próprios se organizam hierarquicamente, informa-dos por tal concepção. Como se viu, a sucessiva introdução de elementos enriquecedores da análise adquire um significado metodológico especial, pois constitui – ao lado de conheci-mentos positivos que proporciona clara demonstração do processo de indução científica.
A questão epistemológica que se levanta é da maior relevância científica e do maior interesse sociológico. Em síntese, não e apenas através das verbalizações que o homem procura representar a realidade: ele o faz até mesmo pela maneira como se dispõe territorialmente, face a essa realidade. E suas formas organizacionais da vida social, além de mediações empíricas, são portadoras de uma ideologia implícita, que forma um arcabouço interno quase disfarçado se não fora a agudeza de penetração do espírito científico do investigador sustentador virtual do sistema social. É necessário um método apurado, tal como desenvolveu Durkheim, para que se possa ver, descrever e, o que e mais importante do ponto de vista científico, classificar as realidades. Essa é uma das mais notáveis contribuições científicas da Sociologia, cujos méritos devem ser prioritariamente creditados a Durkheim.
Na “Introdução” de Les règles Durkheim chama a atenção para o fato de que os soci-ólogos se mostram pouco preocupados em caracterizar e definir o método que aplicam: está ausente na obra de Spencer; a lógica de Stuart Mill se preocupou sobretudo em passar sob o crivo da dialética as afirmativas de Comte; enquanto este lhe dedica um só capítulo de seu Cours de philosophie positive “o único estudo original e importante que temos sobre o assun-to”.
Se nesse capítulo Comte se mostra largamente influenciado por Bacon e parcialmente por Descartes, pode-se perceber como este também influenciou Durkheim. Mas talvez se deva a Montesquieu a maior dose de influência sobre o autor das Règles. Embora este não se mostre preocupado simplesmente em estabelecer leis explicativas dos fenômenos sociais, acha-se implícita a idéia das “relações necessárias” que se estabelecem no âmbito dos fenômenos da sociedade. Já na sua tese complementar sobre Montesquieu ele evidenciara sua preocupação com duas instâncias encadeadas de descrever e interpretar a realidade social.
Com respeito a Descartes, a vinculação é menos evidente, mas não se pode deixar de assinalar certa semelhança na formulação de Les règles de la méthode sociologique com as Règles pour la direction de l‘esprit, uma espécie de manual inacabado de metafísica e publi-cado post-mortem. A primeira regra cartesiana poderia servir perfeitamente como epígrafe das Règles de Durkheim: “Os estudos devem ter por finalidade dar ao espírito uma direção que lhe permita conduzir a julgamentos sólidos e verdadeiros sobre tudo que se lhe apresente”.
Apesar de Descartes utilizar a aritmética e a geometria nas suas exemplificações e demonstrações, fica claro que suas regras não se limitam às matemáticas ali tomadas como protótipo das ciências. O tratamento dos fenômenos como coisa é uma constante nesse traba-lho de Descartes, tal como no de Durkheim. Assim, a Regra XV (de Descartes) recomenda que, ao se tomar a figura de um corpo, deve-se traçá-la e apresentá-la ordinariamente aos sen-tidos externos. Na Regra V, Descartes define o método: “Todo método consiste na ordem e arranjo dos objetos sobre os quais se deve conduzir a penetração da inteligência para descobrir qualquer verdade”.
E na Regra VI faz uma recomendação que é distinguir as coisas mais simples da-quelas mais complexas e que, como todas as coisas podem ser distribuídas em séries, é preciso discernir nestas o que é mais simples. Na Regra XII essa colocação é retomada, para mostrar todos os recursos necessários para se ter uma intuição distinta das proposições simples, seja para fins classificatórios, seja para fins comparativos. Tais colocações não deixam de estar presentes na recomendação básica de Durkheim, no que se refere à constituição dos tipos sociais (cap. IV): “Começa-se por classificar as sociedades segundo o grau de composição que estas apresentam, tomando por base a sociedade perfeitamente simples ou de segmento único; no interior dessas classes se distinguirão as diferentes variedades, conforme se produza ou não uma coalescência completa dos segmentos iniciais”.
Em síntese, a obra sociológica de Durkheim é uma obra imperecível, que marca a e-tapa mais decisiva na consolidação acadêmica da Sociologia. Sua maior qualidade talvez seja a prioridade do social na explicação da realidade natural, física e mental em que vive o homem. Apesar de suas raízes no tempo em que viveu, a obra de Durkheim – respondendo a preocupações da sociedade e da Sociologia de sua época – constitui um modelo do produto sociológico, cujo consumo não se esgota na leitura, mas continua a fruir nos produtos de seus discípulos e leitores.

3.4. Análise do método sociológico.

Les Règles constituem um esforço sistemático com vistas à elaboração de uma “teoria da investigação sociológica” voltada para a busca de regularidades que são próprias do “reino social” e que permitem explicar os fenômenos que ocorrem nesse meio sem precisar tomar explicações emprestadas de outros reinos. A posição metodológica de Durkheim é, por conseguinte, estritamente sociológica, a tal ponto que se torna difícil enquadrá-lo numa de-terminada corrente sociológica sem correr o risco de tomar a parte pelo todo.
Assim, por exemplo, sua tipologia social evolutiva estabelecida a partir da solidarie-dade social mecânica e orgânica poderia sugerir, tal como as primeiras páginas de La division du travail social poderiam confirmar, que se trata meramente de um organicista. Mas o pro-blema não se coloca de maneira tão simplista. Para compreendê-lo é preciso levar em conta o ambiente intelectual do século XIX, quando surgiu, principalmente na Inglaterra mergulhada no industrialismo, uma reação contra a concepção mecânica da sociedade, fruto desse mesmo industrialismo e na qual a divisão do trabalho se apresentava como uma grande conquista do espírito inventivo do homem.
Essa reação visava antes de tudo a uma valorização do homem, para superar a exces-siva valorização da máquina. Daí uma série de esforços no sentido de uma concepção orgânica da sociedade, que instruiu tanto concepções conservadoras – tal como a de Spencer – quanto socialistas – tal como a de John Ruskin. Na verdade, qualquer tentativa de simplesmente explicar o social pelo orgânico esbarraria com os preceitos metodológicos explicitados nas Règles.
Ao concluir Lés règles, Durkheim sintetiza seu método em três pontos básicos: a) in-depende de toda filosofia; b) é objetivo; c) é exclusivamente sociológico e os fatos sociais são antes de tudo coisas sociais. Buscando uma “emancipação da Sociologia” e procurando dar-lhe “uma personalidade independente” diz claramente nas páginas finais: “Fizemos ver que um fato social não pode ser explicado senão por um outro fato social e, ao mesmo tempo, mostramos como esse tipo de explicação e possível ao assinalar no meio social interno o motor principal da evolução coletiva. A Sociologia não e, pois, o anexo de qualquer outra ciência; é, ela mesma, uma ciência distinta e autônoma, e o sentimento do que tem de especial a realidade social é de tal maneira necessário ao sociólogo, que apenas uma cultura especialmente sociológica pode prepará-lo para a compreensão dos fatos sociais”.
Assim, o enquadramento que se pode fazer de Durkheim numa ou noutra corrente sociológica só é válido para aspectos parciais de sua obra. A primeira formulação adequada dos fenômenos de função e da utilização da explicação funcionalista na Sociologia surge com A Divisão do Trabalho Social e As Regras do Método Sociológico de Durkheim. Em sua obra metodológica, Durkheim coloca a explicação, posteriormente chamada funcionalista (embora não revestida de preocupações teleológicas que, segundo ele, levariam a confusões com a filo-sofia), entre outras explicações que não se enquadram nessa corrente e mesmo a contradizem. Assim ocorre com a explicação genética, que tanto repudiam os funcionalistas modernos. Em suas obras posteriores, a abordagem funcionalista está ausente (Le suicide) ou aparece esporá-dica e secundariamente (Les formes élémentaires de la vie religieuse).
Outras caracterizações comumente feitas de Durkheim enquadram-no como sociolo-gista e/ou positivista. Sua caracterização como sociologista, tal como faz Sorokin , por exem-plo, coloca-o ao lado de Comte e serve sobretudo para marcar uma linha divisória entre Dur-kheim e Tarde, este caracterizado como psicologista. A divergência básica consiste na prece-dência ou proeminência do indivíduo e da sociedade. Durkheim, na medida em que desenvol-ve sua teoria mediante a adoção de conceitos básicos de coerção, solidariedade, autoridade, representações coletivas etc., está na realidade fundamentalmente preocupado com a manu-tenção da ordem social. Nesse sentido, sua posição é antiatomista e se antepõe à abordagem de Spencer e Tarde sobretudo, essencialmente individualistas e em linha com a tradição liberal do século XIX com que, na medida em que o indivíduo busca sua realização pessoal (so-bretudo sua riqueza), estará contribuindo para o bem-estar social. A posição durkheimiana a propósito das relações indivíduo-sociedade talvez seja uma das mais universais e coerentes em toda a sua obra.
Apesar de uma interpretação muito pessoal das formulações durkheimianas, Parsons ressalta que a metodologia de Durkheim é a do “positivismo sociologista” . Identificando-o como “herdeiro espiritual de Comte”, seu positivismo implica “o ponto de vista de que a ciên-cia positiva constitui a única posição cognitiva possível” do homem face à realidade externa. Parsons ressalta que a originalidade de Durkheim está em diferenciar-se de seus antecessores, para quem a tradição positivista tinha sido predominantemente individualista. Ele elevou o “fator social” ao status de elemento básico e decisivo para explicar os fenômenos que tinham lugar no “reino social”, e que o social só se explica pelo social e que a sociedade é um fenô-meno sui generis, independente das manifestações individuais de seus membros componentes. Parsons chama a atenção para o fato de que na obra metodológica mais antiga de Durkheim (Division du travail) se encontram duas linhas principais de pensamento: “Uma, polêmica, e uma crítica do nível metodológico das concepções subjacentes do individualismo utilitarista. Outra, sua própria doutrina, é um desenvolvimento da tradição positivista geral, a que a maior parte do argumento deste estudo se refere”.
Com efeito, a clareza das posições conceituais de Durkheim obedece a uma constan-te metodológica: discute primeiramente as concepções correntes (vulgares ou não) a respeito de um fenômeno, para, em seguida, apresentar a sua própria, solidamente construída em ter-mos coerentes com uma interpretação estritamente sociológica.
Após a análise e interpretação dos dados empíricos, a discussão teórica do problema é retomada, com vistas a chegar a conclusões que não só caracterizem em definitivo o fenômeno estudado, mas constituam também acréscimo valorativo das teorias anteriormente elaboradas. Nesse sentido, Le suicide e Les formes constituem modelos de trabalho científico no campo das ciências sociais e a demonstração de como fazer um estudo, seja de um fenômeno isolado, seja de um fenômeno de delimitação mais difícil. Este é o caso da vida religiosa, em que o ponto de partida da análise foi localizado no estudo das manifestações religiosas mais antigas e, por conseguinte, mais simples – o totemismo – para se atingir em seguida os aspectos mais complexos do fenômeno. Concretiza-se, assim, a já mencionada influência cartesiana sobre a metodologia durkheimiana.
A teoria sociológica de Durkheim inclui a diacronia e a sincronia. A diacronia é re-presentada horizontalmente, tendo a solidariedade social – ponto de partida da teoria dur-kheimiana ao iniciar seus cursos em Bordeaux – como ponto de partida também da organiza-ção social; e a anomia como fim desta, melhor dito, quando ela afrouxa seus laços e permite a desorganização individual, ou ausência dos liames e normas da solidariedade. A sincronia é simultaneamente representada na vertical – tal como uma estrutura – a partir de um funda-mento concreto e objetivo, que é a morfologia social, até atingir a fisiologia social, assim de-finida pelo próprio: “Essas normas impessoais do pensamento e da ação são aquelas que cons-tituem o fenômeno sociológico por excelência e se encontram com relação à sociedade da mesma forma que as funções vitais com respeito ao organismo: elas exprimem a maneira como se manifestam a inteligência e a vontade coletivas” .
No cruzamento das linhas de sincronia e diacronia se situa a sociedade como organi-zação central, que pode ser apreendida pelos fatos sociais e de onde emanam tanto efeitos co-ercitivos sobre indivíduos e grupos como fenômenos abstratos de consciência coletiva e suas manifestações concretas que são as representações coletivas a própria matéria da Sociologia, tal como declara no seu estudo “La prohibition de l’inceste et sés origines”. Daqui surgem manifestações polares, como os fenômenos culturais sagrados ou profanos, e os dois tipos de direito (repressivo e restitutivo) vinculados diretamente aos tipos de solidariedade social (me-cânica e orgânica), as quais determinam por sua vez dois tipos diferentes e evolutivos de or-ganização social.
Nos quatro cantos do esquema são colocados núcleos primordiais da produção dur-kheimiana, a que correspondem quatro obras importantes. No canto superior direito, a religião, vinculada às representações coletivas, constitui a via através da qual veio a elaborar os primeiros delineamentos da sociologia do conhecimento. A religião é uma forma de represen-tação do mundo, ou mesmo uma forma de concepção do mundo. No canto superior esquerdo, a moral representa uma preocupação constante do autor, que só a desenvolveu em cursos pu-blicados postumamente; ela está estreitamente vinculada à educação como forma de socializa-ção dos homens, ou de internalização de traços constitutivos da consciência coletiva. No canto inferior esquerdo situou-se a divisão do trabalho, perspectiva básica – quase morfológica – e estreitamente vinculada aos tipos de solidariedade social, os quais são simbolizados no es-quema pelas funções, que refletem a influência organicista revelada especialmente nesta parte, que é á primeira da obra de Durkheim. No canto inferior direito, situou-se o suicídio, cuja monografia propiciou a elaboração de uma outra tipologia: a que permite mostrar o compor-tamento individualista, o grupal e o que reflete a frouxidão das normas sociais que conduzem à anomia.

4. O SER COLETIVO DE DURKHEIM

4.1. O ser coletivo e os fatos sociais.

Durkheim formou-se em Filosofia, porém sua obra inteira é dedicada à Sociologia. Seu principal trabalho é na reflexão e no reconhecimento da existência de uma “Consciência Coletiva”. Ele parte do princípio que o homem seria apenas um animal selvagem que só se tornou Humano porque se tornou sociável, ou seja, foi capaz de aprender hábitos e costumes característicos de seu grupo social para poder conviver no meio deste.
A este processo de aprendizagem, Durkheim chamou de “Socialização”, a consciência coletiva seria então formada durante a nossa socialização e seria composta por tudo aquilo que habita nossas mentes e que serve para nos orientar como devemos ser, sentir e nos comportar. E esse “tudo” ele chamou de “Fatos Sociais”, e disse que esses eram os verdadeiros objetos de estudo da Sociologia.
Nem tudo que uma pessoa faz é um fato social. Para ser um fato social tem de atender a três características: generalidade, exterioridade e coercitividade. Isto é, o que as pessoas sentem, pensam ou fazem independente de suas vontades individuais, é um comportamento estabelecido pela sociedade. Não é algo que seja imposto especificamente a alguém, é algo que já estava lá antes e que continua depois e que não dá margem a escolhas.
Em seus estudos, ele concluiu que os fatos sociais atingem toda a sociedade, o que só é possível se admitirmos que a sociedade é um todo integrado. Se tudo na sociedade está in-terligado, qualquer alteração afeta toda a sociedade, o que quer dizer que se algo não vai bem em algum setor da sociedade, toda ela sentirá o efeito. Partindo deste raciocínio ele desenvol-ve dois dos seus principais conceitos: Instituição Social e Anomia.
A instituição social é um mecanismo de proteção da sociedade, é o conjunto de regras e procedimentos padronizados socialmente, reconhecidos, aceitos e sancionados pela so-ciedade, cuja importância estratégica é manter a organização do grupo e satisfazer as necessi-dades dos indivíduos que dele participam. As instituições são portanto conservadoras por es-sência, quer seja família, escola, governo, polícia ou qualquer outra. Elas agem fazendo força contra as mudanças, pela manutenção da ordem.
Durkheim deixa bem claro em sua obra o quanto acredita que essas instituições são valiosas e parte em sua defesa, o que o deixou com uma certa reputação de conservador, que durante muitos anos causou antipatia a sua obra. Mas Durkheim não pode ser meramente ta-chado de conservador, sua defesa das instituições se baseia em um ponto fundamental, o ser humano necessita se sentir seguro, protegido e respaldado. Uma sociedade sem regras claras, sem valores, sem limites leva o ser humano ao desespero. Preocupado com esse desespero, Durkheim se dedicou ao estudo da criminalidade, do suicídio e da religião. O homem que i-novou construindo uma nova ciência, inovava novamente se preocupando com fatores psico-lógicos, antes da existência da Psicologia. Seus estudos foram fundamentais para o desenvol-vimento da obra de outro grande homem: Freud.
Na tentativa de “curar” a sociedade da anomia, Durkheim escreve “A divisão do tra-balho social”, onde ele descreve a necessidade de se estabelecer uma solidariedade orgânica entre os membros da sociedade. A solução estaria em, seguindo o exemplo de um organismo biológico, onde cada órgão tem uma função e depende dos outros para sobreviver, se cada membro da sociedade exercer uma função na divisão do trabalho, ele será obrigado através de um sistema de direitos e deveres, e também sentirá a necessidade de se manter coeso e solidá-rio aos outros. O importante para ele é que o indivíduo realmente se sinta parte de um todo, que realmente precise da sociedade de forma orgânica, interiorizada e não meramente mecâ-nica.
Refletindo sobre a importância da dependência entre os membros da sociedade, inú-meros estudiosos que se seguiram a Durkheim desenvolveram o que ficou conhecido como “Funcionalismo”. Creio que não é possível chegar a esse ponto sem lembrar de Marx concla-mando a “união” dos trabalhadores. Uma união consciente dos indivíduos ou uma união de-pendente, de um jeito ou de outro, ambos se opõe ao individualismo possessivo, o que nos remete à dificuldade de convivência entre os homens. Mais de um século depois, o conflito ainda não está resolvido. Se visse nossa sociedade, Durkheim ficaria chocado com seu grau de “anomia” e talvez ficasse decepcionado ao saber que os sociólogos já não querem mais “salvar o mundo”.
O mérito de Durkheim aumenta ainda mais quando publica seu livro “As regras do método sociológico”, onde define uma metodologia de estudo, que, embora sendo em boa parte extraída das ciências naturais, dá seriedade à nova ciência, permitindo revelar as leis que regem o comportamento social, ou seja, o que comanda os fatos sociais.

4.2. Fato social para Durkheim

Na época de Durkheim, fato social era todos os fenômenos que se dão no interior da sociedade, por menos que apresentem, com uma certa generalidade, algum interesse social. Porém, os fatos humanos individuais interessam à biologia e à psicologia, mas não à sociologia porque se esses fatos fossem sociais, a sociologia não teria objeto próprio, e seu domínio se confundiria com o destas ciências.
Há em toda sociedade um grupo determinado de fenômenos que se distinguem por caracteres definidos daqueles que as outras ciências da natureza estudam. Quando se executa os compromissos assumidos, cumpre-se deveres que estão definidos, fora do indivíduo e de seus atos, no direito e nos costumes. Ainda que eles estejam de acordo com seus sentimentos próprios e que ele sinta interiormente a realidade deles, esta não deixa de ser objetiva, pois não foi o indivíduo que os fez, mas os recebeu pela educação. Aliás, quantas vezes não ocorre ignorar-se o detalhe das obrigações a si incumbidas e precisar-se, para conhecê-las, consultar-se o Código e seus intérpretes autorizados! Do mesmo modo, as crenças e as práticas de sua vida religiosa, o fiel as encontrou inteiramente prontas ao nascer. Se elas existiam antes dele, é que existem fora dele. O sistema de signos de que cada um se serve para exprimir seu pensamento, o sistema de moedas empregados para pagar dívidas, os instrumentos de crédito utilizados nas relações comerciais, as práticas observadas na profissão, etc, funcionam independentemente do uso que se faz deles. Que se tomem um a um todos os membros de que é composta a sociedade, o que precede poderá ser repetido a propósito de cada um deles. Eis aí, portanto, maneiras de agir, de pensar e de sentir que apresentam essa notável propriedade de existirem fora das consciências individuais.
Esses tipos de conduta ou de pensamento não apenas são exteriores ao indivíduo, como também são dotados de uma força imperativa e coercitiva em virtude da qual se impõem a ele, quer ele queira, quer não.
Esta ordem de fatos apresenta características muito especiais: consiste em maneiras de agir, de pensar e de sentir, exteriores ao indivíduo, e que são dotadas de um poder de coer-ção em virtude do qual esses fatos se impõem a ele. Por conseguinte, eles não poderiam se confundir com os fenômenos orgânicos, já que consistem em representações e em ações; nem com os fenômenos psíquicos, os quais só têm existência na consciência individual e através dela. Esses fatos constituem portanto uma espécie nova, e é a eles que deve ser dada e reser-vada a qualificação de sociais. Essa qualificação lhes convém; pois é claro que, não tendo o indivíduo por substrato, eles não podem ter outro senão a sociedade.
A palavra coerção pode assustar os defensores de um individualismo absoluto. Como professam que o indivíduo é perfeitamente autônomo, julgam que ele é diminuído sempre que se mostra que ele não depende apenas de si mesmo. Sendo hoje incontestável, porém, que a maior parte de nossas idéias e de nossas tendências não é elaborada por nós, mas nos vem de fora, elas só podem penetrar em nós, impondo-se. Eis tudo o que significa a definição de fato social.
Existem outros fatos que, sem apresentar formas cristalizadas, têm a mesma objetivi-dade e a mesma ascendência sobre o indivíduo. É o que são chamados por Durkheim de cor-rentes sociais. Assim, numa assembléia, os grandes movimentos de entusiasmo ou de devoção que se produzem não têm por lugar de origem nenhuma consciência particular. Eles nos vêm, a cada um de nós, de fora e são capazes de nos arrebatar contra a nossa vontade. Certamente pode ocorrer que, entregando-me a eles sem reserva, eu não sinta a pressão que exercem sobre mim. Mas ela se acusa tão logo procuro lutar contra eles. Que um indivíduo tente se opor a uma dessas manifestações coletivas: os sentimentos que ele nega se voltarão contra ele. Ora, se essa força de coerção externa se afirma com tal nitidez nos casos de resistência, é porque ela existe, ainda que inconsciente, nos casos contrários.
A educação tem justamente por objeto produzir o ser social. Pode-se portanto ver ne-la, como que resumidamente, de que maneira esse ser constituiu-se na história. Essa pressão de todos os instantes que sofre a criança é a pressão mesma do meio social que tende a modelá-la à sua imagem e do qual os pais e os mestres não são senão os representantes e os inter-mediários.
Na visão de Durkheim, eis o que são os fenômenos sociais, desembaraçados de todo elemento estranho. Quanto às suas manifestações privadas, elas têm claramente algo de social, já que reproduzem em parte um modelo coletivo; mas cada uma delas depende também, e em larga medida, da constituição orgânico-psíquica do indivíduo, das circunstâncias particulares nas quais ele está situado. Portanto elas não são fenômenos propriamente sociológicos. Per-tencem simultaneamente a dois reinos; poderíamos chamá-las sociopsíquicas. Essas manifes-tações interessam ao sociólogo sem constituírem a matéria imediata da sociologia. No interior do organismo, encontram-se igualmente fenômenos de natureza mista que ciências mistas, como a química biológica, estudam.
Se foi assim com as ciências naturais, com mais forte razão tinha de ser com a socio-logia. Os homens não esperaram o advento da ciência social para formar idéias sobre o direito, a moral, a família, o Estado, a própria sociedade; pois não podiam privar-se delas para viver. Ora, é sobretudo em sociologia que essas prenoções, para retomar a expressão de Bacon, estão em situação de dominar os espíritos e de tomar o lugar das coisas. Com efeito, as coisas sociais só se realizam através dos homens; elas são um produto da atividade humana.
E, de fato, até o presente, a sociologia tratou mais ou menos exclusivamente não de coisas, mas de conceitos. Comte, é verdade, proclamou que os fenômenos sociais são fatos naturais, submissos a leis naturais. Deste modo, ele implicitamente reconheceu seu caráter de coisas, pois na natureza só existem coisas. Mas, quando, saindo dessas generalidades filosófi-cas, ele tenta aplicar seu princípio e extrair a ciência nele contida, são idéias que ele toma por objeto de estudo. Com efeito, o que faz a matéria principal de sua sociologia é o progresso da humanidade no tempo. Ele parte da idéia de que há uma evolução contínua do gênero humano que consiste numa realização sempre mais completa da natureza humana, e o problema que ele trata é descobrir a ordem dessa evolução. Ora, supondo que essa evolução exista, sua realidade só pode ser estabelecida uma vez feita a ciência; portanto, só se pode fazer dessa evolução o objeto mesmo da pesquisa se ela for colocada como uma concepção do espírito, não como uma coisa. E, de fato, é tão claro que se trata de uma representação inteiramente subjetiva que, na prática, esse progresso da humanidade não existe. O que existe, a única coisa dada à observação, são sociedades particulares que nascem, se desenvolvem e morrem independen-temente umas das outras.
Spencer estabelece como uma proposição evidente que “uma sociedade só existe quando à justaposição acrescenta-se a cooperação”, sendo somente então que a união dos in-divíduos se torna uma sociedade propriamente dita. Depois, partindo do princípio de que a cooperação é a essência da vida social, ele distingue as sociedades em duas classes, conforme a natureza da cooperação que nelas predomina. “Há, diz ele, uma cooperação espontânea que se efetua sem premeditação durante a perseguição de fins de caráter privado; há também uma cooperação conscientemente instituída que supõe fins de interesse público claramente reco-nhecidos.” Às primeiras, ele dá o nome de sociedades industriais; às segundas, de militares, e pode-se dizer dessa distinção que ela é a idéia-mãe de sua sociologia.
Nos ramos especiais da sociologia, esse caráter ideológico é ainda mais pronunciado. É o caso sobretudo da moral. De fato, pode-se dizer que não há um único sistema em que ela não seja representada como o simples desenvolvimento de uma idéia inicial que a conteria por inteiro em potência. Essa idéia, uns crêem que o homem a encontra inteiramente pronta dentro dele desde seu nascimento; outros, ao contrário, que ela se forma mais ou menos lentamente ao longo da história. Mas, tanto para uns como para outros, tanto para os empiristas como para os racionalistas, ela é tudo o que há de verdadeiramente real em moral. No que concerne ao detalhe das regras jurídicas e morais, elas não teriam, por assim dizer, existência por si mesmas, mas seriam apenas essa noção fundamental aplicada às circunstâncias particulares da vida e diversificada conforme os casos. Portanto, o objeto da moral não poderia ser esse sistema de preceitos sem realidade, mas a idéia da qual decorrem e da qual não são mais que aplicações variadas. Assim, todas as questões que a ética se coloca ordinariamente se referem, não a coisas, mas a idéias. O que se trata de saber é em que consiste a idéia do direito, a idéia da moral, e não qual a natureza da moral e do direito considerados em si mesmos. Os moralistas ainda não chegaram à concepção muito simples de que, assim como nossa representação das coisas sensíveis provém dessas coisas mesmas e as exprime mais ou menos exatamente, nossa representação da moral provém do próprio espetáculo das regras que funcionam sob nossos olhos e as figura esquematicamente; de que, conseqüentemente, são essas regras, e não a noção sumária que temos delas, que formam a matéria da ciência, da mesma forma que a física tem como objeto os corpos tais como existem, e não a idéia que deles faz o vulgo.
É preciso considerar os fenômenos sociais em si mesmos, separados dos sujeitos conscientes que os concebem; é preciso estudá-los de fora, como coisas exteriores, pois é nessa qualidade que eles se apresentam a nós. Se essa exterioridade for apenas aparente, a ilusão se dissipará à medida que a ciência avançar e veremos, por assim dizer, o de fora entrar no de dentro. Mas a solução não pode ser preconcebida e, mesmo que eles não tivessem afinal todos os caracteres intrínsecos da coisa, deve-se primeiro tratá-los como se os tivessem. Essa regra aplica-se portanto à realidade social inteira, sem que haja motivos para qualquer exceção. Mesmo os fenômenos que mais parecem consistir em arranjos artificiais devem ser considera-dos desse ponto de vista. O caráter convencional de uma prática ou de uma instituição jamais deve ser presumido. Aliás, se nos for permitido invocar nossa experiência pessoal, acreditamos poder assegurar que, procedendo dessa maneira, com freqüência se terá a satisfação de ver os fatos aparentemente mais arbitrários apresentarem, após uma observação mais atenta dos caracteres de constância e de regularidade, sintomas de sua objetividade.

4.3. Culturalismo, naturalismo e a dominação.

A sociobiologia vem resgatar um componente importante do comportamento humano – o comportamento animal – aparentemente desprezado pelo saber desenvolvido no âmbito das ciências sociais. Comparando-se os comportamentos do homem com os comportamentos de outros animais, próximos do homem na escala evolutiva, desmistifica-se a arrogância humana de considerar-se animal superior essencialmente guiado pela razão, consciência e cultura. Ao revés, identificam-se no homem comportamentos similares aos observados em outros animais, a principio não tão dotados de razão, consciência e cultura, do que a lógica permite defluir que tais comportamentos não sejam propriamente derivados destas características, mas sim de instintos pré-progamados ou de rudimentos de razão, consciência e cultura, no mesmo nível dos encontrados em outros animais.
A luta pela sobrevivência, o comportamento social, a hierarquia social, a defesa do ter-ritório, o estabelecimento de liderança, e a comunicação são exemplos de características co-muns encontradas em animais humanos e em animais não-humanos.
Entre as características dos homens, a dominação parece ser um traço animal instintivo, que dá origem à hierarquia social e, por outro lado, dela também é decorrente.

4.4. O livre arbítrio.

Afastando-se o sentido de livre arbítrio adotado originalmente pela religião cristã, cor-respondente à liberdade concedida por Deus para o homem determinar-se conforme a sua vontade, ciente de que sofrerá a conseqüência de suas escolhas, tem-se que o homem foi o primeiro animal com aptidão ao exercício do livre arbítrio, no sentido defendido neste texto, este sim advindo das faculdades da razão e da consciência originários deste gênero , como se admite.
O homem é o primeiro animal capaz de agir contra seus instintos pré-progamados, quando a ponderação de interesses proporcionados pela razão e pela consciência permite-lhe vencer instintos, programados pela natureza para sua proteção automática, quando a razão lhe indica que, sopesados os seus valores, ir contra estes instintos lhe é, no cômputo geral, mais favorável do que seguí-los.
Um possível exemplo, entre muitos, deste abandono racional da satisfação de um de-terminado instinto tipifica-se na situação de uma moça que vence o instinto da fome e se subalimenta, almejando manter ou alcançar medidas corporais que a habilitem ao exercício da atividade de modelo fotográfico ou de modelo de passarela .

4.5. A expressão da dominação.

Da construção desenvolvida até este momento, pode concluir-se que a dominação é um comportamento humano instintivo e que a razão pode vencer este instinto, assim como pode vencer muitos outros, desde que a pessoa tenha este interesse.
Em abstrato, com efeito, parece que esta é a visão retórica da sociedade em geral. Apregoa-se os princípios da igualdade e da liberdade, cujo corolário final seria o respeito à autonomia de todos, representando dita autonomia a antítese de dominação. Aceita-se apenas a dominação relativa ou absoluta de tutores, em sentido amplo , em relação a tutelados ou pu-pilos, quando o direito reconhece a incapacidade civil relativa ou absoluta destes últimos. A-inda assim, esta dominação tem de ser desempenhada pelos tutores nos limites dos interesses dos tutelados, sendo esta dominação passível de apreciação e revisão judicial.
Em concreto, a prática demonstra que o instinto animal tende a prevalecer e a tentati-va de dominação é a tônica em quase todas as relações interpessoais.
Diversas formas de dominação foram observadas ao longo da história, com vários motes. Por ancestralidade divina ou por ser a própria divindade, no caso dos faraós egípcios; pela estirpe e pelo apoio de nobres e exércitos, no caso de reis, monarcas e imperadores; por constituir um canal autorizado de comunicação com as divindades, no caso de padres, bispos, feiticeiros e xamãs; pelo domínio de forças militares, no caso de generais; pela propriedade de terras e animais, no caso de chefes de clãs, nobres e senhores feudais.
O surgimento do Estado moderno fez evoluir as formas de dominação dos mais for-tes sobre os mais fracos. Com a existência de uma unidade centralizada de comando e de po-der, quer seja uma monarquia, uma aristocracia, uma democracia ou uma tirania, forma-se, na estrutura estatal, uma rede hierarquizada de dominação que assegura um equilíbrio instável de fruição das benesses advindas da dominação e da sub-dominação e de manifestação de insa-tisfações por parte dos dominados, pois esta fruição envolve sacrifícios por parte destes, mesmo que seja a violação do seu senso de justiça.
Como dito acima, a dominação realiza um instinto animal, mas fere os princípios éti-cos racionais da igualdade entre as pessoas e da autonomia destas. Os dominantes têm consci-ência de que dominam e de que, assim o fazendo, estão violando os princípio éticos assinala-dos. Ocorrem ainda freqüentemente violações de outros princípios éticos, tais como o da im-pessoalidade e da honestidade no trato da coisa pública, violações estas bastante encontradiças nas administrações públicas conhecidas. Tais violações são facilitadas pelo próprio poder de quem as pratica, que propicia o acesso aos bens apropriados e a garantia de impunidade destes. Independentemente destas outras violações, a simples dominação já caracteriza falta ética grave.

4.6. Crítica ao modelo sociológico de Durkheim

Quem quer que se arvore a tecer reparos às convicções de Durkheim perfilha terreno perigoso, beirando à superficialidade ou à arrogância.
Contudo, pode-se pontuar que algumas visões e conclusões de Durkheim parecem inapropriadas.

Conceito de teoria
De forma simplista, pode-se dizer que uma teoria é uma explicação provisória para um conjunto de fatos. É provisória porque ela é aceita enquanto explica todos os fatos observados, sendo substituída por outra, quando isto começa a deixar de acontecer. Os mais puristas dizem, também, que uma teoria envolve um conjunto de idéias sistematizadas, ou seja é um todo sistêmico, e que ainda uma teoria deve prever novos fatos ainda não conhecidos que, a ser adequada a teoria, devem poder ser observados. Do ponto de vista lógico, fácil ver que, embora desejável, o segundo requisito não é necessário.
Em conclusão, uma teoria é boa na medida em que ela explica adequadamente todos os fatos observados.
Repisa-se que o modelo sociológico de Durkheim compõe uma teoria sociológica, que, contudo, não explica todos os “fatos sociais”, se é que existem.
A teoria psicológica de Freud.
O magistral pioneiro da psicologia Sigmund Freud lançou as bases da teoria psicana-lítica que, entre vários postulados, defende a existência de três estruturas básicas na mente humana, que são o consciente, o inconsciente e o superego.
O superego abrigaria regras de conduta e, geralmente, as conseqüências em caso de descumprimento destas. Tais regras seriam incorporadas através de processos de educação (eminentemente realizados pelos pais), de aculturação (no caso de indivíduos expostos a cul-tura diversa), de socialização (quando o indivíduo começa a interagir com outros membros da sociedade), mas, especialmente, pela experimentação, na interação contínua do indivíduo com o mundo externo. Ao contrário da visão de Freud, que enxergava o superego como um reposi-tório de informações repressivas, o superego parece abrigar informações sobre conseqüências negativas ou positivas de condutas passíveis de serem praticadas pelo indivíduo, sendo absor-vidas, em gênero, pela experimentação, e, em espécie, pela educação, pela aculturação, pela socialização e pela vivência. Um exemplo desta última pode ser a rejeição aprendida pelo in-divíduo a determinado alimento em razão de seu paladar desagradável (segundo os critérios deste), experimentado quando o alimento foi testado pela primeira vez. Tal informação será registrada no superego, mesmo que os pais e a sociedade jamais tenham se pronunciado sobre o paladar daquele alimento, e será utilizada pelo indivíduo para evitar aquele alimento em o-portunidades futuras em que o alimento lhe seja disponibilizado.

A visão organicista da sociedade.
A visão organicista da sociedade foi cortejada por Durkheim que lançou conceitos de ser coletivo e de inconsciente coletivo, embora, dentro de sua orientação de afastar-se de qualquer entrave ou tema polêmico que pudesse desmerecer a sua teoria sociológica, ele tenha desenvolvido um conceito próprio de fato social que foi alçado a objeto da sociologia. Esta abordagem pode até gerar dúvidas sobe se ele era ou não organicista, cuja confirmação vem do acervo da obra do autor. Não é demais enfatizar que, assumindo a sua posição organicista, Durkheim poderia ter reconhecido e descrito cabalmente sociedade e torná-la o seu estudo como o objeto da sociologia. Subrepticiamente, ele tangencia a questão, elegendo o fato social como o objeto daquela ciência, não incorporando frontalmente a sociedade na descrição do objeto de estudo.
Tem-se por mais verossímil a inexistência da sociedade. Para ela existir, parece ser-lhe necessária uma ontologia complicada, pois ela teria de ser um ente de contornos imprecisos e superpostos: eis que poderia tratar-se da sociedade de um país, de um município, de um bairro, dos alunos de uma classe de aula, dos vizinhos de um prédio, etc. Em verdade, surpre-ende perceber, como fruto de uma pesquisa informal de natureza não científica, que a primeira resposta exteriorizada pelas pessoas a respeito da existência de um ente sociedade é pela sua afirmação. Em um segundo momento, entretanto, quando as pessoas raciocinam sobre as características que este ente precisaria preencher para poder existir, elas então voltam-se una-nimemente para declarar a inexistência de um ente desta natureza, embora não saibam explicar a existência de fatos coletivos multitudinários, que ocorrem, por exemplo, no linchamento pú-blico de um marginal.

4.7. A teoria da dominação, o superego e o comportamento “social”.

Como conclusão das informações postas e como corolários da teoria da dominação, tem-se que:
1. O homem e outros animais superiores, sensíveis a aprendizagem por meio de cul-tura e memória, armazenam informações em uma estrutura cerebral, de localização física não relevante para este estudo, logicamente cunhada para os humanos de superego por Freud.
2. Mesmo que não fosse exposto a contato com outros membros de sua espécie, ainda assim o homem seria capaz de armazenar as conseqüências positivas e negativas de suas condutas, apenas do seu contato com o mundo externo. Neste caso, ele ficaria privado de sa-ber as conseqüências de suas condutas em interações com humanos.
3. Existe um comportamento humano instintivo de dominação (que pode ser vencido pela razão, desde que a pessoa tenha este interesse), que leva o indivíduo a tentar fazer outro indivíduo fazer, deixar de fazer ou tolerar determinado comportamento do interesse do domi-nador e, em prejuízo do dominado submisso, usando o dominador qualquer expediente ao seu alcance que logre obter este resultado. Um expediente muito usado em caso de fatos coletivos multitudinários é a exploração de carisma e a necessidade de aprovação de pessoas manipula-das.
4. A dinâmica social, com todos os indivíduos buscando dominar os outros indiví-duos, em uma escala hierárquica móvel e muito mutável, é que leva a esta sensação de que e-xistem instâncias externas de autoridade (por isto, Durkheim observou a característica de ex-terioridade dos fatos sociais) que estão autorizadas a ditar regras que impressionam o superego de outras pessoas. Tal comportamento é recíproco, permanente e retrata a cada instante o equilíbrio das forças de poder que estão agindo naquela coletividade ou comunidade (não so-ciedade, cuja inexistência se defende).
5. O objeto de estudo da sociologia seria o estudo do superego dos indivíduos no que se referisse àquela inculcação de conseqüências vantajosas ou adversas, em função de condu-tas específicas, promovidas por uma rede variável e mutável de dominação, promovidas pelo exercício da dominação de um indivíduo sobre outros. A sociologia seria um ramo da psico-logia.

5. CONCLUSÃO

Conclui-se este trabalho, realçando-se o descortínio mental de Émile Durkheim e sua inestimável contribuição para o reconhecimento e a aceitação da sociologia como ciência, bem como o brilhantismo e rigor do método sociológico que desenvolveu.
Em razão de uma visão diversa sobre a explicação dos fenômenos ditos como “soci-ais”, com base em uma visão ampliada da teoria psicanalítica de Freud, o autor entende que a explicação dos fenômenos ditos como sociais podem ser explicados pela inculcação de infor-mações pelos indivíduos dominadores na parte do superego dos indivíduos dominados que armazena conseqüências agradáveis e desagradáveis de condutas, com vistas à manipulação dos dominados pelo dominadores, em benefício destes últimos. Ressalta-se que esta estrutura de dominação é móvel e mutável.

6. REFERÊNCIAS.

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CAPRA, Fritoj. As conexões ocultas – Ciência para uma vida sustentável. 5 ed. São Paulo: Editora Cultrix, 2006
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DURKHEIM, Émile. Os Pensadores. São Paulo: Ed. Abril Cultural, 2002.
GIL, Antônio Carlos. Como elaborar projetos de pesquisa. 4. ed. São Paulo: Atlas, 2002.
HABERMAS, Jürgen. Constelação pós-nacional. 1. ed., Rio de Janeiro: ZAHAR EDITO-RES.
MARCONI, Marina de Andrade. LAKATOS, Eva Maria. Metodologia Científica. 3. ed. rev. e ampl., São Paulo: Editora Atlas, 2000.
MEDEIROS, João Bosco. Redação científica: a prática de fichamentos, resumos, resenhas. 2. ed. São Paulo: Atlas, 1996.
MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 7. ed., São Paulo: Atlas, 2000.
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QUINTANEIRO, Tania. Um toque de clássicos – MARX, DURHEIM, WEBER. 2.ed. rev e ampl., Belo Horizonte: Editora UFMG, 2002.
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SEVERINO, Antonio Joaquim. Metodologia do trabalho científico. 19. ed. São Paulo: Cortez, 1993.
WEBER, Max. Ciência e Política: duas vocações. 1. ed., São Paulo: Martin Claret, 2007.

Luana Rosário[i]

“Entendemos porque uma cultura tão raquítica odeia a verdadeira arte; porque teme que através dela se dê o seu ocaso”. (Nietzsche).

 

Sumário: Introdução; 1 A relação entre Direito e Razão; 2 A Razão cientificista e o Positivismo Jurídico; 3 A crítica Nietzschiana à Razão; 4 O fim do primado da razão; 5 A contribuição de Nietzsche para a Metodologia do Direito;  Conclusão.

 

INTRODUÇÃO

O tema deste trabalho se insere na epistemologia e na Filosofia do Direito. Seu objetivo será demonstrar a contribuição da Filosofia de Nietzsche, sobretudo no que toca à sua crítica à Razão, para a Metodologia do Direito. O tema se justifica, do ponto de vista teórico, diante da constatação de que vários cortes metodológicos distintos têm sido utilizados para a abordagem do Direito, entretanto, ainda com apego aos cânones positivistas, sobretudo em sua aplicação dogmática.

A relevância prática se observa por conta da reação estupefata que a comunidade jurídica tem demonstrado em face de decisões judiciais lastreadas em arcabouços epistemológicos que distoem, ainda que pouco, do positivismo. A exemplo daquelas em que há o aumento da margem de conformação do intérprete, como nas decisões da Jurisdição Constitucional.

O método empregado, em sentido epistemológico, será o proposto pela fenomenologia, que entende o tema de conhecimento como fenômeno a ser apreendido em sua complexidade, no desentranhamento de uma de suas possibilidades. Em sentido estrito, este trabalho se filia à ao pluralismo metodológico de Feyerabend, de modo que haverá inferições dedutivas e, por vezes, dialéticas.  O tipo de pesquisa é exploratório e a técnica de pesquisa empregada foi a bibliográfica.

No primeiro tópico, abordar-se-á a histórica relação entre Direito e Razão. Na antiguidade clássica, desde a Teogonia até a filosofia Aristotélica. Relação que ultrapassa a Idade Média, pela patrística e escolástica, chega à Modernidade Iluminista, na qual encontra em Kant expressivo representante e culmina no Positivismo Jurídico.

No segundo tópico estabelecer-se-á a relação entre a razão cientificista instrumental e o positivismo jurídico, fundado naquela.  A partir da qual erigiram os cânones da objetividade, neutralidade, verificabilidade e segurança, tão caros ainda no atual enfrentamento do Direito, se não de maneira pura, pelo menos mitigada.

No terceiro tópico, expõe a crítica Nietzschiana à Razão, por meio da análise dos elementos centrais de sua filosofia, Apolo e Dionísio, os deuses gregos que personificam a razão e sua antítese. Aborda-se a proposta de Nietzsche de retorno à concepção trágica de mundo e abandono do paradigma racionalista da modernidade.

No quarto tópico, demonstra-se que a crítica à razão atingirá os mais diversos ramos do conhecimento. Realiza-se uma síntese das propostas teóricas que apontaram o reducionismo, totalitarismo e vazio ético da racionalidade cientificista; como a linguística, a psicanálise, a fenomenologia e a Escola de Frankfurt. Visitar-se-á, brevemente, neste propósito, as teorias de Boaventura de Sousa Santos, Husserl e Heidegger.

Ressalte-se que o presente trabalho não visa esgotar tão vasto assunto, mas, apenas fomentar a reflexão acerca de tão inquietante tema, que requer uma análise mais extensa.

 

1 A RELAÇÃO ENTRE DIREITO E RAZÃO

Na tradição ocidental percebe-se o esforço jusfilosófico em caracterizar o Direito, compreendido como instrumento de realização da Justiça ou de resolução de conflitos, como racional. Na antiguidade grega isto pode ser verificado pela análise da própria deusa da Justiça. Têmis[ii], a deusa guardiã dos juramentos e da lei, busca, racionalmente e desapegada das paixões, com a balança em punho, aplicar o Direito. Da simbologia da balança equilibrada extrai-se a relação da justiça com o equilíbrio, a simetria, a vedação de excessos e a igualdade.

Ressalte-se a importância da Justiça enquanto princípio do mundo, visto que Têmis é uma das mais antigas deusas do panteão grego. Consoante a teogonia, registrada pelo poeta Hesíodo (1991), no princípio era o Caos. Do Caos nascem Gaia (a Terra, elemento primordial e latente da potencialidade geradora),  Tártaro (o Mundo Inferior); Eros (o amor), Érebo (a escuridão/ vácuo) e Nix (a noite). Gaia, sozinha, gera Urano (o céu). E com ele dá a luz aos 12 titãs, dentre os quais, estão Têmis (a Justiça) e Chronos (o tempo) que, posteriormente, depõe seu pai.

A Teogonia auxilia a compreender melhor a noção grega de Justiça. Gaia, com medo de Urano, dá a sua filha Têmis para ser criada por sua irmã Nix (a noite), que acabara de dar a luz à Nêmesis. Nix, por sua vez, entrega a filha Nêmesis e a sobrinha Têmis aos cuidados de suas filhas mais velhas, as deusas Moiras. As Moiras são as deusas do destino dos homens e dos deuses, elas criam a irmã e a prima e as ensinam a ordem cósmica das coisas e a importância do equilíbrio. Portanto, Têmis, a deusa da justiça e Nêmesis, a deusa da retribuição, foram criadas como irmãs, daí a íntima relação entre as duas. (HESÍODO, 1991).

Apesar de a narrativa mítica possuir elementos fantásticos não estreitamente relacionados à racionalidade, como deuses poderosos que personificam os elementos da natureza; copulam entre si, geram outros, são depostos, criam e destroem; percebe-se, já nela, o fio narrativo/explicativo do mundo, que vai gerar e influenciar a filosofia grega. Esta, posteriormente, se desvencilhará de princípios irracionais. Tarefa que será iniciada pelos filósofos da cosmologia e consolidada por Sócrates.

Segundo Ferraz Júnior (2001), na filosofia grega a noção de Direito (jus), visava à perfeição e fundamentava-se em conhecimento verdadeiro. Em Aristóteles (2005), a Justiça vai ser compreendida como Mesóstes, justo meio, campo de ponderação entre dois extremos: o da injustiça por carência e o da injustiça por excesso. Aristóteles, por fim, fincará a justiça no domínio da ética, como aptidão humana que apela para a razão prática.

Essa tradição de associar o Direito à razão atravessará a Idade Média pela Patrística, cujo maior representante é Santo Agostinho e pela Escolástica, cujo expoente é São Tomás de Aquino, marcadamente influenciados pela filosofia grega. Tal tradição alcançará os Jusnaturalistas Iluministas, a exemplo de Hugo Grócio, para quem “o Direito natural é o mandamento da reta razão” (2004) e terá seu apogeu em Kant.

Talvez nenhum outro autor tenha fundamentado tão bem o Direito, e o próprio homem, na razão quanto Immanuel Kant. Na Crítica da Razão Prática, Kant (2006) demonstra que a razão fornece as leis práticas que guiam a vontade. A ética Kantiana é racional, funda-se em uma lei moral aprioristicamente inerente à racionalidade universal humana. Portanto, é válida independentemente de qualquer condição ou imposição derivada da experiência. Kant denomina esta lei moral máxima de imperativo categórico e o seu conteúdo é: age segundo uma máxima tal que possas querer que esta máxima se torne lei universal.

Deste modo, uma ação será boa se não contrariar a este mandamento, independentemente da sua consequência, de qualquer consideração utilitarista, do prazer ou do sofrimento que esta ação possa causar. De modo que o imperativo categórico não é causa para nada, é, sempre e por definição, um fim em si mesmo. Para Kant (2006), somente quando age conforme o imperativo categórico que o homem é verdadeiramente livre. Já que, neste caso, sua ação não buscará nenhuma recompensa. Trata-se apenas de agir conforme o estrito cumprimento do dever. E embora isto não seja meio nem mesmo para a felicidade, a sua observância produz no homem kantiano o júbilo da sensação do dever cumprido. Enquanto que as ações que visam o prazer, segundo o filósofo, resultam do desejo e, portanto, não são livres.

Para Kant (2006), também o Direito decorre da Razão Prática, na qual se desenvolve a compreensão da moral. Na moral, a ação é determinada por fatores internos, a intenção da ação é autônoma, independe de outros fatores. Já no Direito, a ação pode ser resultado de uma vontade determinada heteronomamente, por um fator externo, o medo da sanção, por exemplo. Deste modo, Kant estabelece a distinção entre moralidade e legalidade. Embora subordine esta àquela em importância, já que as ações pautadas pela autonomia do indivíduo são superiores às relações que resultam de ações heterônomas.

Deste modo, consoante Cabral (2012), Kant distingue o Direito Natural/ Racional que decorre da lei a priori universal insculpida na razão humana e o Direito Positivo, que pode, ou não, coincidir com aquele.  No caso negativo, o Direito Positivo resultará da heteronomia e regulará liberdades externas.  O Direito Positivo corresponderá ao Direito Natural na medida em que resulte da autonomia, da obediência à máxima que expressa o querer universal tanto na relação entre indivíduos quanto entre Estados. Destarte, fica evidente, em Kant, o caráter racional do Direito, seja ele Natural ou Positivo.

 

2 A RAZÃO  CIENTIFICISTA E O POSITIVISMO JURÍDICO

Para além do Direito, a crença na racionalidade, herdada dos gregos, converte-se em crença na racionalidade cientificista e se instrumentaliza a partir de René Descartes. Para quem: “Uma vez que a razão ou o senso é a única coisa que nos torna homens e nos distingue dos animais, quero acreditar que se encontre integralmente em cada um.” (DESCARTES, 2008, p.21). A razão é tão importante para Descartes, que ele chega a comprovar a existência por meio do pensamento, na célebre frase “penso, logo existo” (DESCARTES, 2008, p.21). Seria o mesmo que dizer que fora da razão o homem não existe.

Ao buscar um método para se alcançar a verdade, Descartes funda a ciência moderna na racionalidade, verificabilidade, objetividade e neutralidade. De modo que opera a cisão entre o homem, objeto cognoscente, e a natureza, objeto cognoscível, que passa a ser estudada com vistas à manipulação, no que rompe com a filosofia grega e proporciona o desenvolvimento da técnica. Em suas próprias palavras, o seu método permite “nos tornar como que senhores e possuidores da natureza.” (DESCARTES, 2008, p.60). A crença de que a razão é uma singularidade do homem lhe confere superioridade perante a natureza (que de maneira curiosa, é tratada no feminino) numa visão marcadamente antropocêntrica.

Conforme Coelho (2003), o paradigma cientificista se expande a todos os ramos do conhecimento e atinge, no século XIX, o campo de conhecimento das humanidades. Surge o Positivismo Filosófico, expressão epistemológica e historicista do empirismo, atribuída a Augusto Comte, que considerava os fenômenos do mundo como objetos neutros, governados por leis universalmente válidas. Comte, na trilha de Descartes, exclui a valoração do campo de estudo, repele qualquer ordem normativa de caráter metafísico e enuncia o princípio da verificação.

Segundo Boaventura de Sousa Santos (2006) a consciência filosófica da ciência moderna, que tivera no racionalismo cartesiano e no empirismo baconiano as suas primeiras formulações, veio a condensar-se no positivismo oitocentista. Este paradigma, ironicamente, adentrará ao Direito por meio de uma escola que se intitulava jusnaturalista, a Escola da Exegese francesa.

A Escola da Exegese (seguida, em parte, pela Escola Analítica de Austin, na Inglaterra e pelo Pandectismo, na Alemanha) fundada declaradamente no racionalismo, acreditou que os códigos racionalmente elaborados seriam a perfeita expressão do Direito Natural. Deste modo, para acautelar-se do arbítrio dos homens, esta escola cometeu o equívoco de reduzir o Direito à lei; a fonte deste ao Estado; e a função do intérprete à revelação do sentido da lei por meio da subsunção lógica. Consoante afirmou Laurent, um de seus representantes: “Os códigos nada deixam ao arbítrio do intérprete, este não tem mais por missão criar o Direito. O Direito está feito. Não existe mais incerteza.” (LAURENT apud DINIZ, 2009).

Deste modo irônico, ocorrerá a transição do Jusnaturalismo Iluminista para o Positivismo Jurídico. Como esclareceu Barroso, “o Direito Natural viu-se domesticado e ensinado dogmaticamente.” (2002, p. 23). E acrescenta: “O êxito do movimento de codificação, que simbolizou o apogeu do Direito Natural, representou também a sua superação histórica”. (2002, p. 23).  Com tanta ênfase dada à lei, enquanto expressão da racionalidade, foi possível, posteriormente, desassocia-la do Direito Natural e de quaisquer conteúdos axiológicos, com a pretensão de transformá-la em objeto científico. Esta tarefa foi realizada com maestria pelo Positivismo Normativista de Hans Kelsen.

Considerado metafísico e anti-científico, o Direito Natural é empurrado para a margem da história pela onipotência positivista do século XIX [...] A busca de objetividade científica, com ênfase na realidade observável e não na especulação filosófica, apertou o Direito da Moral e dos valores transcendentes. (BARROSO, 2002, p. 25)

Segundo Coelho (2003), a partir daí cristalizou-se a noção de que o Direito é somente o Direito Positivo, emanado do Estado. Repeliu-se qualquer ideia de uma ordem normativa de caráter metafísico e excluíram-se como não jurídicas as regras sociais de conduta que não se revestissem dos caracteres formais do Direito oficialmente considerado.

O Positivismo Jurídico, cientificista, fixou como seus cânones a aproximação quase total entre Direito e lei; a afirmação da estabilidade do Direito; a completude do ordenamento jurídico; o formalismo, sobretudo quanto aos critérios de validade; a separação entre Direito e Moral; a pureza científica; a racionalidade da lei e a neutralidade do intérprete (COELHO, 2003). Tal qual o paradigma cientificista cartesiano, que se autointitulou como único método válido para se alcançar a verdade, o Positivismo Jurídico, dada a sua pretensa cientificidade, se converteu em única alternativa para se estudar validamente o Direito.

 

3 A CRÍTICA NIETZSCHIANA À RAZÃO

Um dos pioneiros na crítica à razão foi Friedrich Wilhelm Nietzsche. Apesar de ter vivido no século XIX, Nietzsche foi um crítico mordaz da razão, e, portanto, da modernidade. Sua formação em filologia - ciência que estuda a língua, literatura, cultura ou civilização, sob uma visão histórica – certamente contribuiu para o desenvolvimento de sua crítica à razão. Fundamental também foi o seu estudo dos filósofos pré-socráticos, especialmente Heráclito e Empédocles. Para Nietzsche, o primado da razão começa com Sócrates e chega a Kant. Por este motivo, estes filósofos serão os maiores alvos de suas críticas.

Já em seu primeiro livro, “A origem da Tragédia”, Nietzsche irá abordar os temas principais que o acompanharão em toda a sua obra. Neste livro, o filósofo irá analisar a cultura grega trágica anterior a Sócrates e identificará quão distinta era a sua relação com a razão e as paixões, personificadas pelos deuses Apolo e Dionísio, figuras centrais de sua filosofia.

Nas palavras de Nietzsche, Apolo é beleza, comedimento, autocontenção, austeridade, individuamento; enquanto Dionísio é o desmedido, a contradição, o aniquilamento do indivíduo. O filósofo irá demonstrar que, na cultura grega trágica, estes dois elementos conviviam em contínua antítese, da qual não resultava uma síntese conciliadora. Simplesmente, ora prevalecia um, ora outro, no espírito do homem grego antigo. “E vede! Apolo não podia viver sem Dionísio! [...] O desmedido revelava-se como a verdade, a contradição, o deleite nascido das dores, falava por si desde o coração da natureza. E foi assim que, em toda parte onde o dionisíaco penetrou, o apolíneo foi suspenso e aniquilado.” (NIETZSCHE, 2006, p.41).

Esta visão de mundo, segundo Nietzsche, se faz notar claramente na tragédia grega, gênero teatral da antiguidade. Segundo ele, distingue-se na tragédia uma “radical contradição estilística: linguagem, cor, mobilidade, dinâmica do discurso entram, de um lado, na lírica dionisíaca do coro e, de outro, no onírico mundo apolíneo da cena, como esferas completamente distintas de expressão.” (NIETZSCHE, 2006, p.62). Nenhuma outra expressão artística representa tão bem a coexistência entre Apolo e Dionísio e talvez por esta razão Nietzsche se detenha na análise da tragédia e de seus elementos cênicos. “Nos termos desse entendimento devemos compreender a tragédia grega como sendo o coro dionisíaco a descarregar-se sempre de novo em um mundo de imagens apolíneo”. (NIETZSCHE, 2006, p.60).

A tragédia grega, para Nietzsche, ao se colocar como uma profunda e pessimista consideração do mundo demonstra “o conhecimento básico da unidade de tudo o que existe, a consideração da individuação como causa primeira do mal, a arte como a esperança jubilosa de que possa ser rompido o efeito da individuação, como pressentimento de uma unidade restabelecida”. (NIETZSCHE, 2006 p. 70). Em outras palavras, tudo que existe de humano contém Apolo e Dionísio em conflito e isto liga o homem à própria dinâmica do mundo. A pretensão racionalista, portanto, desvirtua a natureza das coisas e as deforma.

Para que a verdade venha à tona há que se permitir a aparição de Dionísio, eis que Apolo reina sobre a aparência e Dionísio, sobre o sonho. Assim, “O êxtase do estado dionisíaco, com sua aniquilação das usuais barreiras e limites da existência, contém, enquanto dura, um elemento letárgico no qual imerge toda vivência pessoal do passado”. (NIETZSCHE, 2006, p.55). Conhecer, portanto, com apego a Apolo e desprezo a Dionísio é um grave erro.

O rompimento com Dionísio e a predileção por Apolo, segundo Nietzsche, se dá com Sócrates, que rompeu com a ética e com a estética trágica. “Eis a nova contradição: o dionisíaco e o Sócrates, e por causa dela a obra de arte da tragédia grega foi abaixo.” (NIETZSCHE, 2006, p. 79). Segundo a estética socrática, somente o inteligível é belo. Esta concepção se realizou com precisão no prólogo euripidiano, que, antes do início de suas comédias explicava o roteiro e personagens, subtraindo ao espectador o prazer da descoberta espontânea das sensações, algo inimaginável em uma tragédia clássica.

Para Sócrates, a tragédia é  algo verdadeiramente irracional, causas sem efeitos e com efeitos que pareciam não ter causas. Parecia que a arte trágica nunca “diz a verdade”: sem considerar o fato de que se dirigia àquele que “não tem muito entendimento”, portanto não aos filósofos: daí um duplo motivo para manter-se dela afastado. Como Platão, ele a incluía nas artes aduladoras, que não representam o útil, mas apenas o agradável. (NIETZSCHE, 2006, p.87).

A mudança operada por Sócrates atinge, além da estética, a ética. Para Nietzsche, a ética socrática, de valorização da razão e controle das paixões, para a qual a virtude está no conhecimento e o erro é fruto da ignorância, corrompe a natureza do homem. Nietzsche afirma que nas três fórmulas socráticas básicas “Virtude é saber; só se peca por ignorância; o virtuoso é o mais feliz” jaz a morte da tragédia e de uma concepção de mundo. (NIETZSCHE, 2006, p.81).

Para o filósofo alemão, Apolo, portanto, Sócrates, é o pai do moderno mundo racionalista. Mas, com isto, os homens teriam perdido a percepção da verdadeira essência das coisas, nem sempre simétrica e equilibrada, às vezes acompanhada de dor e sofrimento. A razão não traz a verdade, mas a sua aparência. “Nesse sentido, o homem dionisíaco se assemelha a Hamlet: ambos lançaram alguma vez um olhar verdadeiro à essência das coisas, eles sentem como algo ridículo e humilhante que se lhes exija endireitar de novo o mundo que está desconjuntado.” (NIETZSCHE, 2006, p.56).

Portanto, qualquer tentativa de conhecer que seja fundada somente na racionalidade, restará frustrada. Visto que a ciência está sob o domínio de Apolo, e, portanto, da aparência; ao tentar explicar a natureza, ela apenas a imita, mas não atinge a sua complexidade.

Ergue-se por certo, com excesso de honradez, se não de petulância, uma profunda representação ilusória, que veio ao mundo pela primeira vez na pessoa de Sócrates – aquela inabalável fé de que o pensar, pelo fio da causalidade, atinge até os abismos mais profundos do ser e que o pensar está em condições, não só de conhecê-lo, mas inclusive de corrigi-lo. (NIETZSCHE, 2006, p.93).

Deste modo, Nietzsche enuncia a incompletude da ciência por sua inaptidão intrínseca em realizar aquilo que ela própria lhe coloca como objetivo, o de alcançar e enunciar a verdade. Numa época de crença desmedida na ciência, Nietzsche irá mostrar os limites desta e a imprescindibilidade da arte, não como entretenimento (como será comum na sociedade contemporânea de massas), mas, como apreensão da realidade e do sonho. “Essa sublime ilusão metafísica é aditada como instinto à ciência e a conduz sempre de novo a seus limites, onde ela tem de transmutar-se em arte, que é o objetivo propriamente visado por esse mecanismo”. (NIETZSCHE, 2006, p. 93). Neste aspecto, Nietzsche irá demonstrar a superioridade da arte em face da ciência e, especificamente, da música em face das outras expressões artísticas:

A própria música, e sua completa ilimitação, não precisam de imagem e do conceito, mas apenas  os tolera junto de si. A poesia do lírico não pode exprimir nada que já não se encontre, com a mais prodigiosa generalidade e onivalidade, na música que obrigou ao discurso imagístico. Justamente por isso é impossível, com a linguagem, alcançar por completo o simbolismo universal da música. (NIETZSCHE, 2006, 51).

[...] somente a partir do espírito da música é que compreendemos a alegria pelo aniquilamento do individuo. (NIETZSCHE, 2006, p. 101).

Também a arte dionisíaca quer nos convencer do eterno prazer da existência: só que não devemos procurar esse prazer nas aparências, mas, atrás delas. Cumpre-nos reconhecer que tudo quanto nasce precisa estar pronto para um doloroso ocaso.  (NIETZSCHE, 2006, p. 102).

Perceba-se que a ampla concepção trágica proposta por Nietzsche prenuncia o ocaso da ciência. O filósofo, antes do advento das catástrofes científicas (bombas atômicas, acidentes nucleares e desastres ambientais), já colocava em xeque o otimismo que conceitualmente cerca a ciência e os cientistas; considerados por Nietzsche como homens socráticos, por acreditarem na possibilidade de conhecer e explicar por completo.  “Quero falar apenas  da oposição mais ilustre à consideração trágica do mundo, e com isso me refiro à ciência, otimista em sua essência mais profunda, com o seu progenitor Sócrates. [...] A ciência, otimista se opõe à visão trágica de mundo, à Dionísio.” (NIETZSCHE, 2006, p.97).

Nietzsche finaliza o livro prevendo que somente quando a ciência atingir ao seu limite será possível o retorno à concepção trágica de mundo: “somente depois de conduzido o espírito da ciência até os seus limites, sendo extinta sua exigência de validez universal por comprovância daqueles limites, poderíamos contar com o renascimento da Tragédia”. (NIETZSCHE, 2006, p. 104).

Em plena efervescência da razão cientificista, Nietzsche anuncia, quase profeticamente, o fim inexorável daquela pela sua incapacidade de traduzir o mundo, visto que este é formado pela aliança fraternal entre Apolo e Dionísio, um a falar a linguagem do outro, interpenetração que se constitui mistério para a ciência.

 

4 O FIM DO PRIMADO DA RAZÃO

Após Nietszche, estava aberto o flanco para as diversas críticas à razão e elas vieram de todas as direções. Para Boaventura de Sousa Santos (2006), a constatação da crise e insuficiência do paradigma científico moderno surge nas próprias ciências ditas naturais. Traz como exemplo a Teoria da Relatividade de Einstein, o princípio da Incerteza de Heisenberg e Bohr e o Teorema da Incompletude de Prygogine; construções que revolucionaram os postulados da ciência moderna, sem colocar outros no lugar, diante das várias possibilidades que se abrem.

Em vez da eternidade, a história; em vez do determinismo, a imprevisibilidade; em vez do mecanicismo, a interpenetração, a espontaneidade e a auto-organização; em vez da reversibilidade, a irreversibilidade e a evolução; em vez da ordem, a desordem; em vez da necessidade, a criatividade. (SANTOS, 2006, p.48).

Segundo Coelho (2003), diversos referenciais teóricos, muitos ainda em curso, significaram danos sensíveis ao paradigma cientificista da modernidade. Dentre os quais destaca a relevância da linguística, psicanálise, fenomenologia e da Escola de Frankfurt. Parece que, tal como Nietzsche (2006) preverá, a ciência atingiu o seu limite diante da impossibilidade de explicar fenômenos que requeriram novas formas de pensar.

Para Coelho, a linguística e a semiologia, na linha Wittgenstein-Saussere, desconstrói a dicotomia sujeito/objeto no momento em que postula que todo comportamento humano é significativo, por si e pelos seus reflexos e que a linguagem tem função constitutiva em relação a seu objeto. Por conseguinte, fulminam a certeza cientificista na medida em que afirmam que um enunciado pode ser verdadeiro ainda que não seja verificável. (COELHO, 2003).

O autor destaca que a psicanálise desconstrói a noção cartesiana/iluminista/kantiana do homem racional e universal na qual a ciência se funda. Pelo contrário, demonstra que a personalidade do sujeito não é uma integridade e que suas ações não são determinadas pela razão, mas por mecanismos inconscientes de expressão e sublimação do desejo. É interessante, para o propósito deste trabalho, ressaltar que para a psicanálise a norma jurídica é um sistema de regulações inventadas para facilitar os mecanismos do superego da cultura. O Direito, portanto, não possuiria objeto real e não passaria de uma simples crença que os técnicos do Direito tentam travestir de cientificidade e racionalidade.

A fenomenologia, por sua vez, extingue a objetividade científica quando expõe que o objeto é tudo o que se apresenta como correlato intencional do eu consciente e pensante. Deste modo, desmistifica a neutralidade científica, visto que não existe consciência pura, mas tão somente consciência de algo, e assim, portanto, consciência é intencionalidade.

Na discussão da coisa em si, Husserl (2006) foge dos apriorismos kantianos.  Ao propor que a redução eidética parta da experiência para a essência tenta superar o racionalismo de Kant. O mundo passa a ser visto como fenômeno, correlato da consciência humana, não mais universal, mas, vivencial. Em suas palavras:

Aquilo que é dado a cada momento é as mais das vezes rodeado por um halo de determinabilidade indeterminada, cujo modo de aproximação se faz por etapas, pela repartição em séries de representação: mais uma vez, primeiro na obscuridade e então de novo na esfera do dado, até que o intencionado entre no círculo de nítida luminosidade do dado perfeito. (HUSSERL, 2006, p.151).

Heidegger (1973) vai além, abandona a busca do eidos husserliano e admite que tudo existe para o homem, enquanto fenômeno, a partir da sua finitude e da temporalidade da presença. Deste modo, ele propõe uma filosofia fundada no ente e não na coisa em si. Como consequência, o objeto do conhecimento será apreendido não como um dado que se coloca à consciência, mas, como um construído da intencionalidade de quem se predipõe a conhecer, no desentranhamento de uma de suas possibilidades, nunca em sua totalidade.

Uma vez que o “enquanto” é, porém, um momento estrutural do que chamamos mundo e mundo é tomado como a abertura do ente enquanto tal na totalidade, com aquele acontecimento fundamental (triplo) nos deparamos com o acontecimento, no interior do qual tem lugar o que chamamos formação do mundo. (HEIDEGGER, 1973).

Por sua vez, a Escola de Frankfurt[iii], de inspiração marxista, em breve síntese, demonstrou que o axioma positivista da separação entre a ciência e ética serve como instrumento de manipulação ideológica por aqueles que detêm o poder, e, desta maneira, produz efeitos desastrosos.

Desde sempre o iluminismo, no sentido mais abrangente de um pensar que faz progressos, perseguiu o objetivo de livrar os homens do medo e de fazer deles senhores. Mas completamente iluminada, a terra resplandece sob o signo do infortúnio triunfal. (ADORNO; HORKHEIMER, 1975, p. 97-98).

Para seus autores, o paradigma cientificista da modernidade é patriarcal, como exposto literalmente neste trecho do célebre texto “Conceito de Iluminismo” de Adorno e Horkheimer (1975, p. 97-98):

Apesar de alheio à matemática, Bacon, captou muito bem o espírito da ciência que se seguiu a ele. O casamento feliz entre o entendimento humano e a natureza das coisas, que ele tem em vista, é patriarcal: o entendimento, que venceu a superstição, deve ter voz de comando sobre a natureza desenfeitiçada. (ADORNO; HORKHEIMER, 1975, p. 97-98).

Adorno e Horkheimer afirmam que, na modernidade, a razão se converte em razão instrumental, com o aperfeiçoamento da técnica para a exploração daqueles que não detém o saber, nem, portanto, o poder. Veja-se:

Na escravização da criatura ou na capacidade de oposição voluntária aos senhores do mundo, o saber que é poder não conhece limites. Esse saber serve aos empreendimentos de qualquer um, sem distinção de origem, assim como, na fábrica e no campo de batalha, está a serviço de todos os fins da economia burguesa. Os reis não dispõem sobre a técnica de maneira mais direta do que os comerciantes: o saber é tão democrático quanto o sistema econômico juntamente com o qual se desenvolve. A técnica é a essência desse saber. Seu objetivo não são os conceitos ou imagens nem a felicidade da contemplação, mas o método, a exploração do trabalho dos outros, o capital. (ADORNO; HORKHEIMER, 1975, p. 97-98).

Nesta esteira, Boaventura de Sousa Santos (2006) esclarece que a racionalidade científica é totalitária “na medida em que nega o caráter racional a todas as formas de conhecimento que não se pautarem pelos seus princípios epistemológicos e pelas suas regras metodológicas”. (SANTOS, 2006, p. 20). Afirma ainda que a ciência moderna é também reducionista visto que “o método científico se assenta na redução da complexidade”. (SANTOS, 2006, p. 20).

Para o autor, este paradigma significa uma profunda e nefasta separação entre a natureza e o ser humano. “Não tem qualquer outra qualidade ou dignidade que nos impeça de desvendar os seus mistérios, desvendamento que não é contemplativo, mas antes ativo, já que visa conhecer a natureza para dominá-la e controlá-la”. (SANTOS, 2006, p. 25). No campo do Direito, Boaventura de Sousa Santos irá sugerir o abandono do positivismo por meio do reconhecimento do pluralismo jurídico.

 

5 A CONTRIBUIÇÃO DE NIETZSCHE PARA A METODOLOGIA DO DIREITO

Apesar da superação da ciência racionalista e de seus postulados (a certeza, a infalibilidade do método, a previsibilidade dos fenômenos, a objetividade, a neutralidade e a sistematicidade) como corolários da comprovação da verdade; em diversas áreas, não somente na teoria como na prática, no Direito, não ocorre o mesmo. O Direito, enquanto “sistema” normativo que define o lícito e o ilícito e prescreve ou estimula expectativas de comportamento e de condutas na convivência humana, ainda se utiliza das premissas positivistas. Como a Estatalidade (ou Supranacionalidade) do Direito, a noção de sistema e de sua coerência, e a segurança jurídica.

É certo que algumas alterações já foram prenunciadas, pelo menos na Academia. Por meio de teorias que não poderão, neste trabalho, ser explicadas, mas, que podem ser mencionadas a título indicativo[iv]. A exemplo de concessões feitas ao pluralismo jurídico pelas Teorias Críticas do Direito. Da desconstrução da neutralidade e desvelamento das ideologias pela Hermenêutica de Gadamer (2005). Da admissibilidade de que o sistema possui zonas de contato com o mundo exterior na Autopoiese de Luhman (1980). Da substituição da razão instrumental pela razão comunicativa, em Habermas (1997). Da substituição da verdade pela verossimilhança, na Tópica de Viegwegh (2008) e na Nova Retórica de Perelman (1998). Entretanto, no campo do Direito, estas concessões são pontuais e buscam preservar, de alguma forma e em vão, a racionalidade.

Ocorre que estas sinalizações de mudança, quando extravazam das teses acadêmicas para as decisões judiciais causam pavor na comunidade jurídica, que, dentre outros valores, buscará logo preservar a segurança. A certeza e a verificabilidade já foram desconstruídas há muito, a relatividade já foi reconhecida na Física, a incerteza na química, Karl Marx (2012) sentenciou que tudo que é sólido se desfaz no ar e o sociólogo Zygmunt Bauman (2001) intitulou o momento contemporâneo de modernidade líquida. Apesar de tudo isto, o jurista se apega à segurança. Por tudo quanto exposto, parece um contrassenso irracional e uma tarefa irrealizável.

É verdade que existe uma tensão entre a dita Ciência do Direito e a Dogmática Jurídica. A primeira comportaria estas discussões, pois não passaria de Filosofia Jurídica. Já a dogmática tem pavor a elas e a tudo que possa comprometer a sua celeridade, segurança e eficiência.  Isto se justificaria porque à dogmática cabe fazer o corte na plurissignificância da “Ciência do Direito” para que a decisão seja dada[v], se possível, de maneira subsuntiva, para não ser acusada de arbitrária, visto que é imperativa.  Ocorre que não é possível. Tentar o contrário é um engodo. Contra o qual há que se pronunciar a acientificidade do Direito, seja enquanto filosofia ou dogmática jurídica, visto que os fenômenos com os quais lidam são complexos e não dados puros.

Admita-se, com a psicanálise, que a norma jurídica não passa de crença em um sistema de regulações inventadas para facilitar os mecanismos do superego da cultura. Reconheça-se com a linguística, ou com a teoria do discurso, que Direito é linguagem e argumentação. Defina-se, com Marx, que se trata de um instrumento de dominação social.  Conceitue-se, com a Criminologia Crítica, que se trata de um sistema de seletividade.  Ou, com o Jusnaturalismo, que se trata da incessante busca pela justiça, ou, como querem alguns, hodiernamente, pela felicidade. Mas, reconheça-se a sua irracionalidade, como tudo que é humano. Ou melhor, a sua ambivalência entre Apolo e Dionísio, como ensinou Nietzsche.

Esta é grande contribuição que o filósofo pode dar ao Direito para tira-lo de sua esquizofrenia racionalista que perdura mesmo com o Positivismo em crise. Neste processo, que se discuta o conteúdo ou o corte a prevalecer em cada momento, que se estabeleça um topoi ou um postulado maior, seja ele substantivo ou procedimentalista. Mas, que, enfim, dispa-se o Direito da pretensão da racionalidade totalizante.

 

6 CONCLUSÃO

Expôs-se que a relação entre Direito e Razão se faz notar desde a antiguidade clássica, mesmo ainda no período da narrativa mítica, pois a deusa da Justiça, Têmis, estava, desde já, atrelada às noções do equilíbrio, simetria e vedação de excessos. Relacionada à ordem cósmica das coisas e à noção de retribuição. Relação que só aumentou e se tornou mais evidente com a influência de Sócrates e a doutrina de Aristóteles.

Asseverou-se que essa tradição racionalista foi mantida na Idade Média por Santo Agostinho e São Tomás de Aquino, cuja inspiração foi a filosofia platônica e Aristotélica. De modo que chegou à modernidade por meio do Jusnaturalismo Iluminista e de seus diversos autores. O momento de glória da relação entre Direito e razão se deu na filosofia de Kant. Com a formulação de sua Razão Prática e de seu imperativo categórico Kant consegue fundar o Direito Natural e Positivo na Razão.

Ressaltou-se que a crença na racionalidade, herdada dos gregos, converteu-se em crença na racionalidade cientificista a partir de René Descartes e gestou o paradigma epistemológico do século XIX, o Positivismo. Este postulou conhecer o mundo de maneira total por meio da racionalidade e da ciência. Na possibilidade de explicar o mundo e enunciar as suas leis por meio de um método objetivo, puro, neutro. De modo a criar um conhecimento sólido, certo, infalível, seguro.

Demonstrou-se que o paradigma Positivista chega ao Direito e nele se sente muito à vontade. De maneira onipotente, retirou do Direito todos os elementos considerados não científicos, como o seu aspecto moral, que, tradicionalmente, sempre estivera atrelado ao Direito. De modo que o Direito, a partir daí, passa a ser considerado em seu aspecto formal de validade, um sistema fechado, completo e coerente, de origem Estatal, na lição de Hans Kelsen, talvez o maior dos positivistas.

Ressalvou-se a fragilidade do positivismo jurídico a partir da desconstrução do seu fundamento, a razão, por meio da filosofia nietzschiana.  Nietzsche demonstra que a pretensão racionalista desvirtua a natureza das coisas e as deforma, visto que tudo que existe de humano contém a contra faceta da razão. Realiza esta análise pelo exame da concepção trágica de mundo, na Grécia pré-socrática, regida pelos deuses Apolo e Dionísio, que representam a razão e sua antítese. Deste modo, Nietzsche enuncia a incompletude da ciência por sua inaptidão intrínseca em realizar aquilo que ela própria lhe coloca como objetivo, o de alcançar e enunciar a verdade.

Após esta ruptura do pensamento racional, várias foram as construções teóricas que dão continuidade à desconstrução da razão cientificista e do positivismo. A exemplo da linguística, da psicanálise, da fenomenologia e da Escola de Frankfurt. Propostas teóricas que apontaram para os efeitos nefastos da razão instrumental, como o seu reducionismo, totalitarismo e vazio ético.

Neste ponto, o trabalho demonstrou que, apesar de ultrapassada a crença no primado da razão, o Direito insiste nela, ainda na contemporaneidade. O que se verifica pela reação da comunidade às decisões judiciais menos positivas e pelo apego dos juristas à segurança, em plena pós-modernidade.

De modo que este trabalho conclui que a filosofia antirracionalista de Nietzsche tem muito a contribuir com o Direito, para fulminar de uma vez o seu carcomido apego ao positivismo. Com a utilização de Nietzsche na compreensão e no manejo do Direito, que este, enfim, liberte-se da pretensão da racionalidade totalizante que promete levianamente assegurar a paz. Para que se reconheça nele um fenômeno construído, em conflito, precário e em interação com os sujeitos, em sua dimensão apolínea e dionisíaca, para assim, quem sabe, transmudar-se em arte e tornar-se mais humano e belo.

 

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[i] Doutoranda e Mestre em Direito Público pela Universidade Federal da Bahia, ênfase em Direito Constitucional, linha de Pesquisa Cidadania e Efetividade dos Direitos. Especialista em Direito do Estado pela UNYAHNA/JusPodivm. Professora de Filosofia Jurídica, Hermenêutica Jurídica e Direito Constitucional. Coordenadora da Pesquisa e Extensão do Curso de Direito da FTC/ Salvador. Membro de Grupos de Pesquisa vinculados ao CNPq. Advogada inscrita na OAB/BA.

[ii] A justiça é também representada pela deusa Diké, filha de Têmis, deusa também da justiça e proteção aos oprimidos.

[iii] Cujos principais representantes foram Walter Benjamim, Max Horkheimer, Theodor Adorno, Herbert Marcuse e Jürgen Habermas.

[iv] Para aprofundamento, ver a indicação das Referências.

[v] No que Tércio Sampaio Ferraz Júnior denomina de problema hermenêutico da decidibilidade. (2001)

TAGORE TRAJANO DE ALMEIDA SILVA

1. INTRODUÇÃO

A Era Moderna foi marcada pela instrumentalização do sentido das coisas, orientando suas relações por relação meio/fim, no instante que colocava o homem no centro do mundo, desvalorizando tudo aquilo que estava ao seu redor .
Destaca os textos de René Descartes, filósofo racionalista francês, que viveu de 1596 a 1650 e que defendia a tese mecanicista da natureza animal, influenciando, até hoje, o mundo da ciência experimental . Para ele, os animais são destituídos de qualquer dimensão espiritual, e que embora dotados de visão, audição e tato, são insensíveis à dor, incapazes de pensamento e consciência de si .
Esta tradição ocidental que excluí os animais de qualquer consideração moral serve como fundamento para realização de experimentos com animais até os dias atuais, tendo como apoio a fisiologia, que permitiu que se ignorasse o aparente sofrimento dos animais em experiências em prol do bem-estar humano .
No século XIX, a ciência adquiriu espaço e o modo como se percebia os animais definiu o conceito de crueldade em relação a eles . A legislação para regular a vivissecção não foi logo introduzida. Na Inglaterra, isto somente aconteceu em 50 anos depois que a pratica tinha sido condenada pelo SPCA (Society for the Prevention of Cruelty to Animals) .
Com a indisponibilidade do uso de anestésicos, os cientistas começaram a tender a analisar répteis ao invés de mamíferos. Em 1847, fisiologistas enfatizaram os problemas morais que a profissão enfrenta, discutindo que as experiências deveriam somente ocorrer em menos animais vivos .
O lugar dos animais no entrelaçado moral de nossa cultura mudou e expressões como direitos animais têm feito parte do nosso vocabulário diário demonstrando os efeitos desta mudança .
Assim, se falar em direitos dos animais, há um tempo atrás, poderia ser considerado algo excêntrico, contudo de um tempo para cá se falar em Direito dos Animais virou uma realidade . O tratamento e as atitudes que adotamos em relação aos animais ensejam enormes contradições que a depender da cultura , pode os inserir ou não na esfera de moralidade de determinada sociedade.
Baseados na idéia de que seres sencientes têm direitos , cientistas e pesquisadores acompanham criticamente os fracassos do uso desses seres em experimentações de drogas e medicamentos em animais.
Seres sencientes são usados em testes militares, espaciais, de venenos e de cosméticos, sendo os resultados descartados. Este panorama colabora com a tese de que está mais do que na hora de empregarmos métodos alternativos para o uso de animais em experimentações.
Sabe-se que a maioria dos atuais pesquisadores foi formada dentro de um modelo filosófico e científico que não permite a consideração ética dos interesses dos animais não-humanos e por isso insistirão em desenvolver pesquisa com animais.
Contudo, não admitir status moral ao animal é desprezar as reivindicações sobre o “progresso” humano sem dor, o que se contrapõe com o número maciço dos animais usados e suas dores e aflições incalculáveis .
Assim, para melhor estruturar a explanação de idéias que serão aqui apresentadas, abordaremos o tema neste trabalho da seguinte forma: na primeira parte falaremos brevemente sobre os principais representantes da tese mecanicista da natureza animal; após, descreveremos as alternativas a este paradigma, relacionando-o com projetos científicos já desenvolvidos na área em solo brasileiro.

2. A PRETENSA SUPERIORIDADE DA RAÇA HUMANA EM DETRIMENTO DAS OUTRAS ESPÉCIES: UM BREVE HISTÓRICO SOBRE O USO DE ANIMAIS NA CIÊNCIA

Ainda nas sociedades primitivas, a marca do domínio do homem sob as outras espécies foi registrada através dos desenhos rupestres que simbolizavam momentos de caça e pesca. A finalidade do animal era o de suprir com as necessidades humanas inclusive contra as intempéries do tempo, adaptando o homem a região em que vivia.
Estas pinturas rupestres demonstram que os homens pré-históricos sabiam identificar qual parte do corpo de maior vulnerabilidade dos animais retratados, por exemplo, o coração que nas pinturas aparece como um órgão vital a ser atingido a fim de que o ato de caçar fosse bem sucedido, tal como demonstra o bisão com flechas enterradas no coração, da caverna de Niaux no Ariège, Sul da França .
Porém, os primeiros registros sobre casos de experimentação animal são datados por volta de 500 a.C. Desta época são datados os registros mais antigos de observações anatômicas reais, em anotações de Alcmêon, um nativo da colônia grega de Croton, realizados através da prática da dissecação em animais. Graças a tal prática, começou a se formar um modelo experimental para a medicina, fazendo com que vários seguidores realizassem investigações anatômicas em animais .
De fato, a capacidade de observar os animais sempre esteve presente no homem, que foi capaz de aproveitar, já na pré-história, o pouco conhecimento sobre o organismo desses seres em benefício próprio.
Hipocrates (550 a.C), Alemaeon (550 a.C), Herophilus (300-250 a.C), Erasistrato (50-240 a.C) e Galeno (130-200) já realizavam dissecações em animais, com vistas ao conhecimento de sua anatomia .
Ainda nos escritos de Aristóteles (384-322 a.C.) aparecem referências às práticas de vivissecção (qualquer experimentação feita em um animal vivo) e dissecação (ação de seccionar e individualizar os elementos anatômicos de um organismo morto) .
Para Aristóteles existia distinção entre três ordens ou tipos de princípios da vida: a vegetativa ou nutritiva e reprodutiva, a animal ou sensitiva e a racional ou intelectual . Segundo ele, havia em toda a natureza um finalismo intrínseco: as plantas existiriam para o bem dos animais e esses para o bem dos homens .
Desta forma, Aristóteles no século IV A.C., vai ser o responsável por criar o sistema ético que vai prevalecer até os nossos dias, a “grande cadeia dos seres” ou scala naturae , a partir de uma teologia universal da natureza que se contrapõe às idéias atomistas de que a vida é fruto do funcionamento do próprio organismo e de suas próprias atividades físicas e químicas, concebe o universo como um ente imutável e organizado, que forma um sistema hierarquizado, onde cada ser ocupa um lugar apropriado, necessário e permanente.
Segundo Aristóteles pai da anatomia comparada , há uma similaridade entre a estrutura dos corpos dos animais e do homem, mas apenas o último é dotado de racionalidade.
Com efeito, a matéria inanimada (pedras, terra, água, etc) estaria no primeiro degrau enquanto que as plantas colocar-se-iam em seguida, em um degrau acima, pois possuem vida. Apenas, neste instante, viriam os animais que, além da vida, possuiriam os sentidos fundamentais. No ápice desta cadeia evolutiva estariam os seres humanos, abençoados com a racionalidade. Uma pirâmide que teria Deus como entidade onipotente, a razão pura .
A religião cristã difundiu, com base nos ensinamentos bíblicos, a idéia de exploração dos animais ao afirmar que eles eram seres inferiores na escala da criação, destituídos de alma e feitos para servir aos homens. A Igreja sempre olhou os animais com indiferença , entendendo-os como objetos destituídos de livre arbítrio.
Teólogos como Santo Agostinho e São Tomás Aquino concordam não existir deveres para com os animais, ambos sob o argumento de que a providência divina havia autorizado o uso dessas criaturas de acordo com a ordem natural das coisas , uma vez que estes seres são destituídos da capacidade de pensar e do livre arbítrio.
Contudo, foi com o florescimento da ideologia renascentista que aconteceria a consolidação da pretensa superioridade de nossa espécie em detrimento das outras. O Renascimento colocou o homem no centro do mundo, entregando a ele todo um meio ambiente e animais que o rodiava.
O principal representante desta fase foi o francês René Descartes (1596-1650), filósofo racionalista francês, que viveu de 1596 a 1650 e que defendia a tese mecanicista da natureza animal .
Na ciência, Descartes contribuiu para excluir os animais da esfera das preocupações morais humanas. Ele justificava a exploração dos animais ao afirmar que eles seriam somente autômatos ou máquinas destituídas de sentimentos , incapazes, portanto, de experimentar sensações de dor e de prazer – teoria do animal-máquina .
Esta tradição ocidental que excluí os animais de qualquer consideração moral serve como fundamento para realização de experimentos com animais até os dias atuais, tendo como apoio a fisiologia, que permitiu que se ignorasse o aparente sofrimento dos animais em experiências em prol do bem-estar humano .
Para os renascentistas, os animais não tinham linguagem, eram seres destituídos de mente e alma, possuindo meramente reações mecânicas aos estímulos externos . Para William Harvey (1578-1657), a utilização de animais servia para responder questões sobre a anatomia e fisiologia humana. Esta idéia fez com que houvesse um grande crescimento nas taxas de experimentação animal .
Em 1776, Humphry Primatt, na Inglaterra, escreve o livro A Dissertation on the Duty of Mercy and the Sin of Cruelty against Brute Animals (Dissertação sobre o dever de compaixão e o pecado da crueldade contra os animais brutos) e em 1789, na Inglaterra o filósofo moral e do direito, Jeremy Bentham, escreve An Introduction to the Principles of Morals and Legislation (Uma introdução aos princípios da moral e da legislação). Ambos defendem a idéia de que a ética não será refinada o bastante, enquanto o ser humano não estender a aplicação do princípio da igualdade na consideração moral, a todos os seres dotados de sensibilidade, capazes de sofrer .
Benthan, analogamente a Primatt, não se refere a direitos dos animais, mas ao dever humano de compaixão para com todos os seres em condição vulneráveis a dor e ao sofrimento. Ambos exigem coerência do sujeito moral. Devemos respeitar em relação aos outros, os mesmos padrões que exigimos sejam aplicados em relação a nós .
No século XIX, com o advento do Iluminismo, a ciência passa a adquirir notoriedade e espaço, definido a maneira como os animais eram percebidos.

2.1. O INÍCIO DA LUTA CONTRA O MODELO MECANICISTA: A FUNDAÇÃO DA SOCIEDADE DE PROTEÇÃO ANIMAL

Em 1824, na declaração da fundação da SPCA (Society for the Prevention of Cruelty to Animals), a vivissecção foi identificada como um abuso aos animais, ao lado da crueldade nas ruas e da tortura por esporte.
Até o ano de 1870, a oposição a vivissecção tinha focalizado primeiramente no trabalho de cientistas estrangeiros, especialmente, franceses e italianos. Os professores ingleses universitários começaram a praticar experiências com animais sem anestesia com demonstração para o público em palestras na universidade .
François Magendie, professor de fisiologia e medicina em Paris, destacou-se pela crueldade adotada com os animais. Eram realizadas experiências cruéis, levando milhares de criaturas à morte em vão apenas para ilustrar a substância de suas palestras .
A fim de desenvolver a propagação da dor, fisiologistas, como Benjamim Ward Richardson, procuravam desenvolver anestésicos e propagar a idéia de que as experiências deviam diminuir. Porém, entre 1830 e 1840, não era disponível anestésicos para a realização destas experimentações, por este motivo, os cientistas britânicos tinham tendido a analisar répteis ao invés de mamíferos, embora na prática esta conduta fizesse com que experimentações com animais fossem realizadas em alta escala .
Neste período, houve um enorme crescimento da vivissecção na Inglaterra, principalmente pela disseminação do trabalho de Claude Bernard na comunidade científica. Bernard estabeleceu um novo sistema pelo qual a natureza pôde ser examinada e controlada.
Podemos esquematizar o pensamento de Claude Bernard (1813-1878) em dois pensamentos principais: 1) todo avanço biomédicas/científico provêm do laboratório, e 2) toda experiência biomédica legitimada em laboratório são experiências em animais .
Bernard foi o principal representante dos vivisseccionistas. Ele publicou, em 1865, o livro Introduction à l’étude de la médecine expérimentale (An Introdution to Study of Experimental Medicine – Uma Introdução ao Estudo da Medicina Experimental), estabelecendo os fundamentos metodológicos da experimentação animal. O termo “vivissecção” foi cunhado por ele que é considerado o fundador da fisiologia experimental .
Para Bernard, uma pesquisa somente poderia ser digna desse nome e considerada válida se pudesse controlar as variáveis e promover a mudança de apenas um fator ou conjunto de fatores por vez, permitindo assim que a mesma pesquisa, repetida em outros laboratórios pudesse ter os seus resultados comparados.
De fato, François Magendie deixou um sucessor, Claude Bernard afirmava que para o estudo de um dado parâmetro no organismo, as outras variáveis deveriam ser mantidas constantes e, assim, forneceu as bases da pesquisa experimental moderna. Para ele, a experimentação animal é um direito integral e absoluto. O fisiologista não é um homem do mundo, é um sábio, é um homem que está empenhado e absorto por uma idéia científica que prossegue. Não ouve o grito dos animais, nem vê o sangue que escorre .
Com efeito, a base metodológica advinda com Claude Bernard é central na teoria e prática da biomedicina. Os princípios da medicina experimental estabelecidos por ele baseavam-se em dois pressupostos: que toda ciência biomédica vêm do laboratório e que todo experimento laboratorial biomédico legítimo são os experimentos realizados em animais .
Com isso, funda-se o “paradigma” da biomedicina moderna, que tem como elemento central a experimentação animal .
Foi com base neste paradigma que a ciência continuou a se desenvolver, cultivando uma visibilidade dos problemas como um aspecto da ciência fisiológica. Ao invés, de ouvir, tornou-se o sentido científico mais importante da medicina, a visão. Já não fazia parte do paciente escutar as palavras do paciente, desde que ele viu, observou e entendeu tudo .
Apesar disso, alguns doutrinadores da época como Robert Boyle (1627-1691) e Robert Hook (1635-1703), que utilizavam animais em seus experimentos, declararam perceber intenso sofrimento, além de travar um dilema moral . Para eles, a agonia a que eram submetidos os animais poderia originar resultados distorcidos.
Ora, foi neste período que se começou a questionar possíveis ligações próximas de experimentos animais junto com experimentos em cérebros de pessoas com deficiência do asilo de Wakefield.
David Ferrier tinha fundado um laboratório no “Asilo ocidental de Trajeto Lunática” em Wakefield em 1870. Estes experimentos eram inicialmente realizados em animais para serem complementados pelos trabalhos de seu colega James Crichton-Browne, diretor do asilo, em cérebros de pacientes. Há indícios que nos hospitais, a observação ou o uso de pesquisas pós-morte eram rejeitados em favor da experimentação em pacientes vivos .
Edward Maitland, humanitário da época, escreveu trabalho sobre a avaliação sensacionalistas do tratamento de pessoas de baixa renda em hospitais “públicos”. Casos em que o cirurgião atrasava o ajuste de ossos quebrados de pacientes, para que estudantes pudessem manipular os ossos juntos e ouvir o som; ou casos em que mulheres pobres que sofriam de tuberculose eram sujeitas à agitações violentas de modo que o cirurgião pudesse ouvir o líquido em seu peito .
Para Maitland, se pessoas de classes mais pobres eram submetidas a tratamentos desumanos, quão pior poderia ser a dor imposta a um animal ainda mais vulnerável, atrás de portas fechadas em um laboratório? O homem que aprendeu a ouvir sem pena o gemido de um cão torturado ou do grito de um gato em sofrimento importar-se-ia com as dores dos nossos poucos?
Foi neste mesmo período que se ouviu a expressão Ouida, que era o medo das experiências com vivissecção estimular a “tortura científica de lunáticos”, referindo-se ao mesmo tempo anterior à prática de vivissecção dos cérebros de criminosos enforcados e ao trabalho de Ferrier em seu asilo de Wakefield . Pesquisas que iam à direção do eugenismo do vigésimo século.
Na mesma época, um missionário, Frances Power Cobbe, lançou um panfleto que dizia: luz em lugares escuros, expondo as ferramentas de trabalho dos vivisseccionistas. Experimentos como: tirar a pele, matar de fome, assando, fervendo, cozinhando vivo e criando todas as maneiras das gangrenas e outras doenças e animais e notadamente nos animais mais sensíveis – cães, macacos, gatos e cavalos .
Os primeiros movimentos dos direitos animais começam a surgir, inspirando protestos, reformas legislativas, hospitais antivivisseccionistas com uma base larga de sustentação política. Dentre os apoiadores estavam desde a Rainha Victória a George Bernard Shaw , além de trabalhadores do blue-collar e mulheres da época .
Assim, já em 1959, o zoologista William Russell e o microbiologista Rex Burch publicaram o livro The Principles of Humane Experimental Technique. Neste livro ambos estabeleceram as bases da denominada teoria dos três “Rs”, que propõe a substituição do uso de animais superiores por métodos alternativos na pesquisa científica.
Este conceito sugere que com a substituição, redução e refinamento (replacement, reduction e refinement) das técnicas de utilização animal poder-se-ão vislumbrar outros horizontes para a pesquisa com animais como veremos abaixo.

3. MÉTODOS ALTERNATIVOS À EXPERIMENTAÇÃO ANIMAL: O MÉTODO DENOMINADO DE 3 R´S: REPLACEMENT, REDUCTION E REFINEMENT

A origem do conceito dos três “R´s” encontra suas raízes em Charles Hume, fundador da UFAW (Universities Federation for Animal Welfare), que, em 1954, propôs que a UFAW desenvolvesse um estudo sobre técnicas “humanitárias” em experimentos realizados nos animais de laboratório.
William Russell e Rex Burch, um zoólogo e um microbiologista, respectivamente, foram indicados para realizarem esse estudo sistemático que resultou no The Principles of Humane Experimental Technique (1959), no qual preconizam que as técnicas humanitárias deveriam ser consideradas de acordo com os “3Rs”. Entre 1955 e 1957, foi realizado o primeiro simpósio sobre Técnicas Humanas no Laboratório.

3.1 Técnica dos 3 R´s

A técnica pode ser compreendida da seguinte forma: a primeira replacement (substituição) indica que se deve buscar a substituição da experimentação animal em animais vertebrados, a fim de não fazê-los sentir dor. Adotam-se outras técnicas, tais como a cultura de células, simulações computadorizadas, que dispensem a utilização de animais .
A segunda, o reduction (redução) procura reduzir o número de animais utilizados no experimento. A terceira, o refinement (refinamento) busca minimizar ao máximo, se possível abolir, a quantidade de desconforto (dor) sofrimento animal .
Deste modo, expõe este método que somente quando não for possível a substituição ou redução do número de animais, deve-se utilizar animais, alterando os processos e técnicas existentes para minimizar a dor, o desespero e o desconforto dos animais (refine) .

3.2. MOBILIZAÇÃO PARA O DESENVOLVIMENTO DE MÉTODOS ALTERNATIVOS À EXPERIMENTAÇÃO ANIMAL

William Russell e Rex Burch no livro The Principles of Humane Experimental Technique propõem a substituição do uso de animais vertebrados por métodos alternativos na pesquisa científica. Este procedimento representou um impulso à sociedade acadêmica para o desenvolvimento e disseminação de alternativas à prática de experimentação com animais.
Em 1961, três organizações antivivisseccionistas britânicas (British Union for the Abolition of Vivisection, National Antivivisection Society e Scottish Society for the Prevention of Vivissection) resolveram fundar a Lawson Tait Trust para estimular e financiar os pesquisadores que não utilizassem animais nas suas pesquisas .
Em 1965, foi criada uma comissão parlamentar de inquérito britânica para investigar as técnicas alternativas de experimentação com animais.
Nesse contexto, duas outras entidades mundiais teriam um relevante papel em estimular técnicas alternativas à experimentação com animais: a United Action for Animals (UAA), criada em 1967, nos EUA, e em 1969, a FRAME (Fund for Replacement of Animals in Medical Experiments) na Inglaterra, criada para promover o conceito de alternativas no âmbito das instituições de pesquisa científica.
Na Europa, a primeira entidade a apoiar os avanços de Russel e Burch foi o Fund for the Replacement of Animals in Medical Experiments (FRAME), reserva financeira fundada por Dorothy Hegarty em 1969.
Dados oficiais da Grã-Bretanha registraram uma queda substancial no uso de animais de laboratório na primeira parte da década de 1970, o que foi influenciado diretamente pela participação da opinião pública e dos movimentos em defesa dos animais.
O papel do Frame passou, então, a ser o de focalizar esforços na substituição dos métodos científicos que utilizavam animais. O Fundo buscou se estabelecer em meio às pressões dos movimentos benestaristas e antivivisseccionistas e os defensores da pesquisa baseada no sacrifício de animais. No entanto, para os críticos, esta posição exaltou à vivissecção.
De fato, as idéias de que seria possível desenvolver a ciência sem o uso de animais chamou a atenção da comunidade científica. Já em 1969, pesquisadores como Peter Medawar, brasileiro, naturalizado britânico, revelou que poderia haver o declínio do uso de animais e já na década de 1970, na Europa, surgiram às primeiras legislações que se referiam às alternativas e estímulos ao desenvolvimento de métodos alternativos .
Foram essas legislações, junto com as campanhas dos movimentos de defesa animal que contribuíram para impulsionar técnicas alternativas de experimentação com animais e o desenvolvimento e financiamento da toxicologia in vitro. No final da década de 1990, ganha espaço o papel das instâncias reguladoras, a fim de estimular a implementação dos métodos alternativos.

3.3. TÉCNICAS ALTERNATIVAS / COMPLEMENTARES / SUBSTITUTIVAS AO MODELO ANIMAL

James Ferguson (1710-1776) foi o pioneiro a buscar alternativas à utilização de animais em experimentos. Ferguson criticava o sofrimento do animal utilizado em experimentos. Já no século XIX, o neurologista Marshall Hall escreveu princípios que minimizassem a dor e o sofrimento dos animais.
Para Hall, os experimentos deveriam evitar repetições desnecessárias, além do menor desenvolvimento sofrimento ao animal. Isso antes de William Russell e Rex Burch e o do livro The Principles of Humane Experimental Technique falassem desse assunto.
Nesse sentido, Laerte Levai ensina que cabe ao cientista trazer às Universidades e aos centros de pesquisa alguns dos métodos alternativos já disponíveis que poderão ser adotados no Brasil, dispensando o uso de animais.
Deste modo, ele afirma que diversos são os métodos alternativos disponíveis atualmente, dentre eles podemos citar :
● Sistemas biológicos “in vitro” (cultura de células, de tecidos e de órgãos passíveis de utilização em genética, microbiologia, bioquímica, imunologia, farmacologia, radiação, toxicologia, produção de vacinas, pesquisa sobre vírus e sobre câncer);
● Cromatografia e espectrometria de massa (técnica que permite a identificação de compostos químicos e sua possível atuação no organismo não-invasivo);
● Farmacologia e mecânica quântica (avaliam o metabolismo das drogas no corpo);
● Estudos epidemiológicos (permitem desenvolver a medicina preventiva com base em dados comparativos e na própria observação do processo das doenças);
● Estudos clínicos (análise estatística da incidência de moléstias em populações diversas);
● Necropsias e biópsias (métodos que permitem mostrar a ação das doenças no organismo humano);
● Simulações computadorizadas (sistemas virtuais que podem ser usados no ensino de biomédicas, substituindo o animal);
● Modelos matemáticos (traduzem analiticamente os processos que ocorrem nos organismos vivos);
● Culturas de bactérias e protozoários (alternativas para testes cancerígenos e preparo de antibióticos);
● Uso de placenta e do cordão umbilical (para treinamento de técnica cirúrgica e testes toxicológicos);
● Membrana corialantóide (teste CAME, que utiliza a membrana dos ovos de galinha para avaliar a toxicidade de determinada substância).
Diferentemente dos EUA, onde mais de 70% das universidades de Medicina não utilizam animais vivos, apenas nos últimos anos, o Brasil vem buscando alternativas à experimentação animal.
A Universidade de São Paulo, a Universidade Federal do Estado de São Paulo, a Universidade de Brasília e a Universidade Federal da Bahia, já realizam pesquisas com métodos alternativos, sem promover maus-tratos aos animais.
Estas Universidades desenvolveram técnicas alternativas/complementares/substitutivas que beneficiavam os animais. Em especial, a Universidade Federal da Bahia, há pouco tempo desenvolveu um método que traz benefícios tanto para animais quanto para o ser humano, procedimento que relataremos a seguir como exemplo.

3.4. Desenvolvimento de experimentos com células-tronco em animais doentes

Pesquisadores da Escola de Medicina Veterinária da Universidade Federal da Bahia, a partir do Grupo de Pesquisa Biotecnologia Aplicada à Terapêutica Veterinária, desenvolveram em Maio do ano de 2007, um procedimento terapêutico com células-tronco em animais lesionados .
Conforme divulgado pela Fundação Oswaldo Cruz (Fiocruz-BA), parceira na pesquisa, o procedimento foi realizado em animais paraplégicos, sem sensibilidade nas patas traseiras. O casal de gatos utilizados na cirurgia, Digo e Lola, foram submetidos a uma inédita terapia com células-tronco adultas, recuperando parte da sensibilidade e controle dos movimentos das patas traseiras .
Este trabalho está sendo submetido ao Conselho Nacional de Ética em Pesquisa (Conep). Os pesquisadores afirmam que somente após a liberação do órgão, os resultados poderão ser desenvolvidos em humanos, ainda em caráter experimental.
Este procedimento foi desenvolvido, consoante relatório da pesquisa, sem provocar nenhum tipo de lesão artificial no animal, uma vez que, para os pesquisadores, não causar dor ou sofrimento ao animal deve ser uma questão ética para toda pesquisa.
Digo e Lola, casal de gatos utilizados na pesquisa, foram traumatizados, fraturando a medula, o primeiro por atropelamento e a fêmea após cair do sétimo andar de um prédio. Diferentemente das pessoas paraplégicas, que podem usar cadeiras de rodas ou se manter na cama, os gatos com paralisia, geralmente são submetidos à eutanásia, uma vez que eles não podem viver sem urinar e defecar, nem ficar se arrastando, podendo provocar lesões maiores como feridas e exposição de ossos e músculos.
Assim, durante o ato cirúrgico foram implantadas células-tronco adultas extraídas semanas antes. O material foi retirado das medulas ósseas dos próprios gatos e enriquecido em laboratório. O resultado foi que após alguns dias da cirurgia, os pacientes já recuperaram a sensibilidade e controle dos movimentos das patas traseiras.

4. UMA REFLEXÃO À GUISA DE CONCLUSÃO.

Percebe-se que a ideologia emanada da teoria de Descartes contribuiu para excluir os animais da esfera das preocupações morais humanas. Para ele, era justificável a exploração dos animais ao afirmar que eles seriam somente autômatos ou máquinas destituídas de sentimentos, incapazes, portanto, de experimentar sensações de dor e de prazer, teoria do animal-máquina.
Durante muito tempo, foi essa tradição ocidental que dominou os campos de pesquisa e serviu como parâmetro para a realização de experimentos com animais até os dias atuais, tendo como apoio a fisiologia, que permitiu que se ignorasse o aparente sofrimento dos animais em experiências em prol do bem-estar humano.
Entretanto, a população indignada com as diversas formas de crueldade praticada contra estes seres sencientes, em 1824, funda a SPCA (Society for the Prevention of Cruelty to Animals), identificando a vivissecção como um abuso aos animais, ao lado da crueldade nas ruas e da tortura por esporte.
O alvo das críticas dessas associações são as teorias difundidas por Claude Bernard, principal representante dos vivisseccionistas. Para Bernard, uma pesquisa somente poderia ser digna desse nome e considerada válida se pudesse controlar as variáveis e promover a mudança de apenas um fator ou conjunto de fatores por vez, permitindo assim que a mesma pesquisa, repetida em outros laboratórios pudesse ter os seus resultados comparados.
Os vivisseccionistas negavam a experiência consciente de sofrimento desses seres, atribuindo a eles apenas o status de “objeto de propriedade”.
Deste modo, quando se trata de obter certos conhecimentos, e a via mais barata de consegui-los são experimentos em animais, não se estabelece limite à audácia dos cientistas.
De acordo com o princípio da igual consideração de interesses, devem-se excluir alguns meios de aquisição de conhecimento, em que os efeitos éticos não se importam em evitar o sofrimento desnecessário e minimizar aquele que poderemos não causar.
Portanto, a teoria mecanicista de utilização animal constitui apenas uma parte do problema, ainda mais amplo representado pelo especismo, e é improvável que seja eliminado completamente antes que o próprio especismo seja abolido.

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Laís Gramacho Colares[i]

 

SUMÁRIO: 1 Introdução. 2 A fidelidade aos métodos. 3 Premissas acerca do princípio constitucional da isonomia tributária. 3.1 A Constituição Federal e o princípio da isonomia. 3.2 A isonomia tributária e a cláusula da proporcionalidade. 4 A construção de um método científico para a análise da compatibilidade das regras de direito tributário com o princípio constitucional da isonomia. 4.1 A determinação e sistematização do objeto (influência do método cartesiano). 4.2 Valoração jurídica do objeto. 4.3 Considerar objetivamente o critério de discriminação utilizado pela norma leita (a influência do método lógico-dedutivo). 4.4 Contrastar os objetos (regras tributárias e princípio da isonomia). 4.5 Consolidação das etapas do método e decisão. 5 Conclusão

 

1 INTRODUÇÃO

O presente artigo decorre da proposta da disciplina do Programa de Pós-Graduação em Direito (Mestrado) da Universidade Federal da Bahia, Metodologia da Pesquisa em Direito, com o tema “Aplicação da Metodologia da Pesquisa ao Direito”.

No curso da referida disciplina, pôde-se ter contato com textos de vários filósofos que tratam do método e da metodologia, ao mesmo tempo em que se fomentou a reflexão sobre o aproveitamento de cada um deles para a proposta de pesquisa submetida ao programa.

A partir da leitura dos textos propostos, então, a reflexão a que se chegou infere a riqueza e variedade dos métodos científicos e, ao mesmo tempo, a necessidade de se adotar o método qualquer que seja a proposta ou a natureza da pesquisa.

Neste bojo, questiona-se se há um método único ideal a se seguir, se haveria algum problema em utilizar um ou mais métodos já propostos que igualmente contribuam para a pesquisa e como essa escolha pelo método pode interferir no resultado da pesquisa.

A partir dessas reflexões, principalmente no que diz respeito ao aproveitamento dos textos filosóficos sobre o método à pesquisa no Direito, decidiu-se identificar qual(is) poderia(m) ser o(s) método(s) científico(s) para a análise da compatibilidade das regras tributárias com o princípio constitucional da isonomia.

Isso porque, partindo-se da análise do princípio da isonomia tributária e de sua importância para o sistema tributário brasileiro, no que diz respeito à construção de regras tributárias, baseadas na segurança e respeitando os direitos fundamentais dos cidadãos, verifica-se a importância da adoção de um método que, de certa forma, guie, de maneira uniforme, essa avaliação de compatibilidade, evitando abusos e desvios na construção das regras tributárias.

Com a constatação de que a necessidade de aferição desta compatibilidade no Direito Tributário é cada vez mais constante e de que muitas vezes a conclusão para este tipo de questionamento resulta de deduções equivocadas, propõe-se, no presente artigo, traçar uma proposta metodológica, que não precisa ser única nem inflexível, para o processo que resulta nesta aferição.

Assim, há de se analisar, em primeiro lugar, a questão da fidelidade aos métodos, abordando, neste tópico, as possíveis influências de diversos pensadores na construção do método; posteriormente, avaliar-se-á as premissas acerca do princípio da isonomia, ressaltando a sua importância para justificar a presente análise; por fim, proceder-se-á à construção de um método científico para a aferição da compatibilidade das regras de direito tributário com o princípio constitucional da isonomia, a ser proposto no âmbito da pesquisa aplicada ao direito.

 

2 A FIDELIDADE AOS MÉTODOS

No presente estudo, quando se fala em método, relaciona-se este naturalmente com o desenvolvimento de uma pesquisa. Numa perspectiva científica, pesquisa será aqui tomada como “o procedimento racional e sistemático que tem como objetivo proporcionar respostas aos problemas que são propostos”[ii].

De acordo com Karl Popper, sendo possível definir o começo da ciência ou do conhecimento, este não seria percepções, observações ou coleção de fatos, senão propriamente de problemas[iii].

Sendo, pois, um procedimento racional e sistemático, deve ser desenvolvida a partir não apenas da constatação de conhecimentos disponíveis, mas também de uma precavida utilização de técnicas, métodos e outros procedimentos científicos que envolverão o concurso desses conhecimentos[iv].

Esses métodos, técnicas e procedimentos revelam-se de suma relevância para o empreendimento científico, principalmente porque se vive num sistema muito instável, no qual a mínima flutuação da percepção rompe a simetria do que se vê[v].

Essa ruptura, por certo, não é desejada ao longo do empreendimento científico, mas é um risco real e que se deve considerar. Daí a importância da definição do caminho que se segue ao longo da construção científica, sendo este mais importante para o avanço da pesquisa, inclusive, do que a velocidade com que se caminha[vi].

Pode-se dizer, então que “un método es un procedimiento para tratar un conjunto de problemas[vii]. Disto se pode extrair que, sendo o método um procedimento dotado de técnicas próprias, ele é o próprio caminho através do qual se empreende a pesquisa científica, coincidindo, assim, com a própria pesquisa. Pode-se, assim, dizer que o método é a própria pesquisa.

A adoção de um método para desenvolver uma pesquisa não é apenas importante como necessária, tendo em vista que deve o pesquisador definir o caminho que seguirá para chegar às respostas para o problema posto de antemão. Para ter a certeza de que chegará a uma conclusão, deve-se adotar técnicas, que estão estritamente ligadas ao caminho a ser seguido e, portanto, ao método.

A partir dessa constatação, é comum se verificar a busca incessante pelo método científico ideal que seria utilizado para toda e qualquer pesquisa científica.

No entanto, a busca por um método único e ideal de desenvolvimento da pesquisa acaba por atrapalhar o seu fiel desenvolvimento, tendo em vista, principalmente, a contribuição muitas vezes pontual e específica que cada um gera para setores específicos da pesquisa proposta.

Conforme acentuou Feyerabend,

A idéia de um método que contenha princípios firmes, imutáveis e absolutamente obrigatórios para conduzir os negócios da ciência depara com considerável dificuldade quando confrontada com os resultados da pesquisa histórica. Descobrimos, então, que não há uma única regra, ainda que plausível e solidamente fundada na epistemologia, que não seja violada em algum momento[viii].

A intenção de Feyerabend, ao desconstruir a concepção voltada para a necessidade de um método único e ideal, é a de convencer que todas as metodologias tem suas limitações, por mais óbvias que sejam[ix].

O paradigma assentado na ideia de um método racional fixo decorre de uma concepção ingênua do homem e das circunstâncias sociais em que se encontra[x]. Quando Feyerabend ressalta esta ingenuidade, demonstrando, assim, que cada método possui suas limitações, ele influencia o pesquisador a adotar um posicionamento crítico em relação ao próprio método, buscando as partes incoerentes das teorias para que alcance a coerência da pesquisa.

Diante dessas considerações críticas, não se quer abandonar a importância ressaltada alhures acerca da adoção e fidelidade ao método. A adoção e fidelidade ao método é importante para que se defina o caminho a ser percorrido ao longo da pesquisa, evitando-se desvios e rupturas indesejadas, que podem até levar o pesquisador a se afastar dos problemas que o levaram ao empreendimento da pesquisa.

Deve-se ater o pesquisador fiel ao método, que, entretanto, não precisa ser um método único e fixo, mas determinado com base nas especificidades do setor da pesquisa em que se encontra o seu objeto e nas premissas que define para os problemas que pretende analisar.

Conforme os ensinamentos de Mário Bunge:

[...] cada rama de la ciencia se caracteriza por un conjunto abierto (y en expansión) de problemas que se plantea con un conjunto de tácticas o técnicas. Estas técnicas cambian mucho más rápidamente que el método general de la ciência[xi].

O método a ser proposto no presente trabalho parte desta concepção madura de que todos os métodos que se pretendem gerais e fixos possuem limitações e que, por isso, mais de um método pode influenciar a construção do método para determinada pesquisa, como é o caso da análise da compatibilidade das regras de direito tributário com o princípio constitucional da isonomia.

Verificar-se-á, no presente trabalho, a possibilidade de se unir os aspectos relevantes de cada alguns métodos, para a construção do método a ser adotado quando o objeto da pesquisa envolver problemas desta ordem[xii].

Antes, entretanto, de se verificar essa proposta, há que se determinar algumas premissas para o princípio constitucional da isonomia, a fim de justificar a sua relevância, a ponto de se construir um método voltado para a conformidade de outras normas consigo.

 

4 PREMISSAS ACERCA DO PRINCÍPIO CONSITUCIONAL DA ISONOMIA TRIBUTÁRIA

4.1 A constituição federal e o princípio da isonomia

A Constituição Federal do Brasil, no caput do seu art. 5º, que inaugura o rol dos direitos e garantias expressamente fundamentais, preceitua que “todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: [...]”.

Esse dispositivo constitucional não só prevê como sobreleva o chamado princípio da igualdade. Basicamente, este princípio visa um duplo objetivo: propiciar garantia individual contra perseguições; tolher favoritismos[xiii]. Pode-se dizer que esta norma tem a estrutura de princípio[xiv] porque exige a adoção de comportamentos no sentido de buscar evitar perseguições individuais e tolher favoritismos, para alcançar um estado ideal de igualdade entre os indivíduos, e porque, como pauta de valoração, norteia a criação e aplicação das normas no âmbito do mesmo ordenamento jurídico que a sobreleva.

Na visão de José Afonso da Silva, “a igualdade constitui o signo fundamental da democracia. Não admite os privilégios e distinções que um regime simplesmente liberal consagra”[xv]. Alerta, ainda, que a igualdade se revela na própria identidade de essência dos membros da espécie humana, não se excluindo a possibilidade das desigualdades entre eles, mas apenas aquelas fenomênicas (naturais, físicas, morais, políticas, sociais etc.)[xvi].

Acerca do conteúdo político-ideológico absorvido pelo princípio da isonomia (ou igualdade), Celso Antônio Bandeira de Mello defende que “a Lei não deve ser fonte de privilégios ou perseguições, mas instrumento regulador da vida social que necessita tratar equitativamente todos os cidadãos”[xvii].

Aristóteles, um dos filósofos mais influentes no que diz respeito à contemplação do princípio da igualdade, relaciona este conceito com o de justiça. Para o autor,

[...] a lei contempla somente o aspecto distintivo da justiça, e trata as partes como iguais, perguntando somente se uma das partes cometeu e a outra sofreu a injustiça, e se uma infligiu e a outra sofreu o dano. Sendo portanto esta espécie de injustiça uma desigualdade, o juiz tenta restabelecer a igualdade, pois [...] o sofrimento e a ação estão mal distribuídos, e o juiz tenta igualar as coisas por meio da penalidade, subtraindo do ofensor o excesso do ganho [...][xviii].

Assim, para Aristóteles a equidade não é o justo segundo a lei, mas funciona como um corretivo da justiça legal[xix]. Para ele, a ideia de equidade é mais justa do que a ideia de justiça.

Acerca do conceito de Aristóteles, José Afonso da Silva formula uma crítica, segundo a qual, naquele conceito, trata de uma justiça e de uma igualdade apenas formais, tanto que, de acordo com aquela concepção, não seria injusto tratar de maneira diferente o escravo e seu proprietário. Para o autor, no fundo, nesse critério de igualdade, prevalece uma injustiça real, o que impôs uma evolução do conceito de igualdade e de justiça[xx].

Neste sentido, Alexy ressalta que o direito à igualdade deve ser encarado de forma ampla, não só no sentido de igualdade na aplicação do direito, mas também na criação do direito, ou seja, no âmbito de todos os Poderes do Estado[xxi].

Essa mesma acepção é defendida por Celso Antônio Bandeira de Mello, que entende que há uma concordância unânime de que o alcance do princípio da igualdade não se restringe a nivelar os cidadãos perante a norma legal posta, mas exige que a própria lei não pode se assujeitar ao dever de dispensar tratamento equânime às pessoas, ou seja, conforme a isonomia[xxii].

Necessário conceber que esse sentido amplo não apenas concerne aos destinatários (o princípio se constitui em uma exigência destinada à obediência pelos três Poderes do Estado, em seu trato com o cidadão), mas também no que concerne ao seu conteúdo jurídico. Neste sentido, o princípio da igualdade não apenas impede um tratamento desuniforme, como bem acentua Celso Antônio, mas a função precípua da lei reside em conferir tratamentos desiguais[xxiii].

Parece óbvio que a exigência do tratamento igualitário, assim como o diferenciado não é tomada ao acaso, nem pode estar sujeita a arbitrariedades. A exigência do tratamento desigual em determinadas situações, decorre, justamente, da necessidade de igualar indivíduos em posições diversas, carecendo de critérios relevantes e justificadores, com base, principalmente, nos valores contemplados pelo ordenamento jurídico.

A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, além de simbolizar a restauração da democracia no Estado Brasileiro, teve por fim caracterizá-lo como Estado de Direito, contemplando, em decorrência disso, o princípio da igualdade desde o seu preâmbulo[xxiv]. Além disso, o princípio da igualdade foi expressamente contemplado pelo constituinte de 1988 como um direito fundamental. Assim se dispôs no caput do artigo 5º da Constituição[xxv], já supramencionado. Ademais, a própria Constituição expressou o desdobramento do princípio geral da igualdade no princípio da isonomia tributária (art. 150, II da CF/88)[xxvi], que se constitui em limitação substancial ao poder de tributar[xxvii].

Além disso, há que se ressaltar o art. 145, §1º da Constituição Federal de 1988, cuja redação preceitua que:

Art. 145 A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão instituir os seguintes tributos:

[...]

§1º – Sempre que possível, os impostos terão caráter pessoal e serão graduados segundo a capacidade econômica do contribuinte, facultado à administração tributária, especialmente para conferir efetividade a esses objetivos, identificar, respeitados os direitos individuais e nos termos da lei, o patrimônio, os rendimentos e as atividades econômicas do contribuinte.

Neste dispositivo, inclusive, o legislador constituinte já elege o critério de diferenciação obrigatória para o tratamento tributário, qual seja, a proporcionalidade da capacidade econômica (ou contributiva) do contribuinte.

Através do reconhecimento da importância conferida pelo legislador constituinte de 1988 ao princípio da igualdade, Paulo de Barros Carvalho o intitula como “sobreprincípio”, entendendo que ele reflete uma “tendência axiológica de extraordinária importância”[xxviii].

Daí a necessidade de se traçar um método para a aferição dos tratamentos conferidos por normas jurídicas, a fim de verificar se o tratamento igualitário ou diferenciado atende ou não ao princípio da igualdade. Tal necessidade decorre, justamente, do seu caráter principiológico, sendo posto no ordenamento jurídico como um objetivo ideal a ser perseguido.

 

4.2 A isonomia tributária e a cláusula da proporcionalidade

A análise de regras diante do princípio constitucional da isonomia tributária é demandada não apenas pelo fato de elas conferirem tratamento diferenciado aos contribuintes, mas pela necessidade de averiguar se esse tratamento diferenciado é imposto por uma justa razão e à luz da perseguição da realização de direitos fundamentais dos próprios contribuintes. Isso porque o princípio da igualdade não importa que não possa haver diferenciações, mas apenas que essas não podem ser injustificadas[xxix].

Luís Roberto Barroso entende que foi a importação e sistematização do princípio da proporcionalidade para o direito brasileiro que projetaram novas luzes sobre o tratamento doutrinário do princípio da isonomia[xxx].

Isso porque, considerando que, num Estado Democrático de Direito, todo poder emana do povo e em nome dele será exercido, os detentores do poder estatal devem o exercer sempre em busca da máxima satisfação dos interesses individuais protegidos constitucionalmente. Neste contexto, a proporcionalidade funciona como princípio basilar do próprio Estado[xxxi].

Para Humberto Ávila, a análise acerca de se um tratamento é isonômico, portanto, demanda a avaliação da proporcionalidade entre as vantagens decorrentes da promoção da finalidade extrafiscal e as desvantagens decorrentes da desigualdade[xxxii].

Paulo de Barros Carvalho explica que:

[...] o estabelecer itens de desigualdade entre os destinatários da norma, achando-se esses em situações jurídico-econômicas semelhantes, exige a observância de rigorosa e manifesta proporcionalidade, marca decisiva da própria isonomia com que foram tratadas as ocorrências distintas, e que se traduz numa equação reveladora da aplicação do princípio da igualdade tributária[xxxiii].

Na visão de Karl Larenz, a proporcionalidade é um princípio jurídico material, que conduz metodologicamente a concretização judicial da norma.

Virgílio Afonso da Silva entende que se trata a proporcionalidade de uma regra de interpretação e aplicação do direito “empregada especialmente nos casos em que um ato estatal, destinado a promover a realização de um direito fundamental ou de um interesse coletivo, implica a restrição de outro ou outros direitos fundamentais”[xxxiv].

Para este autor, com base na classificação de Alexy, não se trata de princípio, mas de regra, em razão de não produzir efeitos em variadas medidas, já que aplicado de forma constante e sem variações[xxxv].

Neste estudo, há que se concordar com Karl Larenz, principalmente diante da adesão do conceito de princípios extraído do posicionamento deste autor e de Humberto Ávila[xxxvi]. Note-se que a norma da proporcionalidade, pelo conceito de regra ora adotada[xxxvii], não poderia ser classificada como norma deste tipo, haja vista que não determina, de forma rígida, um comportamento obrigatório, permitido ou proibido. Ao que se verifica, pode-se conceber que ela traz uma ideia diretriz para orientar os seus destinatários na busca de um estado ideal de tratamento proporcional aos indivíduos, o que está relacionado ao fim maior de concretização da igualdade.

Da concepção de Virgílio Afonso da Silva, entretanto, há que se extrair uma contribuição fundamental para essa norma que se chama aqui de “princípio da proporcionalidade”, que é o fato de suas ideias diretrizes se destinarem, em busca do tratamento proporcional e igualitário aos indivíduos, a resolver os conflitos de direitos fundamentais ou de direitos subjetivos[xxxviii]. Representa, assim, uma dimensão concretizadora da supremacia do interesse primário (da coletividade) sobre o interesse secundário (próprio do Estado)[xxxix].

Neste sentido (de que a norma da proporcionalidade tem estrutura de princípio), impende ressaltar a conexão entre a teoria dos princípios, pela sua natureza, e a máxima da proporcionalidade (constituindo-se esta uma pauta de valoração), pela qual uma implica outra e vice-versa[xl].

Alexy entende existirem três máximas parciais da proporcionalidade: adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito. No que diz respeito à máxima da proporcionalidade em sentido estrito, esta pode ser deduzível do caráter principiológico das normas de direitos fundamentais (decorre do fato de serem mandados de otimização em face de possibilidades jurídicas). Já as máximas da necessidade e da adequação decorre do fato de os princípios serem mandados de otimização em face das possibilidades fáticas[xli].

Na visão de Larenz, essas três máximas parciais, que denomina de proporcionalidade, meio mais idôneo (adequação) e menor restrição possível (necessidade), são princípios que podem ser deduzidos para a ponderação de bens. Para Larenz, mesmo observando esses princípios, fica evidenciada uma margem livre muito ampla para uma valoração judicial pessoal. Por outro lado, torna-se também evidente que a “ponderação de bens” não é simplesmente matéria do sentimento jurídico, mas um processo racional que não se faz em absoluto[xlii].

Com vistas a essas considerações, é preciso traçar alguns critérios para a definição de um processo metodológico e racional que possa, através da aplicação do princípio da proporcionalidade e, principalmente, da ponderação (proporcionalidade em sentido estrito), verificar a compatibilidade de normas tributárias com o princípio da isonomia tributária, tendo em vista que este, em decorrência da natureza principiológica, orienta comportamentos para o alcance do “estado ideal das coisas” e serve como pauta de valoração para a criação e aplicação de outras normas.

Tendo em vista a relevância constitucional atribuída ao princípio da isonomia tributária no sistema jurídico brasileiro, o questionamento acerca da compatibilidade de determinadas normas tributária com esse princípio se constitui um problema. Assim, pode se configurar o começo de um processo científico de pesquisa, em busca de respostas para esse questionamento.

O método proposto no presente trabalho tem por fim traçar determinadas técnicas para a pesquisa demandada por este objeto.

 

5 A CONSTRUÇÃO DE UM MÉTODO PARA A ANÁLISE DA COMPATIBILIDADE DAS REGRAS DE DIREITO TRIBUTÁRIO COM O PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA ISONOMIA

5.1 A determinação e sistematização do objeto (influência do método cartesiano)

O início de todo procedimento racional de pesquisa científica demanda a identificação e sistematização do objeto de estudo. Para tanto, principalmente quando esse objeto envolve a análise de regras formais, não se pode olvidar da influência do método cartesiano.

Como primeiro passo para a adoção do seu método, Descartes traz a supressão das opiniões que até então aceitara (apesar de mais suportáveis do que seria a mudança[xliii]), substituindo-as ou por outras ou pelas mesmas, desde que estivessem ajustadas ao nível da razão[xliv].

Como recomendação semelhante, Bacon traz em sua obra o que chama de “ídolos da mente humana”, que são como opiniões inúteis, que bloqueiam a mente humana no trabalho do conhecimento:

Os ídolos e noções falsas que ora ocupam o intelecto humano e nele se acham implantados não somente o obstruem a ponto de ser difícil o acesso da verdade, como, mesmo depois de seu pórtico logrado e descerrado, poderão ressurgir como obstáculo à própria instauração das ciências, a não ser que os homens, já precavidos contra eles, se cuidem o mais que possam[xlv].

Ao que parece, esses ídolos sãos os pré-conceitos do homem, que, portanto, podem influenciar, de forma comprometedora, a elaboração de uma pesquisa. Isso porque, se se parte de pressupostos pré-concebidos por influências individuais e sociais, sem auxílio do método, a pesquisa pode ser influenciada a direções não desejadas pelo pesquisador, em razão de fatores intrínsecos ao intérprete, que, no entanto, carecem de uma interpretação racional.

O grande contributo das considerações iniciais de Bacon é a imposição de reinterpretação das opiniões e sentidos pré-concebidos, no sentido de analisar estes fatores sob a luz do método adotado, a fim de conquistar o conhecimento científico.

Tal percepção deve ser constatada e considerada antes mesmo de se delimitar o objeto do estudo científico. No entanto, é preciso abandonar a intangível concepção, configurada no primeiro passo do método cartesiano, no sentido de suprimir as opiniões passadas.

A substituição de determinadas opiniões por outras decorre da aplicação do próprio método, o que quer dizer que este não obriga a sua supressão. Muito pelo contrário, a construção ou adoção de nova opinião, inevitavelmente, é influenciada pelas opiniões e concepções passadas, imperando-se aqui apenas um desapego a estas e não uma supressão como sugere Descartes.

Quando se fala em determinação do objeto, portanto, faz-se necessária a identificação dos “ídolos” da mente humana que permeiam o objeto do estudo, de modo que o pesquisador não fique preso a conceitos já estabelecidos e que, de repente, possam acarretar influências tendenciosas ao resultado.

No caso do direito, por exemplo, quando se identifica como objeto de estudo determinadas regras jurídicas, faz-se necessário constatar as opiniões e até decisões judiciais a seu respeito, para, de certa forma, afastar suas influências pré-concebidas na mente do pesquisador.

Na presente proposta, atenta-se para a influência da intuição na própria verificação do objeto, pois, de acordo com Descartes “os princípios só se conhecem por intuição e, ao contrário, as conclusões remotas, unicamente por dedução”[xlvi].

Para o autor a intuição é o espírito puro e atento que não deixe espaço para dúvidas acerca do que compreende; não se confunde com o “testemunho flutuante de sentidos” nem com o “juízo enganador de uma imaginação de composições inadequadas”[xlvii].

A técnica da intuição, de acordo com essa premissa, permeará esta primeira etapa do método, tendo em vista que parte do objeto da pesquisa, o princípio constitucional da isonomia, conforme premissa já traçada[xlviii], tem a natureza de princípio.

Para a identificação do objeto, portanto, haverá uma influência da técnica da intuição, muito embora tal princípio já esteja formalmente posto nos textos legais. A natureza de princípio, portanto, é que se identifica de forma intuitiva.

Após este exercício introdutório, ressalta-se a quinta regra disposta entre as regras para a direção do espírito de Descartes, que intitula como a organização e disposição das coisas, que podem aqui ser concebidas como as que consistem objeto do estudo a que se dirige.

Todo o método consiste na ordem e disposição das coisas, para as quais é necessário dirigir a agudeza do espírito para descobrir a verdade. Observaremos isto fielmente, se reduzirmos gradualmente as proposições complicadas e obscuras a outras mais simples, e se depois, partindo da intuição das mais simples, tentar nos elevar pelos mesmos graus ao conhecimento de todas as outras[xlix].

Fazem-se necessárias algumas considerações acerca da organização do objeto, levando-se em conta a sistematização e enumeração que porventura se faça necessária. Esta também se constitui uma recomendação traçada por Descartes na sua regra VII para a direção do espírito:

Para completar a ciência, é preciso examinar com um movimento contínuo e jamais interrompido do pensamento todas e cada uma das coisas que se relacionam com nosso propósito e reuni-las em uma enumeração suficiente e ordenada[l].

A proposta de analisar determinadas regras em face de um princípio pressupõe, como análise primordial, a dissecação dessas regras, etapa que pode ser influenciada, com grande proveito, pela regra XIII de Descartes, qual seja, “se compreendemos perfeitamente uma questão, devemos abstraí-la de todo conceito supérfluo, reduzi-la à maior simplicidade e dividi-la em partes tão pequenas quanto seja possível, enumerando-as”[li].

Identifica-se, portanto, o princípio da isonomia e elege a regra tributária que será analisada em face dele, dissecando-a em todos os seus aspectos (material, subjetivo, temporal, espacial etc.), a fim de sistematizá-los.

Antes de adentrar à nova etapa do método é preciso considerar que o próprio objeto, ainda que dissecado e sistematizado, possui uma valoração ínsita. E para esta investigação, a presente proposta conta com a influência da valoração jurídica, ensinada por Carlos Cóssio.

 

5.2 Valoração jurídica do objeto

Após a identificação e sistematização do objeto, antes mesmo de confrontá-los em suas categorias e agrupamentos, faz-se mister proceder à sua valoração. Essa etapa é essencial para o presente método, por se tratar de um confronto entre normas jurídicas: de um lado, o princípio constitucional da isonomia tributária; de outro, as regras tributárias eleitas pelo pesquisador.

Neste sentido, parte-se da concepção de Carlos Cóssio segundo a qual “la valoración jurídica es un elemento originário o primário del objeto representado em toda norma jurídica[lii], que deve, portanto, influenciar a pesquisa que se direciona para a análise do conteúdo ou do confronto de determinadas normas jurídicas.

[...] em rigor, la valoración jurídica es compeja porque no se trata de um único valor, sino de un plexo valorativo que nos plantea em primer término el problema terminológico de su designación, porque los diversos miembros del mismo no son independientes entre si, sino, al revés, tienen uma íntima trabazón que los agrupa[liii].

Conforme se depreende dos ensinamentos que Carlos Cóssio, a etapa metodológica da valoração jurídica dificilmente estará bem delimitada e possibilitará ao pesquisador a visualização do seu início, desenvolvimento e conclusão, haja vista que permeia, necessariamente, todas as etapas do empreendimento científico.

Isso é o que se constata, por exemplo, no momento da identificação e sistematização do objeto, em que as suas partes são agrupadas em categorias de acordo com as respectivas classificações e identidades. No momento em que se identifica que determinada parte do objeto da pesquisa se identifica com aquela determinada categoria e não com outra já está se procedendo à valoração jurídica ínsita nas próprias normas.

Na presente proposta, percebe-se tal atividade quando se identifica quais são as regras tributárias que serão analisadas em face do princípio da isonomia, quando se identifica que essas regras se enquadram no ramo do direito tributário, quando se questiona se sua adoção é proporcional para os destinatários etc.

A valoração jurídica está presente em todo o processo da análise que envolve normas jurídicas, não apenas na sistematização do objeto. Conforme acentua Cóssio, “[...] la valoración jurídica no está em la ley em cuanto fórmula gramatical creada[liv].

Importante ainda ressaltar que a valoração que já está ínsita na norma jurídica é extraída por meio da interpretação que se confere à norma.

Acerca da fórmula segundo a qual “o igual deve ser tratado igualmente e o desigual desigualmente”, Alexy ressalta que ela pode ser interpretada de formas distintas: A primeira interpretação restringe a fórmula ao postulado de uma práxis decisória universalizante e, para o legislador, significa que as normas por ele criadas teriam forma de normas universais condicionadas; a segunda interpretação estaria direcionada não à forma lógica das normas, mas ao seu conteúdo, considerando, assim, a igualdade em relação a determinadas características, no âmbito das relações triádicas[lv].

A primeira interpretação apontada por Alexy se direciona ao conceito formal de igualdade. De acordo com a isonomia formal, a lei e sua aplicação tratam a todos igualmente, sem levar em consideração as distinções de grupos[lvi]. Já a segunda interpretação diz respeito ao sentido material desse direito. A isonomia material está relacionada com as exigências da justiça social, objetivo da ordem econômica e social[lvii].

Essa distinção possui peculiar relevância, do ponto de vista do intérprete da lei. Ora, concebendo o intérprete a igualdade, no seu sentido formal, por certo, desprezará todo o seu conteúdo valorativo, atingindo esta norma em sua estrutura principiológica. José Afonso da Silva, ao fazer referência ao art. 1º da Declaração Universal dos Direitos do Homem e do Cidadão[lviii], entendeu que o princípio estava firmado ali no sentido jurídico-formal, com caráter puramente negativo, visando a abolir os privilégios, isenções pessoais e religiosas de classe. Assim, a igualdade calcada neste sentido acabou por gerar desigualdades econômicas, pois fundada numa visão individualista do homem[lix].

O problema dessa Declaração, por certo, não foi a redação do enunciado normativo pelo qual se previu o referido princípio, mas a interpretação que tradicionalmente lhe foi conferida. Incumbe, portanto, ao intérprete desses enunciados conferirem-nos o seu real sentido e conteúdo, podendo-se extrair, tanto do art. 1º da Declaração Universal dos Direitos do Homem e do Cidadão, como do art. 5º da Constituição Federal do Brasil, uma interpretação sistemática e teleológica, buscando-se o real conteúdo e a carga valorativa do princípio, a fim de concebê-lo em sua acepção material.

De acordo com a sua segunda interpretação, que guardaria o sentido da igualdade material, Alexy traz à baila o problema da valoração inerente ao conteúdo jurídico da igualdade, na medida em que questiona em que medida os necessários juízos de valor no âmbito do enunciado da igualdade são passíveis de fundamentação racional e a quem competiria decidir de forma vinculante em última instância acerca desses juízos de valor (legislador ou juiz constitucional)[lx].

A partir de sua análise, Alexy entende ser possível apenas uma concepção “fraca” do enunciado da igualdade, cujo objetivo seria manutenção dos limites da liberdade de conformação do legislador, definidos pelo conceito de arbítrio. Essa concepção não diria respeito a uma igualdade valorativa em um sentido ideal, mas a uma igualdade em sentido restrito[lxi].

Não se coaduna com essa concepção “fraca” do enunciado da igualdade, tendo em vista que o sentido ideal de uma igualdade valorativa está inseparável da idéia do ordenamento jurídico como um sistema dinâmico.

Isso porque, chamando atenção à concepção de ordenamento jurídico de Larenz, a questão da adequação de uma consequência jurídica é sempre uma questão de valoração. O autor entende “valorar” como um ato de tomada de posição e o “juízo de valor” como uma expressão de uma tomada de posição[lxii].

Assim, para Larenz, todo o processo de interpretação jurídica, desde a apreciação e conformação da situação de fato, passando pela interpretação das leis e pelo desenvolvimento do direito, até a tomada de decisão, seja pelo legislador, seja pelo intérprete, é sempre resultado de um processo de valoração, que está inerente à sua própria ideia de ordem jurídica como um sistema completo (formado pela ordem interna e externa), entendido por meio de um pensamento sistemático e orientado a valores[lxiii].

Desta forma, não se pode conferir uma “concepção fraca” (não valorativa) a um enunciado, tendo em vista a ideia de que a sua apreciação para a aplicação de consequências no mundo dos fatos sempre dependerá de um processo valorativo. No caso de norma com estrutura de princípio, isso se torna ainda mais evidente, verificando-se ser impossível dissociá-la da sua qualidade valorativa, haja vista servir como pauta de interpretação (e valoração) de todas as outras normas jurídicas.

O que se verifica é que o próprio posicionamento de Alexy, quando distingue a diferenciação obrigatória (com base no princípio da igualdade) e arbitrária (que ofende o princípio da igualdade), expõe critérios essencialmente valorativos, o que demonstra ser impossível não se adotar o sentido ideal do princípio[lxiv].

Note-se, por exemplo, que este doutrinador explica que uma diferenciação é arbitrária quando não for possível encontrar um fundamento qualificado para ela (esse fundamento só pode ser encontrado por meio da valoração). O pano de fundo para as fórmulas acerca do direito de igualdade é constituído pela exigência de “uma perspectiva orientada pela ideia de justiça” (que nada mais é do que um valor inerente ao ordenamento jurídico). Assim, a necessidade de uma razão suficiente para uma diferenciação é uma questão de valoração (o que ele mesmo conclui)[lxv].

Para Alexy, assim, é possível uma tendência em favor da igualdade, tendo, ao mesmo tempo, uma norma de tratamento igual e uma norma de tratamento desigual. Assim, Alexy traça a seguinte fórmula: “Se houver uma razão suficiente para o dever de um tratamento desigual, então, o tratamento desigual é obrigatório”[lxvi].

A partir daí, não de pode negar que a valoração permeia, necessariamente, todo o processo metodológico que envolve normas jurídicas, o que, inclusive, resta evidente quando o objeto do estudo envolve princípios, como é o caso do princípio da isonomia, já que contam com alta carga valorativa na sua própria construção a adoção pelo sistema jurídico.

No presente método, portanto, considera-se que a valoração está presente desde a identificação e sistematização do objeto (no caso, as regras tributárias que serão confrontadas com o princípio da isonomia), bem como em todas as etapas seguintes do método, até que se alcance a resposta que se busca para o problema inicialmente posto.

 

5.3 Considerar objetivamente o critério de discriminação utilizado pela regra eleita (a influência do método lógico-dedutivo)

Apesar de se adotar a valoração jurídica como atividade necessária e natural na mente do pesquisador que tem como objeto normas jurídicas, faz-se necessária a consideração objetiva do objeto, no que diz respeito ao critério de discriminação adotado pela regra tributária eleita para a análise. E aqui, mais uma vez, não se admite o desprezo à valoração.

Considerar o objeto objetivamente não significa afastá-lo de qualquer noção ou questionamento que se pode empreender sobre ele. Muito pelo contrário, segundo Popper:

O que pode ser descrito como objetividade científica é baseado unicamente sobre uma tradição crítica que, a despeito da resistência, frequentemente torna possível criticar um dogma dominante. A fim de colocá-lo sob outro prisma, a objetividade da ciência não é uma matéria dos cientistas individuais, porém, mais propriamente, o resultado social de sua crítica recíproca, da divisão hostil-amistosa de trabalho entre cientistas, ou sua cooperação e também sua competição[lxvii].

Partindo do pressuposto que o cientista é humano e, portanto, com valores inerentes à sua própria existência, Karl Popper admite que a objetividade da ciência pode ser baseada numa tradição crítica que, mesmo diante da resistência, torna possível criticar um dogma dominante[lxviii]. Ou seja, a objetividade do método científico está na possibilidade de o cientista proceder de modo que, mesmo com os seus pré-conceitos, consiga alcançar a crítica a um dogma dominante.

Empreender um método científico com objetividade não significa, portanto, ser o cientista parcial. Para Popper, “a objetividade está baseada, em suma, num ‘criticismo racional mútuo’, numa abordagem crítica, numa tradição crítica”[lxix].

E é esse “criticismo racional mútuo” que vem caracterizar o método lógico dedutivo. Este método parte de conhecimentos e teorias já existentes e até considerando os pré-conceitos do próprio cientista, a fim de empreender críticas racionais e objetivas (no sentido de criticar inclusive o dogma dominante), para fomentar a emergência de teorias progressistas novas[lxx].

Essa é a principal influência para o método que se está traçando no presente trabalho. Isso porque as regras jurídicas até serem questionadas, são consideradas, presumidamente, constitucionalmente válidas e, portanto, conforme o princípio da isonomia.

Assim, após a identificação e sistematização do objeto, tendo em vista sempre a valoração jurídica[lxxi], necessário considerar as compreensões e pré-noções existentes a respeito daquelas normas que se elege como objeto juntamente com o princípio da isonomia, a fim de que o empreendimento crítico acerca dessas concepções possam ser capazes de refutá-las, ainda que não cheguem à conclusão de sua inconstitucionalidade. O que é necessário é a capacidade para concluí-las inconstitucionais, ainda que todas as teorias até então defendidas, as afirme constitucionais.

A característica de ser dedutivo, faz com que o método seja capaz de empreender explicações racionais e, por outro lado, seja capaz também de criticar o objeto da explicação (conhecer + criticar).

Já a característica de ser lógico, faz com que o empreendimento racional de uma nova teoria emergente a partir das críticas objetivas a determinadas teorias dominantes faça com que aquela contradiga sobre esta, derrotando-a, através de testes.

Em suma, pode-se extrair dos pensamentos de Popper que o método lógico dedutivo por ele proposto consiste na explicação e crítica àquilo que já existe, tendo em vista a possibilidade de contradizer o dogma dominante, construindo-se, a partir daí uma teria que contradiga as anteriores, destruindo-as a partir de testes racionais. Ou seja, é um método que envolve experimentação e, como afirma o próprio Popper, “é um desenvolvimento crítico consciente do método de ‘ensaio e erro’”[lxxii].

Pode-se dizer que, na presente proposta metodológica, o método lógico dedutivo permeia principalmente a análise acerca do critério discriminatório adotado pelas regras tributárias eleitas como objeto.

A identificação desse critério tem que advir de explicações racionais, ao mesmo tempo em que o pesquisador o desenvolve criticamente, a partir de concepções até então dominantes a seu respeito.

Celso Antônio esclarece que, para identificar se a diferenciação promovida não ofende o princípio da isonomia (ou seja, não é arbitrária, no sentido de Alexy), é necessário, de um lado, investigar o que é adotado como critério discriminatório e, de outro, verificar se há justificativa racional (fundamento lógico) para a atribuição do tratamento jurídico específico, em vista do traço desigualador. Por fim, determina ser necessária a análise de se o fundamento racional atende aos valores prestigiados no sistema normativo constitucional[lxxiii].

Para Ávila, um vínculo fundado e conjugado de pertinência entre a medida de comparação escolhida e a finalidade que a justifica faz parte da própria estrutura da igualdade. Esta, sem esse vínculo, resta desnaturada e, na linguagem constitucional, abolida como princípio fundamental[lxxiv].

Acerca do fator de discriminação, Celso Antônio ressalta, ainda, que o traço diferencial tem que residir na pessoa, coisa ou situação a ser determinada, não podendo ser tão específico que singularize não só no presente, mas definitivamente, e de modo absoluto, um sujeito a ser colhido pelo regime peculiar[lxxv].

Essa assimetria entre a norma de tratamento igual e a norma de tratamento desigual tem como consequência a possibilidade de compreender o enunciado geral de igualdade como um princípio da igualdade, na visão de Alexy, ou seja, prima facie, exige-se um tratamento igual, permitindo-se tratamento desigual apenas se isso for justificado por princípios contrapostos[lxxvi].

Percebe-se, assim, que a própria doutrina que trata da análise acerca do atendimento de normas jurídicas ao princípio da isonomia tributária, de certa forma, a desenvolve utilizando as diretrizes do método lógico dedutivo, no que diz respeito à identificação e crítica do critério de discriminação adotado.

 

5.4 Contrastar os objetos (regras tributárias e princípio da isonomia)

Após a sistematização e organização dos objetos da análise e a consideração objetiva do critério de discriminação utilizado pelas regras a serem contrastadas com o princípio constitucional da isonomia, tudo permeado pela valoração jurídica, impera-se que se adentre ao contraste dos objetos propriamente dito (normas tributárias eleitas x princípio constitucional da isonomia).

Nesta etapa do método, cumpre elencar algumas etapas da série ordenada do método proposto por Bunge, que contribuem para que esta etapa seja vencida:

4 Arbitrar técnicas para someter las conjeturas a contrastación.

5 Someter a su vez a contrastarían esas técnicas para comprobar su relevancia, y la fe que merecen.

6 Llevar a cabo la contrastación e interpretar sus resultados.

7 Estimar la pretensión de verdad de las conjeturas y la fidelidad de las técnicas.

8 Determinar los dominios en los cuales valen las conjeturas y las técnicas, y formular los nuevos problemas originados por la investigación[lxxvii].

Os objetos eleitos para análise (regra constitucional e regra infraconstitucional tributária) podem ser visualizadas como hipóteses para um determinado problema (mundo dos fatos aos quais a regra vai incidir). Se as regras (constitucional e infraconstitucional) fazem parte da mesma hipótese, quer dizer que a regra infraconstitucional é constitucional. Caso se enquadrem em diferentes hipóteses, incompatíveis entre si, significa que a regra infraconstitucional tributária é inconstitucional.

Nesta etapa do método, em que se propõe o contraste entre os objetos, a análise gira em torno do critério da proporcionalidade, tendo em vista o critério discriminatório adotado pela regra em análise, que já foi devidamente identificado e criticado, de acordo com os ditames do método lógico dedutivo.

Como bem acentua Aliomar Baleeiro, “a igualdade de todos perante o imposto se concilia com a aplicação deste aos fins extrafiscais correspondentes às atribuições do Governo, que exercita o poder de tributar”[lxxviii].

Assim, a lei tributária pode desigualar situações, conforme as peculiaridades de categorias de contribuintes, mas somente quando o elemento diferencial estiver relacionado com o regime conferido aos que estão incluídos na classe diferenciada[lxxix]. Quando o motivo não é razoável, o tratamento diverso agride o princípio da isonomia.

Na visão de Virgílio Afonso da Silva, “para que uma medida seja considerada adequada, nos termos da regra da proporcionalidade, não é necessário que o seu emprego leve à realização do fim pretendido, bastando apenas que o princípio que legitime o objetivo seja fomentado”[lxxx].

No que diz respeito à necessidade, este doutrinador explica que um ato só é necessário, caso a realização do objetivo perseguido não possa se dá por outro meio, que em menor limite o direito fundamental atingido. O exame da necessidade, assim, é comparativo, enquanto o da adequação se dá em absoluto[lxxxi].

A máxima parcial da proporcionalidade em sentido estrito, pode-se dizer, é a que apresenta a mais ampla relevância para o caso de conflito entre direitos fundamentais, haja vista que “consiste em um sopesamento entre a intensidade da restrição ao direito fundamental atingido e a importância da realização do direito fundamental que com ele colide e que fundamenta  adoção da medida restritiva”[lxxxii].

Especificando essas máximas parciais no âmbito do Direito Tributário, Humberto Ávila entende que a adequação será atendida quando a norma simplificadora se constituir em um meio para promover a praticabilidade e o controle administrativo, desde que intangíveis de outro modo; a necessidade será verificada quando a praticabilidade e o controle administrativo não puderem ser promovidos através de medidas menos restritivas ao princípio da capacidade contributiva; e a proporcionalidade em sentido estrito, quando se verificar que o princípio da capacidade contributiva não pode ser observado de outra forma senão por meio de presunções e ficções[lxxxiii].

Extrai-se, daí, a evidência de que o chamado princípio da capacidade contributiva serve como critério para aferição da proporcionalidade do tratamento em busca da isonomia tributária (concebendo-se esta como o ideal a ser perseguido pelo princípio da proporcionalidade)[lxxxiv].

A capacidade contributiva, como critério para o tratamento proporcional em busca da igualdade dos contribuintes, pode ser conceituada como “a idoneidade econômica para, sem sacrifício do indispensável para uma vida digna, suportar o administrado uma parte do custo da despesa pública”[lxxxv].

De acordo com Humberto Ávila:

[...] a desigualdade com base em fins externos (finalidades extrafiscais) deve ser proporcional (relação ‘medida-fim-bem jurídico’), no sentido de saber se a medida (o meio) é apto para promover a finalidade extrafiscal almejada (relação ‘meio-fim’), se a medida consiste no meio mais suave relativamente ao direito fundamental à igualdade de tratamento (relação ‘meio x fim’) e se as vantagens decorrentes da promoção da finalidade extrafiscal estão em relação de proporção com as desvantagens advindas da desigualdade (relação ‘vantagens x desvantagens’) [lxxxvi].

Para José Afonso da Silva[lxxxvii],

A graduação, segundo a capacidade econômica e personalização do imposto, permite agrupar os contribuintes em classes, possibilitando tratamento tributário diversificado por classes sociais e, dentro de cada uma, que constituem situações equivalentes, atua o princípio da igualdade.

Impende notar que a necessidade de aferição da proporcionalidade no tratamento tributário é indicada nos mais diversos enunciados normativos que contemplam o princípio da isonomia. No caso do já citado art. 145, §1º da Constituição Federal, por exemplo, é possível identificar que, quando determina que os padrões que prescreve serão adotados “sempre que possível”, está se referindo às máximas parciais da adequação e da necessidade, que servem para aferir a possibilidade de determinado tratamento dentro das condições fáticas.

Assim, transportando o discurso para a prática, para a análise da proporcionalidade do tratamento conferido pela regra de direito tributário, em relação ao princípio da isonomia, adota-se os critérios sugeridos por Celso Antônio Bardeira de Mello[lxxxviii], que propõe uma fórmula para a identificação das diferenciações que não podem ser feitas sem a quebra da isonomia:

- Investigar o elemento que é adotado como critério discriminatório (a capacidade contributiva);

- Verificar se há justificativa racional (fundamento lógico) para o traço desigualador acolhido (se, por exemplo, é lógica a presunção de capacidade contributiva em uma norma que confere determinado tratamento tributário) – estas duas primeiras etapas ainda fazem parte da segunda etapa do método, em que, através da influência do método lógico dedutivo, será identificado e criticado o critério de discriminação eleito pela norma jurídica;

- E, finalmente, analisar se o fundamento racional abstratamente existente é afinado com os valores prestigiados no sistema normativo constitucional (conclusão acerca de se o tratamento é proporcional e, por isso, isonômico) – este é o resultado da contraste entre os objetos propriamente dito.

Propõe-se, pois, que a análise de outras normas tributárias diante do princípio da isonomia seja realizada por sopesamento, pautada nas máximas da proporcionalidade (adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito) e utilizando como critério de diferenciação a capacidade econômica (contributiva) dos seus destinatários.

Por meio desta última e mais importante etapa do método, o contraste entre as normas e a análise de sua proporcionalidade, pode-se tomar uma decisão acerca do questionamento inicial em torno da compatibilidade de regras tributárias com o princípio constitucional da isonomia.

 

5.5 Consolidação das etapas do método e decisão

As etapas identificadas e propostas no desenvolvimento do método científico para a análise da compatibilidade de regras tributárias, a serem eleitas pelo pesquisador, e o princípio constitucional da isonomia, podem ser consolidadas da seguinte forma:

- Identificação e sistematização do objeto: Nesta etapa, haverá uma leve influência da indução para a identificação do caráter principiológico da norma que informa o princípio da isonomia. Além disso, será(ão) eleita(s) a(s) regra(s) tributária(s) que será(ão) analisada(s) em face do princípio da isonomia, momento em que será delimitado o problema: Tal regra tributária é constitucional, tendo em vista o princípio da isonomia? Haverá também nesta etapa, caso necessário, a separação, classificação e enumeração dos diversos aspectos dos objetos (aspecto material, subjetivo, espacial, temporal etc. das regras tributárias). Sua maior influência é do método cartesiano, com a ressalva de que não se deve abandonar as concepções passadas, mas analisá-las criticamente, o que se dará na segunda etapa do método;

- Considerar objetivamente o critério de discriminação ou de igualdade utilizado pela regra tributária eleita como objeto: Nesta etapa do método, será identificado o critério de discriminação ou igualdade utilizado pela regra eleita, para analisa-lo criticamente, questionando-se tudo o que possível. É nesta etapa que serão consideradas as pré-noções e pré-conceitos, bem como as teorias e concepções dominantes acerca do assunto (no caso da norma jurídica, aqui se encontram a doutrina e jurisprudência), de modo que seja possível refutá-las, sem necessariamente fazê-lo. Esta etapa tem  influência predominante do método lógico dedutivo de Karl Popper;

- Finalmente, será realizado o contraste das regras tributárias em face do princípio da isonomia: Nesta etapa do método, as normas eleitas como objeto da pesquisa serão contrastadas, principalmente de acordo com a análise de sua proporcionalidade, em suas três máximas parciais. Aqui, utilizar-se-á do sopesamento, sem o abandono do posicionamento crítico do método lógico dedutivo.

Necessário relembrar que, em todas essas etapas, a pesquisa será guiada pela valoração jurídica (Carlos Cóssio), tendo em vista que, por se tratar de análise de normas jurídicas, o pesquisador não pode desprezar os valores que lhes são ínsitos, que influenciaram na sua construção e, portanto, devem influenciar na sua aplicação e crítica.

A partir desse método desenvolvido no presente trabalho, pode-se responder ao questionamento acerca da compatibilidade das regras tributárias eleitas com o princípio constitucional da isonomia.

 

6 CONCLUSÃO

A isonomia foi contemplada normativamente pela Constituição Federal de 1988, de forma que enseja que a construção de normas infraconstitucionais, bem como a adoção de determinada atuação estatal esteja pautada neste princípio. Por esta razão, identifica-se a sua estrutura de princípio, como norma norteadora de objetivos e valores a serem perseguidos pelo Estado.

Diante disso, uma série de questionamentos surgem no dia-a-dia do jurista e pesquisador do Direito, acerca da compatibilidade de determinadas regras tributárias (em especial, as que foram criadas antes mesmo da contemplação expressa do princípio pela Constituição) com o princípio da isonomia tributária.

Ocorre que, sem um método concatenado e racionalmente pensado para a análise que levará à resposta a esse questionamento, pode-se encontrar respostas arbitrárias, decorrentes de deduções equivocadas, o que não é almejado.

Com base nisso e nos diversos textos filosóficos sobre a metodologia da pesquisa em direito, propostos pela disciplina assim titulada do Programa de Pós-Graduação (Mestrado) da Universidade Federal da Bahia, verificou-se a possibilidade de se desenvolver um método científico para nortear a pesquisa em torno do problema da compatibilidade de regras tributárias com o princípio constitucional da isonomia.

Como primeira etapa, influenciada pela método cartesiano, elegeu-se a identificação e sistematização do objeto, em que será(ão) eleita(s) a(s) regra(s) tributária(s) que será(ão) analisada(s) em face do princípio da isonomia, momento em que será delimitado o problema: Tal regra tributária é constitucional, tendo em vista o princípio da isonomia? Nesta etapa, procede-se à separação, classificação e enumeração das partes dos objetos.

Na segunda etapa do método, sugere-se considerar objetivamente o critério de discriminação ou de igualdade utilizado pela regra tributária eleita como objeto, sob a influência do método lógico dedutivo de Karl Popper. Além de identificado o referido critério, este será analisado criticamente, questionando-se tudo o que possível. Serão ainda consideradas as pré-noções e pré-conceitos, bem como as teorias e concepções dominantes acerca do assunto (no caso da norma jurídica, aqui se encontram a doutrina e jurisprudência), de modo que seja possível refutá-las, sem necessariamente fazê-lo.

Por fim, realizamos o contraste das regras tributárias em face do princípio da isonomia, também sob influência do método lógico dedutivo, análise que se dá principalmente de acordo com a análise da proporcionalidade, em suas três máximas parciais. Aqui, utilizamos também do sopesamento, sem o abandono do posicionamento crítico do método lógico dedutivo e da valoração jurídica.

Todas essas etapas serão influenciadas pela valoração jurídica de Carlos Cóssio, tendo em vista que, por se tratar de análise de normas jurídicas, o pesquisador não pode desprezar os valores que lhes são ínsitos, que influenciaram na sua construção e, portanto, devem influenciar na sua aplicação e crítica.

Acredita-se que o método desenvolvido no presente trabalho não é o único possível de ser aplicado para que se possa galgar um resultado satisfatório para o problema da compatibilidade das regras tributárias com o princípio constitucional da isonomia.

No entanto, é uma proposta válida e racionalmente construída para que, sendo o pesquisador fiel às etapas propostas no presente desenvolvimento, possa responder, satisfatoriamente, ao questionamento que lhe foi posto.

Não se quer, aqui, fomentar questionamentos infundados acerca da constitucionalidade das normas jurídicas. Muito pelo contrário. O que se pretende é que questionamentos desse tipo não sejam proferidos ao acaso, mas apenas mediante um processo racional de pensamento, que guie o “questionador” a respostas concretas e fundamentadas.

Assim, qualquer regra tributária racionalmente eleita pode ser questionada em face do princípio constitucional da isonomia, cuja resposta pode ser encontrada através do método racionalmente desenvolvido no presente trabalho.

 

7 REFERÊNCIAS

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[i] Mestranda em Direito Público pela Universidade Federal da Bahia, 2012.

 

[ii] GIL, Antonio Carlos. Como elaborar projetos de pesquisa. 4ª Ed. São Paulo: Atlas, 2002 P. 17.

[iii] POPPER, Karl. Lógica das ciências sociais. Tradução: Estevão de Rezende Martins, Apio Cláudio Muniz Acquarone Filho, Vilma de Oliveira Moraes e Silva. 3ª ed. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2004 P. 14.

[iv] GIL, Antonio Carlos. Op. cit. P. 17.

[v] SANTOS, Boaventura de Sousa. Um discurso sobre as ciências. 4ª ed. São Paulo: Cortez, 2006 P. 14.

[vi] DESCARTES, René. Discurso do método. Nova edição: Introdução, análise e notas de Estienne Gilson. Tradução: Maria Ermantina de Almeida Prado Galvão; Andréa Stahel M. da Silva; Homero Santiago. São Paulo: Martins Fontes, 2007 P. 6.

[vii] BUNGE, Mario. La investigación científica. Tradução de Manuel Sacristán. 2ª ed. Barcelona: Editorial Ariel, 1985 P. 24 Tradução livre: Um método é um procedimento para tratar um conjunto de problemas.

[viii] FEYERABEND, Paul K.. Tratado contra o método. Tradução de Ceszar Augusto Mortari. São Paulo: UNESP, 2007 p. 37.

[ix] Ibidem, p.  49.

[x] Ibidem. P. 42.

[xi] BUNGE, Mario. La investigación científica. Tradução de Manuel Sacristán. 2ª ed. Barcelona: Editorial Ariel, 1985 P. 32 Tradução Livre: Cada ramo da ciência se caracteriza por um conjunto aberto (e em expansão) de problemas que se resolve com um conjunto de táticas ou técnicas. Essas técnicas caminham muito mais rapidamente do que o método geral da ciência.

[xii] “[...] la naturaleza del objeto en estudio dicta los posibles métodos especiales del tema o campo le investigación correspondiente: el objeto (sistema de problemas) y la técnica van de la mano” (BUNGE, Mario. La investigación científica. Tradução de Manuel Sacristán. 2ª ed. Barcelona: Editorial Ariel, 1985 P. 38). Tradução Livre: [...] a natureza do objeto em estudo dita os possíveis métodos especiais do tema ou campo de investigação correspondente: o objeto (sistema de problemas) e a técnica vão na mesma via de direção.

[xiii] MELLO, Celso Antônio Bandeira de. O conteúdo jurídico do princípio da igualdade. 3ª Ed. São Paulo: Editora Malheiros, 2011 P. 23.

[xiv] Neste estudo, verifica-se ser possível, no que diz respeito aos princípios, promover a união das concepções de Humberto Ávila (ÁVILA, Humberto. Sistema constitucional tributário. 4ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2010) e de Luís Roberto Barroso (BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e aplicação da Constituição. 6ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2004), como base, com as concepções de Karl Larenz (LARENZ, Karl. Metodologia da ciência do direito. Tradução José Lamego. 3ª Ed. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1997) e de Roque Antônio Carraza (CARRAZA, Roque Antonio. Curso de direito constitucional tributário. 27ª Ed. São Paulo: Editora Malheiros, 2011), como complemento, no sentido de conceber princípios como normas carregadas de idéias diretrizes valorativas para orientar (e vincular) o Estado e os indivíduos (seus destinatários) na criação e aplicação de outras normas, em busca de um “estado ideal das coisas”.

[xv] SILVA, José Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo. 24ª Ed. São Paulo: Malheiros, 2005 P. 211.

[xvi] Ibidem. P. 213.

[xvii] MELLO, Celso Antônio Bandeira de. O conteúdo jurídico do princípio da igualdade. 3ª Ed. São Paulo: Editora Malheiros, 2011 P. 10 Em referência a Celso Antônio Bandeira de Mello, percebe-se que ele ora utiliza o termo igualdade, ora utiliza o termo isonomia, mas ambos para denominar o mesmo princípio, como se sinônimos fossem estes termos. Um dos significados trazidos pelo Dicionário Aurélio para a palavra igualdade é “princípio pelo qual todos os cidadãos podem invocar os mesmos direitos: igualdade política, civil”. O mesmo dicionário traz um significado político para o termo isonomia “estado dos que são governados pelas mesmas leis; igualdade civil e política; igualdade perante a lei”. Percebe-se, assim, que a língua portuguesa não necessariamente distingue esses termos, como também não os estabelece como sinônimos. Além disso, o significado do termo igualdade está designado com um sentido mais amplo do que o da isonomia. No sentido jurídico, entretanto, pode-se conciliar estes conceitos e até alargá-los, no sentido de que a igualdade (ou isonomia) não se restringe à necessidade de tratamento igual perante à lei, mas também pela lei, conforme já exposto.

[xviii] ARISTÓTELES. Ética a nicômaco. 4ª Ed. Brasília: Editora Universidade de Brasília, 2001, p. 97.

[xix] Ibidem, p. 109.

[xx] SILVA, José Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo. 24ª Ed. São Paulo: Malheiros, 2005 P. 213.

[xxi] ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. Tradução por Virgílio Afonso da Silva. São Paulo: Editora Malheiros, 2008 P. 395.

[xxii] MELLO, Celso Antônio Bandeira de. O conteúdo jurídico do princípio da igualdade. 3ª Ed. São Paulo: Editora Malheiros, 2011 P. 09.

[xxiii] Ibidem. P. 12.

[xxiv] PREÂMBULO: Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembléia Nacional Constituinte para instituir um Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução pacífica das controvérsias, promulgamos, sob a proteção de Deus, a seguinte CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL.

[xxv] Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: [...]

[xxvi] Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: [...] II – instituir tratamento desigual entre contribuintes que se encontrem em situação equivalente, proibida qualquer distinção em razão de ocupação profissional ou função por eles exercida, independentemente da denominação jurídica dos rendimentos, títulos ou direitos;

[xxvii] O princípio da isonomia tributária se configura como uma limitação substancial ao poder de tributar porque a Constituição Federal conferiu competência institucional e constitucional ao Estado para instituir e cobrar tributos dos cidadãos, conforme critérios previamente estabelecidos e desde que atendido do princípio da legalidade. Ocorre que essa competência institucional não pode ser exercida de maneira ilimitada ou arbitrária, devendo atender a determinados limites, como os direitos fundamentais (e, portanto, subjetivos) dos próprios indivíduos contra os quais o ato de tributação é destinado. Dentro desses direitos fundamentais está o princípio da isonomia tributária que, como um direito, em princípio, de defesa do cidadão, ordena que o Estado “não afete características e situações” através de seus atos, de forma a colocar os indivíduos em situação de injusta desigualdade.

[xxviii] CARVALHO, Paulo de Barros. Direito tributário: linguagem e método. 4ª Ed. São Paulo: Noeses, 2011 P. 282 Para o autor (2011, p. 274), “os valores e sobrevalores que a Constituição proclama hão de ser partilhados entre os cidadãos, não como quimeras ou formas utópicas simplesmente desejadas e conservadas como relíquias na memória social, mas como algo pragmaticamente realizável, apto, a qualquer instante, para cumprir seu papel demarcatório, balizador, autêntica fronteira nos hemisférios da nossa cultura”.

[xxix] Para Humberto Ávila (ÁVILA, Humberto. Sistema constitucional tributário. 4ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2010 p. 353), esse fundamento justificativo decorre de interesse público, devendo o critério de diferenciação possuir um fundamento constitucional.

[xxx] BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e aplicação da Constituição. 6ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2004 P. 241.

[xxxi] PONTES, Helenilson Cunha. O princípio da proporcionalidade e o direito tributário. São Paulo: Dialética, 2000. P. 40.

[xxxii] ÁVILA, Humberto. Sistema constitucional tributário. 4ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2010 P. 357 Humberto Ávila explica essa questão afirmando que “a desigualdade com base em fins externos (finalidades extrafiscais) deve ser proporcional (relação ‘medida-fim-bem jurídico’), no sentido de saber se a medida (o meio) é apto para promover a finalidade extrafiscal almejada (relação ‘meio-fim’), se a medida consiste no meio mais suave relativamente ao direito fundamental à igualdade de tratamento (relação ‘meio x fim’) e se as vantagens decorrentes da promoção da finalidade extrafiscal estão em relação de proporção com as desvantagens advindas da desigualdade (relação ‘vantagens x desvantagens’)”.

[xxxiii] CARVALHO, Paulo de Barros. Direito tributário: linguagem e método. 4ª Ed. São Paulo: Noeses, 2011 P. 283.

[xxxiv] SILVA. Virgílio Afonso da. O proporcional e o razoável. Revista dos Tribunais. Nº 798, p. 25-50, 2002 P. 24 Neste mesmo contexto, o autor expõe que “o objetivo da aplicação da regra da proprocionalidade, como o próprio nome indica, é fazer com que nenhuma restrição a direitos fundamentais tome dimensões desproporcionais”.

[xxxv] Ibidem. P. 25.

[xxxvi] Neste estudo, verifica-se ser possível, no que diz respeito aos princípios, promover a união da concepção de Humberto Ávila com a concepção de Karl Larenz, no sentido de conceber princípios como normas carregadas de idéias diretrizes valorativas para orientar o Estado e os indivíduos (seus destinatários) na criação e aplicação de outras normas, em busca de um “estado ideal das coisas”.

[xxxvii] No que diz respeito às regras, pode-se adotar o posicionamento de Ávila, de que são normas de maior rigidez, descrevendo comportamentos obrigatórios, permitidos ou proibidos.

[xxxviii] Note-se que, no caso da isonomia tributária, o “princípio da proporcionalidade” tem por fim resolver o conflito entre o direito subjetivo do Estado em repartir as suas despesas entre os indivíduos, através do estabelecimento e cobrança de tributos, e o direito fundamental dos indivíduos à propriedade, o que deve ser resolvido sem ofensa à igualdade.

[xxxix] PONTES, Helenilson Cunha. O princípio da proporcionalidade e o direito tributário. São Paulo: Dialética, 2000. P. 50.

[xl] ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. Tradução por Virgílio Afonso da Silva. São Paulo: Editora Malheiros, 2008 P. 116.

[xli] Ibidem. P. 117

[xlii] LARENZ, Karl. Metodologia da ciência do direito. Tradução José Lamego. 3ª Ed. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1997 P. 586.

[xliii] DESCARTES, René. Discurso do método. Nova edição: Introdução, análise e notas de Estienne Gilson. Tradução: Maria Ermantina de Almeida Prado Galvão; Andréa Stahel M. da Silva; Homero Santiago. São Paulo: Martins Fontes, 2007 P. 27.

[xliv] Ibidem. P. 26.

[xlv] BACON, Francis. Novum Organum ou Verdadeiras Indicações acerca da Interpretação da Natureza. Tradução e notas de José Aluysio Reis de Andrade. São Paulo: Nova cultural, 1997 P. 39.

[xlvi] DESCARTES, René. Discurso do método e Regras para a direção do espírito. Texto Integral. Tradução: Pietro Nassetti. São Paulo: Martin Claret, 2001 P. 80.

[xlvii] Ibidem. P. 78.

[xlviii] Conforme o capítulo 3, tanto a isonomia, como a proporcionalidade (critério para a sua aferição) constituem-se princípios.

[xlix] DESCARTES, René. Op. Cit. P. 85.

[l] DESCARTES, René. Discurso do método e Regras para a direção do espírito. Texto Integral. Tradução: Pietro Nassetti. São Paulo: Martin Claret, 2001 P. 90.

[li] Ibidem. P. 117.

[lii] COSSIO, Carlos. La Valoración Jurídica u la Ciencia Del Derecho. Buenos Aires: Ediciones Arayú, 1954 P. 93 Tradução Livre: A valoração jurídica é um elemento originário ou primário do objeto representado em toda norma jurídica.

[liii] Ibidem. P. 82 Tradução Livre: [...] Em rigor, a valoração jurídica é complexa porque não se trata de um único valor, senão de um plexo valorativo que nos guia em primeiro lugar ao problema terminológico de sua designaçãoo, porque os diversos membros do mesmo não são independentes entre si, pelo contrário, tem uma íntima conexão que os agrupa.

[liv] Ibidem. P. 101 Tradução Livre: [...] a valoração jurídica está na lei enquanto fórmula gramatical criada.

[lv] ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. Tradução por Virgílio Afonso da Silva. São Paulo: Editora Malheiros, 2008.P. 397.

[lvi] SILVA, José Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo. 24ª Ed. São Paulo: Malheiros, 2005.P. 214.

[lvii] Ibidem. P. 215.

[lviii] Art.1.º Os homens nascem e são livres e iguais em direitos. As destinações sociais só podem fundamentar-se na utilidade comum.

[lix] SILVA, José Afonso. Op. Cit. P. 214.

[lx] ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. Tradução por Virgílio Afonso da Silva. São Paulo: Editora Malheiros, 2008 P. 400.

[lxi] Ibidem. P. 406.

[lxii] LARENZ, Karl. Metodologia da ciência do direito. Tradução José Lamego. 3ª Ed. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1997 P. 408.

[lxiii] Ibidem. P. 408

[lxiv] ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. Tradução por Virgílio Afonso da Silva. São Paulo: Editora Malheiros, 2008 P. 408.

[lxv] Ibidem. 408.

[lxvi] Ibidem. P. 410.

[lxvii] POPPER, Karl. Lógica das ciências sociais. Tradução: Estevão de Rezende Martins, Apio Cláudio Muniz Acquarone Filho, Vilma de Oliveira Moraes e Silva. 3ª ed. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2004 P. 23.

[lxviii] Ibidem. P. 23.

[lxix] Ibidem. P. 40.

[lxx] Daí porque não se adotar o primeiro conselho de Descartes e Bacon, no sentido de se desprender dos pré-conceitos e concepções passadas. Aqui, entende-se que estes devem ser considerados no sentido de se empreender uma atividade crítica capaz de refutá-los, criticando, assim, o dogma até então dominante.

 

[lxxii] POPPER, Karl. Lógica das ciências sociais. Tradução: Estevão de Rezende Martins, Apio Cláudio Muniz Acquarone Filho, Vilma de Oliveira Moraes e Silva. 3ª ed. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2004 P. 16.

[lxxiii] MELLO, Celso Antônio Bandeira de. O conteúdo jurídico do princípio da igualdade. 3ª Ed. São Paulo: Editora Malheiros, 2011 P. 21.

[lxxiv] ÁVILA, Humberto. Teoria da igualdade tributária. São Paulo: Malheiros, 2008 P. 59.

[lxxv] MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Op. Cit. P. 23 O autor explica que, se a norma singularizadora previr situação atual irreproduzível por força da abrangência racional do enunciado, haverá uma inviabilidade lógica; se descreve uma situação cujo particularismo é extremo de tal forma que é improvável sua recorrência de forma válida (singularização atual absoluta do destinatário), haverá uma inviabilidade apenas material. Assim, “sem agravos à isonomia a lei pode atingir uma categoria de pessoas ou então voltar-se para um só indivíduo, se, em tal caso, visar a um sujeito indeterminado ou indeterminável no presente. (Ibidem. P. 25).

[lxxvi] ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. Tradução por Virgílio Afonso da Silva. São Paulo: Editora Malheiros, 2008 P. 411.

[lxxvii] BUNGE, Mario. La investigación científica. Tradução de Manuel Sacristán. 2ª ed. Barcelona: Editorial Ariel, 1985 P. 25/26 Tradução Livre: 4 Escolher as técnicas para submetê-las às conjecturas do contraste. / 5 Submeter, por sua vez, essas técnicas ao contraste, para comprovar a sua relevância e a fé que merecem. / 6 Levar a cabo o contraste e interpretar seus resultados. / 7 Estimar a pretensão de verdade das conjecturas e a finalidade das técnicas. / 8 Determinar os domínios nos quais as conjecturas e as técnicas valem, e formular novos problemas originados pela investigação.

[lxxviii]BALEEIRO, Aliomar. Limitações constitucionais ao poder de tributar. 7ª Ed. rev. e compl. à luz da Constituição de 1988 até a Emenda Constitucional nº 10/1996 por Misabel Abreu Machado Derzi. Rio de Janeiro: Forense, 2001 P. 543

[lxxix] CARVALHO, Paulo de Barros. Direito tributário: linguagem e método. 4ª Ed. São Paulo: Noeses, 2011 P. 286.

[lxxx] SILVA, Virgílio Afonso da. O proporcional e o razoável. Revista dos Tribunais. Nº 798, p. 25-50, 2002 P.47.

[lxxxi] Ibidem. P.39.

[lxxxii] Ibidem. P.41.

[lxxxiii] ÁVILA, Humberto. Sistema constitucional tributário. 4ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2010 P. 290.

[lxxxiv] Para Barroso (BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e aplicação da Constituição. 6ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2004 p. 242), “estabelecida a premissa de que é possível distinguir pessoas e situações para o fim de dar a elas tratamento jurídico diferenciado, cabe determinar os critérios que permitirão identificar as hipóteses em que as desequiparações são juridicamente toleráveis”.

[lxxxv] OLIVEIRA, José Domingos. Constituinte e princípio da capacidade contributiva. Revista de Direito Tributário. São Paulo. Vol. 11, n. 40, p. 185-189, abr/jun 1987 P. 186.

[lxxxvi] ÁVILA, Humberto. Sistema constitucional tributário. 4ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2010 P. 357.

[lxxxvii] SILVA, José Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo. 24ª Ed. São Paulo: Malheiros, 2005 P. 222.

[lxxxviii] MELLO, Celso Antônio Bandeira de. O conteúdo jurídico do princípio da igualdade. 3ª Ed. São Paulo: Editora Malheiros, 2011 P. 21.