Thais Oliveira*

SUMÁRIO: 1. Introdução. 2. O conhecimento científico. 2.1. Conceito de método e metodologia. 3. O problema do método no direito penal. 3.1. Brevíssimo histórico. 4. As escolas penais. 4.1. A escola clássica. 4.2. A escola positiva. 4.2.1. Os ideais e o método de Cesare Lombroso. 5. Sintética aproximação entre Sephen J. Gould e Lombroso. 6. Conclusões. 7. Referências.

RESUMO: O trabalho pretende examinar como o método científico tem sido aplicado ao direito penal, sobretudo na constituição de concepções do delito e no modo como o Direito tem sistematizado escolas penais para enfrentar os diversos problemas advindos dos fatos delitivos.
Palavras-chave: Método científico. Escolas penais. Delito.
ABSTRACT: The paper aims to examine how the scientific method has been applied to criminal law, particularly the development of conceptions of crime and how the criminal law has systematized schools to address the various problems arising from the facts offense.
Keywords: Scientific method. Schools criminal. Offense.

1. INTRODUÇÃO
A atividade do homem em busca do conhecimento científico é algo inerente à sua própria existência. Por este motivo, ao longo da história a ciência já assumiu diferentes formas e conteúdos, variando do mítico ao hipotético-dedutivo e erigindo padrões de aceitabilidade e validade do conhecimento.
Nesse longo percurso do saber, constata-se facilmente a correlação entre ciência e poder, entre o conhecimento científico e a manutenção do status quo. Há de ser citado, como claro exemplo, o embate ideológico entre clássicos e positivistas: por detrás das teorizações acadêmicas havia importante interesse daqueles na liberdade do indivíduo e destes na valorização do corpo social.
Neste contexto de incessante busca por conhecimento e pelo método capaz de conduzir a tal objetivo é que se insere este ensaio, em uma abordagem metodologia, histórica e critica acerca do papel desempenhado pelo ramo Penal do Direito.
Preliminarmente, faz-se uma breve análise sobre o método, seu conceito e diferença em relação à metodologia. Em seguida, passa-se à pouco discutida – pelo menos nos manuais – questão do método relativo ao Direito Penal. É a partir desta discussão que se inicia o trabalho de pesquisa relativo às Escolas penais: seus métodos, acertos e defeitos.

2. O CONHECIMENTO CIENTÍFICO
2.1. CONCEITO DE MÉTODO E METODOLOGIA
A palavra método deriva do grego methodos, que significa ‘caminho para chegar a um fim’.
Para Del Vecchio , método é o caminho trilhado pelo pensamento humano para a busca da verdade. Neste iter há uma série de regramentos a que o pensamento deve-se sujeitar no seu processo de conhecimento.
Como cada “ciência” possui objetivos, finalidades, problemas diferenciados, é natural que se arvorem de método próprio, de acordo com as peculiaridades que lhe são inerentes. Em apertada síntese, método é um procedimento para tratar um conjunto de problemas. Cada classe de problemas requer um conjunto de métodos ou técnicas especiais.
Na visão de Mario Bunge :
Cada método especial de la ciencia es, pues, relevante para algún estadio particular de la investigación científica de problemas de cierto tipo. En cambio, el método general de la ciencia es un procedimiento que se aplica al ciclo entero de la investigación en el marco de cada problema de conocimiento.
Já a metodologia é o estudo de métodos científicos. Segundo o dicionário , é “a arte de dirigir o espírito na investigação da verdade”, ou “estudo dos métodos e, especialmente, dos métodos das ciências” – conceito semelhante ao trazido pela doutrina. Na visão de Hegenberg , quando da conceituação de método, até mesmo os dicionários, que devem trazer sentido exato das palavras, não fazem diferenciação acentuada entre método e metodologia.
Os dicionários registram, com variações não muito acentuadas, o significado de ‘método’ e de ‘metodologia’; por exemplo,
Método (do grego méthodos, caminho para chegar a um fim) – caminho pelo qual se chega a determinado resultado, ainda que esse caminho não tenha sido fixado de antemão de modo refletido e deliberado.
E, em particular,
Método hipotético – dedutivo – o que admite premissas cuja verdade será julgada a posteriori;
Metodologia – a arte de dirigir o espírito na investigação da verdade. Também estudo dos métodos e, especialmente, dos métodos da ciências.
Ainda tendo como base o texto de Hegenberg, quando da citação de R. Ackoff, é possível se fazer uma diferenciação conceitual entre “implementos, técnicas e métodos”. Implemento é o instrumento usado na pesquisa, como por exemplo o Código Penal para um criminalista ou uma tabela periódica para um químico. Técnica é a forma como se pretende atingir um objetivo, no exemplo anterior, fazer uma análise da Parte Geral ou separar elementos por seu número atômico. Já o método, no dizer de Ackoff é “regra de escolha”, é a forma de selecionar técnicas, avaliando possibilidades e “alternativas para a ação científica”.
Para Hegenberg , dessarte, “metodologia se equipara [...] ao estudo de métodos científicos. Objetivo da metodologia é o aperfeiçoamento dos procedimentos e critérios utilizados na pesquisa, visando a alcançar os mais elevados padrões de controle, na investigação cientifica.”

3. O PROBLEMA DO MÉTODO NO DIREITO PENAL
Sabendo do conceito de método e, consequentemente, de metodologia, pode-se constatar que a metodologia do Direito Penal como “saber” é semelhante à dos demais ramos do direito, porém com uma peculiaridade, a explicar.
Como todas as fontes de pesquisa metodológica indicam o método como sendo “caminho”, para que se siga este caminho “adequado”, é necessário que se saiba o que se pretende atingir. É assim que, com relação ao Direito Penal, a depender dos fundamentos ideológicos e filosóficos que a ele se pretendam atribuir, o caminho do conhecimento será diferenciado.
Desta forma é que se pode anuir com as idéias e propostas de Feyerabend , quando salienta a inexistência ou impossibilidade de sobrevivência de um único método:
Los anarquistas profesionales se oponen a cualquier tipo de restricción y piden que se permita al individuo desarrollarse libremente, desembarazado de leyes, obligaciones o deberes. Y sin embargo aceptan sin protesta alguna todos los rígidos criterios que científicos y lógicos imponen a la investigación y a toda actividad que produzca conocimiento o lo cambie. A veces, las leyes del método científico, o aquello que un escritor particular concibe como leyes del método científico, han sido insertadas en el mismo anarquismo.
Sendo assim, se o que se pretende demonstrar como fim último do Direito Penal é, como aspirou Feuerbach, a tutela de direitos subjetivos, o método mais adequados seria partir de tais direitos e reconhecer, como fonte de saber penal, a Filosofia. De outra banda, se o que se pretende é tutelar o direito objetivo, a tendência é aceitar que o método seja reduzido à vontade do legislador.

3.1. BREVÍSSIMO HISTÓRICO.
O método no Direito Penal tem sido alterado e utilizado como forma de manutenção do status quo. A depender do discurso que se pretende legitimar, modifica-se o caminho em prol de novos objetivos.
Segundo os ensinamento de Andrei Zenkner , o período da Primeira República sofreu forte influência da sociologia criminal, por conta do positivismo (paradigma etiológico). Seguindo este ensinamento positivista, havia orientação mais moderada e mais radical, de acordo com o contexto cultural da época.
A época da Segunda República não foi diferente. Ainda estava vigente o Código Penal de 1890. Porém, a Constituição de 1934 fez surgir um interesse político em revisar o Código. A orientação inicial era trabalhar com a idéia de temibilidade do agente e não com gravidade de ofensa a bens jurídicos.
Em 1937, finalmente, foi designada a Comissão para tal revisão. Sob uma nova ótica, o projeto foi concluído sob as bases do juspositivismo da Escola Técnico- Jurídica, aproximando-se bastante do Código Rocco italiano, com nítida influência fascista.
Como bem se pode observar, a questão do método sempre foi variável em relação ao Direito Penal, a depender da ideologia da época, do contexto histórico e de fatores sociais.
Pode-se observar esta nítida variação no tópico subseqüente, referente às Escolas Penais.

4. AS ESCOLAS PENAIS
Como visto, é incessante o desejo humano de desvendar o mundo ao seu redor, o que conduz ao desenvolvimento dos mais diversos métodos científicos. O Direito Penal, como não poderia deixar de ser, foi também objeto de teorizações, destacando-se, dentre todos, os estudos feitos nos séculos XVIII e XIX.
O século XVIII tem importância ímpar em toda a história. Não por outro motivo, recebeu o nome de “Século das Luzes”, dada a sua relevância nas diretrizes políticas, econômicas e, principalmente, filosóficas seguidas a partir de então. O Direito Penal sofreu influências diretas dessa nova concepção, sobretudo em razão da valorização do homem como ser livre e igual.
Os postulados consagrados pelo Iluminismo, que, de certa forma, foram sintetizados no célebre opúsculo de Cesare de Beccaria, Dos Delitos e das Penas (1764), serviram de fundamento básico para a nova doutrina, que representou a humanização das Ciências Penais.
A crueldade que comandava as sanções criminais em meados do século XVIII exigia uma verdadeira revolução no sistema punitivo então reinante.
Vê-se que a concepção dominante no Antigo Regime – marcado pelas práticas inquisitoriais e pela ausência de princípios garantidores da dignidade humana – foi substituída de forma abrupta, surgindo em seu lugar uma ideologia oposta e condizente com a “igualdade” pregada pela Revolução de 1789.
No bojo desses ideais, diversos pensadores passaram a idealizar modelos orientadores do Direito Penal, surgindo o que se pode chamar de “Escolas penais”. As Escolas penais foram o “corpo orgânico de concepções contrapostas sobre a legitimidade do direito de punir, sobre a natureza do delito e sobre o fim das sanções” .
Duas Escolas se destacaram nesse período, a saber, a Escola Clássica e a Escola Positiva. Aquela, em verdade, se atendida a rigidez conceitual, nem poderia ser chamada “escola”; esta, por sua vez, foi bem estruturada, dada à convergência dos pensamentos de seus diversos expoentes. Há de se mencionar, ainda, as Escolas Ecléticas , usualmente pouco lembradas em face da ausência de um ideal próprio. Explica-se: “as Escolas ecléticas foram uma série de Escolas que pretenderam harmonizar os postulados do positivismo com dogmas clássicos, tanto no plano metodológico como no ideológico” . Assim, não se pode reconhecer nestas um caráter inovador, embora se deva atribuir a relevância das reflexões que estas levaram às demais escolas.
Todavia, como mencionado, são as Escolas Clássica e Positiva as de maior vulto filosófico e científico. Cada uma dessas Escolas desenvolveu pilares próprios e visões distintas acerca dos fundamentos do Direito Penal e do ius puniendi. Logo, admitida a intercorrelação entre objeto e método, claro está que o método científico preconizado por essas Escolas também diferiam entre si.
Vale observar, como já mencionado alhures, que a busca pelo conhecimento nada mais é do que uma das faces da busca pelo poder. Erigir um determinado método científico significa, mais das vezes, também excluir outros e, portanto, implica o monopólio do saber por parte de um grupo social. Nesse sentido, o embate acadêmico entre os adeptos da Escola clássica e aqueles da Escola positiva revela também uma tentativa de imposição de uma determinada forma de enxergar o problema social da criminalidade.
Não por outro motivo é que Cesare Lombroso, como adiante demonstrado, criou o conceito do quer viria a ser denominado de “criminoso nato”, numa linha ideológica totalmente antagônica àquela de, por exemplo, Beccaria. Ocorre que o momento histórico em que viveu Lombroso não era mais o da Revolução – momento em que a preconização do iusnaturalismo se fazia mais do que adequada, necessária -, mas sim o da estabilização do poder alcançado com a queda do Antigo Regime.

4.1. A ESCOLA CLÁSSICA.
É uníssona a literatura penal em afirmar que não existiu uma “Escola” clássica propriamente dita. De fato, não houve. Ao revés, o que se deu naquele momento histórico – final do século XVIII – foi uma convergência ideológica impulsionada pelo momento de revolução pelo qual passava a Europa, no bojo da qual florescia o interesse por mudança, um desejo de superação dos abusos cometidos no exercício do direito de punir do Antigo Regime. Pode-se afirmar, sem erro, que o que aproximava os diversos pensadores deste período é o seu posicionamento humanitário e liberal.
O que existe de comum entre os clássicos é o método racionalista e dedutivo assim como alguns dogmas (dos quais partem). Mas as diversas tendências que integram a denominada Escola Clássica desenvolveram-se espontaneamente em cada país, com representantes que não se conheciam uns aos outros e, em conseqüência, com anárquica autonomia e típica conotação nacional em muitos casos.
Os maiores nomes dessa “Escola” foram, sem dúvida, Cesare de Beccaria, autor da célebre obra “Dos Delitos e das Penas” (1764) e expoente de um período que pode ser denominado de filosófico ou teórico e Francesco Carrara, ícone do período jurídico ou prático e precursor da dogmática penal, cujos ensinamentos ainda hoje são utilizados para a compreensão de institutos jurídico-penais. Ambos adotaram, para a idealização da Ciência Penal, o “método dedutivo, abstrato e racionalista”.
Beccaria é um marco. Inspirado em ideais contratualistas, ele sistematizou de forma consistente uma rejeição ao Antigo Regime. Da análise da sua mencionada obra, vêem-se explícitas as preocupações de Beccaria com a função da pena e, de modo mais amplo, com toda a relação entre o indivíduo e o Estado. Para ele, sobretudo em função do contratualismo preconizado por Jean Jacques Rousseau, os poderes do Estado encontram limites na vontade do corpo social que o legitimou – legitimação esta que ocorreu no momento em que cada indivíduo cedeu parte de sua liberdade para que o Estado lhes desse segurança. Dessa maneira, o ius puniendi deixa de ser arbitrário e injusto, passando se orientar pelos critérios iluministas e atendendo a princípios como o da reserva legal, da taxatividade, e o da humanização das penas.
A reunião de todas essas pequenas parcelas de liberdade constitui o fundamento do direito de punir. Todo exercício do poder que deste fundamento se afastar constitui abuso e não justiça; é um poder de fato e não de direito; constitui usurpação e jamais um poder legítimo.
Também foi mérito de Cesare de Beccaria, juntamente com outros teóricos como Giovanni Carmignani, Feuerbach, Giandomenico Romagnosi a defesa do caráter utilitário da pena, embora alguns destes o tenham feito de forma tênue. O utilitarismo era uma visão em tudo oposta àquela pregada por grandes nomes que os precederam, como Immanuel Kant (1724-1804) e Hegel (1770-1831). Para estes dois filósofos, defensores da teoria absoluta da pena, a punição não cumpre outra função senão a de castigar o delinqüente, castigo que deve ocorrer em qualquer hipótese, ainda que reste apenas um homem sobre a terra . Kant e Hegel, influenciados por postulados do Cristianismo, concebem que o homem, vez que dotado de livre-arbítrio, pode escolher livremente entre fazer o bem ou fazer o mal. Optando por fazer o mal, deverá ser punido na mesma medida da sua ação, pois a pena é um “imperativo categórico” – para Kant, em sua obra Die Methaphysik der Sitten – e a reafirmação do direito – segundo Hegel .
A visão retributiva, ao menos, encerra uma idéia de proporcionalidade (sobretudo em Hegel, vez que a reafirmação do direito exige um mal igual àquele que o crime representa), inexistente no Antigo Regime, quando as penas eram absurdamente desumanas. No entanto, dentre os filósofos da Escola Clássica, surge uma corrente que entendia que a pena não deveria cumprir apenas a função retributiva, motivo pelo qual se idealiza a função preventiva da pena. Beccaria – no que é acompanhado pelos outros pensadores já citados – afirma que “o fim da pena é apenas o de evitar que o criminoso cause novos males e que os demais cidadãos o imitem, sendo tirânica toda punição que não se funde na absoluta necessidade”. Assim, a visão tautológica da teoria absoluta da pena, segundo a qual pune-se quia pecatur est, é substituída, gradativamente, pela concepção de que a aplicação da sanção gera “nos corações com tendências ao crime” um terror, levando os indivíduos a não delinqüirem. Outras passagens da obra Dos Delitos e das Penas demonstram de forma muito nítida a concepção acerca da função da pena para Beccaria:
Um delito já cometido, para o qual não há mais remédio, apenas pode ser punido pela sociedade política para obstar que os outros homens incidam em outros idênticos pela esperança de ficar impunes.
Uma análise sobre a Escola Clássica não pode se encerrar sem que sejam registrados os ideais de Francesco Carrara. Diversas foram as suas obras, porém não há dúvida de que a mais significativa dela foi o seu “Programma dei corso di diritto criminale”, datada de 1859. Nesta obra, Carrara preconiza um conceito de delito “como ente jurídico, constituído por duas forças: a física e a moral; a primeira é o movimento corpóreo e o dano causado pelo crime; a segunda é a vontade livre e consciente do delinqüente” . Sob esta perspectiva, delito era, para Carrara,
[...] a infração da lei do Estado promulgada para proteger a segurança dos cidadãos, resultante de um ato externo do homem, positivo ou negativo, moralmente imputável e politicamente danoso.
A concepção de Francesco Carrara ficou gravada como a concepção da própria Escola Clássica. Para os pensadores desta corrente, o crime é uma exteriorização da vontade do homem (vale dizer, não se pune o mero desejo de delinqüir) que viola prescrição legal pré-existente (princípio da reserva legal). Mas não é só: é imprescindível que essa violação à ordem jurídica seja realmente danosa a determinado bem jurídico (princípio da lesividade) e tenha sido praticado por pessoa dotada de discernimento (inexiste vontade se inexiste discernimento).
Constrói Carrara um sistema de absoluto rigor lógico, analisando o conceito de crime para nele reconhecer como elementos uma força física e uma força moral, o que corresponde ao que modernamente se chamaria de elemento objetivo e elemento subjetivo.
Uma grande diferença entre os clássicos e os positivistas, adiante melhor definida, é justamente esta percepção de que a prática delituosa é uma opção do homem consciente e livre, de forma que não se poderia incriminar, por exemplo, o enfermo mental. Para os positivistas, de forma diversa, o enfermo metal representa um risco à sociedade, um delinqüente nato, um ser inferior e, diante da sua degeneração, deve ser sancionado.
Insta, ainda, assinalar qual o método empregado pelos teóricos da Escola Clássica de modo a entender qual o caminho científico percorrido por eles para alcançar as conclusões que, até hoje, reverberam na análise sobre o Direito Penal. Sem dúvida, o método científico predominante no período foi o método dedutivo, sobretudo em face da consideração de Carrara, que entendia o crime como um ente jurídico. Assim sendo, os clássicos partiam de verdades pré-fixadas e, a partir delas, teciam análises sobre premissas menores, chegando a tais ou quais conclusões. Este era seu método experimental de trabalho.
Assim, os métodos experimentais, que são próprios das ciências naturais, não prestam ao estudo do direito penal, pois o crime não é um ente de fato, mas um ente jurídico [...]. A Escola Clássica desprezou o método indutivo, preferido pelos positivistas. Com efeito, estes observam os fatos, experimentando-os, obtendo intuitivamente os seus princípios, ao passo que os clássicos fixam de antemão os princípios gerais, a partir dos quais deduzem as regras particulares.
A Escola Positiva, sucessora da Escola Clássica, teceu diversas críticas ao método empregado por Francesco Carrara, bem como ao conceito por ele formulado. No entanto, são inegáveis a complexidade e pertinência das suas concepções. É o que se pode afirmar, por exemplo, da inclusão dos princípios da lesividade e da reserva legal no conceito de crime: hoje é impensável a penalização de conduta não prevista em lei ou a punição de ato que não seja suficientemente lesivo a algum bem jurídico.
Não obstante a sistematização e concretude dada por alguns expoentes da “Escola” Clássica, suas idéias foram pouco a pouco sendo substituídas. Acontece que, como mencionado, os ideais iusnaturalistas eram plenamente adequados para o momento histórico de revolução, em face da possibilidade de legitimação daquela nova ordem. Contudo, a transição vivida pelos países europeus era profunda e a realidade sócio-histórica (marcada pela migração populacional, pela industrialização, pela concentração urbana crescente, etc.) impunha uma exigência que a Escola clássica não era capaz de atender: a necessidade de prevenção especial. Seus pilares estavam, sem dúvida, voltados à sustentação da visão retributiva da pena, “uma das mais antigas concepções em torno da pena na história da humanidade” . A pena, para a Escola Clássica em geral, era nada mais do que um castigo ao homem dotado de livre arbítrio.
Assim, foram duras as críticas a esta Escola, apesar da sua grande importância no cenário jurídico-filosófico. Essas críticas dão ensejo à Escola positiva, que, além de outras distinções, preconiza um método experimental, empírico e concreto, em oposição ao método dedutivo ou lógico-abstrato empregado pela Escola Clássica.

4.2. A ESCOLA POSITIVA
Sucedeu o momento de transformação da sociedade européia um período de formulação de ideal que sustentasse a nova ordem, marcada pela consolidação da burguesia industrial no poder. Para tanto, “saem de cena” as teses demais abstratas, vagas e imprecisas dos iusnaturalistas – e, com isso, dos clássicos -, dando lugar à (desejada) exatidão e cientificismo dos positivistas. A grande diferenciação que se pode estabelecer entre a Escola clássica e a Escola positiva é, sem dúvida, o método empregado por cada uma delas.
A transformação é clara: embora seja comum a ambas escolas a cristalina contraposição ao regime monárquico-inquisitorial, a valorização do homem e do seu livre arbítrio cede espaço, gradativamente, para o enfoque sobre a proteção do corpo social como bem a ser protegido, inovação dos positivistas. Neste intento (o de defender a sociedade), foram delineados perfis de criminosos, numa vã tentativa de determinar quais indivíduos estavam biologicamente determinados a violar a lei penal. Substituía-se, portanto, o delinqüente clássico – leia-se idealizado pela Escola Clássica -, aquele que agia por vontade própria, pelo delinqüente nato, predisposto ao crime.
Acompanhando a mudança do objeto, o método trazido pelos positivistas também era novo: o método experimental. O momento histórico-científico era propício, afinal eram recentes as teorias evolucionistas de Darwin e Lamarck. A impressão reinante era a de que tudo era explicável pela relação de causalidade, levanto os pensadores da Escola Positiva a submeter a ocorrência do delito à leis semelhantes àquelas adotadas na física e na biologia.
Quanto aos principais postulados da Escola Positiva, destacam-se os seguintes:
[...]
Prevalência do método experimental, também chamado positivo ou indutivo, na explicação das causas do delito. Assim, o crime e o criminoso devem ser observados e expostos à análise experimental como fenômenos naturais.
Neste ponto, há uma aproximação entre o método acima descrito e o quanto pregado por Francis Bacon, em sua obra Novum Organum. Tal filósofo, inflenciado por sua condição de alquimista, se ocupou especialmente com a metodologia científica e com o empirismo. Segundo Bacon, o verdadeiro método da indução científica compreende uma parte negativa ou crítica, e uma parte positiva ou construtiva. A parte negativa funda-se, primordialmente, em alertar a mente contra os erros comuns, quando pretende a conquista da ciência verdadeira. Para Bacon, as causas destes erros comuns são fantasmas – a que ele denomina de idola. Ultrapassada a demanda dos idolos, passa este autor a tratar da natureza positiva, que é a genuína interpretacao da natureza para dominá-la.
Ainda, salutar é a advertência do autor acerca dos ídolos, é dizer:
Os ídolos e noções falsas que ora ocupam o intelecto humano e nele se acham implantados não somente o obstruem a ponto de ser difícil o acesso da verdade, como, mesmo depois de seu pórtico logrado e descerrado, poderão ressurgir como obstáculo à própria instauração das ciências, a não ser que os homens, já precavidos contra eles, se cuidem o mais que possam.
Sendo Bacon um empirista, entende que o cientista deve, antes de mais nada, observar os fatos, deixando de lado certos conceitos prévios e noções preconceituosas. A partir de informes obtidos por meio dos sentidos e de forma particular, o pesquisador estará em condições de formular as generalizações, de forma gradativa. Este “despir-se de preconceitos”, todavia, nem sempre ocorreu na Escola positiva, senão vejamos.
Diversos são os pensadores dessa corrente jurídico-filosófica, todos adeptos desse novo método experimental. Dentre eles, devem ser citados, Enrico Ferri (1856-1929), Rafael Garofalo (1851-1934) e Cesare Lombroso (1836-1909), responsáveis pelas três fases em que se costuma fracionar a Escola Positiva: a fase sociológica, a jurídica e a antropológica. Em comum, tinham esses expoentes da Escola Positiva o entendimento de que o Estado protegera demais os direitos dos indivíduos, relegando a plano de menor importância a segurança da sociedade como um todo. Era preciso, portanto, uma intervenção mais incisiva contra o delinqüente, este visto como uma patologia social.
Rafael Garofalo é reconhecido como o jurista da Escola Positiva. Não teve ele, contudo, a mesma projeção que Ferri e Lombroso obtiveram, ainda que alguns dos seus ideais devessem ser mais valorizados. Traço marcante de Garofalo, cuja obra principal foi a Criminologia, publicada em 1885 , é o enfoque na prevenção especial, doutrina preconizada por toda a Escola Positiva. Garofalo não achava possível a reabilitação do criminoso e “partindo das idéias de Darwin, aplicando a seleção natural ao processo social (darwinismo social), sugere a necessidade de aplicação da pena de morte aos delinqüentes que não tivessem absoluta capacidade de adaptação, que seria o caso dos ‘criminosos natos’.” .
Enrico Ferri, ao qual se atribui a fase sociológica, não encara de igual forma a ressocialização do criminoso. Para ele, a maioria dos delinqüentes era readaptável. Incorrigíveis seriam apenas os criminosos habituais, sendo ainda alguns destes passíveis de eventual correção. Com este entendimento, discordava ele não só de Garofalo, mas também de Lombroso. No entanto, esta divergência não o afasta dos demais ideais da Escola Positiva, principalmente em razão da sua ferrenha oposição à Escola Clássica (particularmente no tocante à crítica ao método empregado pelos clássicos e pela excessiva valorização dos direitos individuais).
Falamos duas linguagens diferentes – explica o autor, referindo-se aos clássicos -. Para nós, o método experimento (indutivo) é a chave de todo conhecimento; para eles, tudo deriva de deduções lógicas assim como da opinião tradicional. Para eles, os fatos devem ceder seu lugar ao silogismo; para nós, os fatos mandam [...]; para eles, a ciência só precisa papel e lápis e o resto sai de um cérebro repleto de leituras de livros, mais ou menos abundantes [...]. Para nós, a ciência requer um gasto de muito tempo, examinando um a um os fatos, avaliando-os, reduzindo-os a um denominador comum e extraindo deles a idéia nuclear; para eles, um silogismo ou uma anedota é suficiente para demolir mil fatos observados durante anos [...] para nós, o contrário é a verdade.
Ferri era partidário de uma visão ampla acerca do crime. Este fenômeno social não podia, no seu entender, ser estudado de forma simplista, mas sim de modo integrado por diversas áreas do saber, única forma de chegar a conclusões precisas sobre a delinqüência.
A pena, conforme Ferri, seria, por si só, ineficaz, se não vem precedida ou acompanhada das oportunas reformas econômicas, sociais, etc., orientadas por uma análise científica e etiológica do delito. Por isso é que ele propugnava, como instrumento de luta contra o delito, não o Direito Penal convencional, senão uma Sociologia Criminal Integrada, cujos pilares seriam a Psicologia Positiva, a Antropologia Criminal e a Estatística Social.
Em busca desses ideais é que Enrico Ferri consolidou o nascimento definitivo da Sociologia Criminal. Deve-se a ele a “teoria multifatorial do delito”, que nada mais é do que uma adição do fator social aos fatores antropológicos e físicos dos quais, em tese, resultam o crime. Se bem analisada essa perspectiva sociológica do delito que Ferri iniciou, remetendo à observação proposta por Immanuel Kant, não seria necessário punir o criminoso que vive isolado em uma ilha, pois a responsabilidade do delito é social e não moral .

4.2.1. Os ideais e o método de Cesare Lombroso
Nenhuma dessas idéias foi mais impactante do que as propostas por Lombroso. Nascido em Verona do dia 10 de janeiro de 1836, Cesare Lombroso era filho de pais israelitas e o caçula de uma família com parcos recursos. Faz seus estudos de medicina em Pádua, em Viena e na Faculdade de Pavia. Em 1864, passa a professor do curso de psiquiatria e diretor do asilo de alienados da cidade. Em 1876, é aprovado no concurso para a cátedra de Medicina Legal da Faculdade de Turim, na Itália. É neste ano que Lombroso publica a sua obra eternizada, L’Uomo delinqüente – o homem criminoso.
O estudo feito por Lombroso é amplo. O início da sua obra é dedicado à análise da criminologia no mundo animal, com uma demonstração de que até mesmo as plantas (as carnívoras, em especial) têm uma propensão à violência . Realmente, práticas como o canibalismo (entre algumas espécies de insetos, os mais fracos ou doentes são eliminados pelos mais sadios; algumas aranhas fêmeas devoram o macho após o ato sexual ) e a associação de alguns animais para a prática de atos “criminosos” (como os castores, que entram em acordo para armar uma armadilha para um quarto, matá-lo e apoderar-se de suas reservas alimentares) revelam uma ligação entre o ser primitivo e a delinqüência. O salto que Lombroso dá, contudo, é grande: ele estabelece uma relação entre esse animal e o homem, desvinculando este da racionalidade e livre-arbítrio pregados pela Escola Clássica e pelo Iluminismo de uma forma geral.
Nesse contexto, para Lombroso, o criminoso é, no mais das vezes, um ser primitivo, alguém que nasce com uma predisposição biológica para a delinqüência (pouco se diferenciando, portanto, dos animais acima citados). Acreditando nesse pressuposto, esse expoente da Escola Positiva parte em busca da confirmação da sua tese, num trabalho extenso – e quase doentio. Se o método adotado pelos positivistas exigia a realização de experiências para que, da observação, se extraíssem as verdades científicas, Lombroso desempenhou de forma brilhante o seu mister, afinal foram inúmeras as medições por ele realizadas, seja dos crânios dos criminosos, seja do tamanho da suas orelhas, nariz, envergadura, tamanho dos dedos, etc. À medida que realizava as suas medições, Lombroso ia registrando uma série de estigmas físicos, características que seriam encontradas no delinqüente (e que se transmitiam hereditariamente ).
O homem já nasce predestinado à criminalidade, apresentando esse criminoso nato os seguintes caracteres físicos: assimetria craniana, fronte fugidia, pragmatismo maxilar, face ampla e larga, cabelos abundantes, insensibilidade física e analgésica (à dor) [...] etc.
É patente o determinismo presente em Cesare Lombroso. De fato, para ele e os demais expoentes da Escola Positiva, o crime nada mais era do que uma conseqüência de fatores alheios à vontade humana, fatores que seriam “antropológicos (constituição orgânica do criminoso), psíquicos (anomalias da inteligência), físicos (ambiente natural, clima, solo) e/ou sociais (meio social – densidade da população, estado da opinião pública e da religião, constituição familiar etc.)” . Vê-se claramente a total diferença entre a concepção clássica e a positivista: segundo aquela, o livre-arbítrio produz o crime; para esta, a vontade humana é apenas um dos elementos – e talvez o menos importante – que concorrem para a existência do delito.
Para este renomado antropólogo criminal (para alguns, precursor deste ramo do conhecimento), havia dois grandes tipos de criminalidade, a decorrente de anomalia orgânica e a decorrente de causas externas ao organismo . Debruçando-se sobre a primeira, onde se enquadram os criminosos natos, três seriam os subgrupos existentes: os epilépticos, os loucos morais e os degenerados que sofrem de psicose inata e criminosos natos por excelência. Para o professor Flávio Augosto de Barros Monteiro, cuja crítica merece transcrição literal, esta classificação é o grande equívoco de Lombroso:
A teoria de Lombroso é insatisfatória. Primeiro, porque o atavismo não compreende todas as categorias antropológicas de delinqüentes. Segundo, porque a pessoa pode apresentar os traços lombrosianos do criminoso nato e, no entanto, não revelar-se delinqüente. Terceiro, porque a explicação do delito pela epilepsia clássica ou larvada contradiz o atavismo, porque ou o criminoso é o resultado da regressão aos nossos antepassados pré-históricos ou então é um ser epiléptico. Quarto, porque há epilépticos que não praticam delitos, emboram vivam em um meio físico e social propício à criminalidade.
Uma advertência, já anunciada anteriormente, deve ser feita a respeito dos ensinamentos deixados por Lombroso. Acontece que grande parte da doutrina acaba por generalizar a obra deste pensador positivista, levando a crer que as suas concepções foram as mesmas durante todo o tempo em que ele se debruçou sobre a análise do crime. Ao revés, o pensamento de Lombroso não foi estático, não foi único. À medida que realizava mais experiências, surgiam novas descobertas e outras conclusões que, embora não fossem divergentes das iniciais, merecem ser registradas para que não se guarde apenas que, para Cesare Lombroso, todo criminoso é nato e necessariamente praticará um delito.
[...] Lombroso jamais negou a influência de outros fatores a incitarem a natureza de um homem predisposto ao crime. Em sua classificação também tinham lugar outros tpos de criminosos além do “criminoso nato”. Acabou, contudo, por se tornar de domínio comum e por citação até por doutos, a expressão “criminoso” nato por se considerar de autoria de Lombroso e por significar a totalidade dos criminosos. É erro; não é dele a expressão, e sua classificação delinqüencial era bem mais ampla.
Com efeito, a primeira edição da sua célebre obra possuía apenas 252 páginas, enquanto a sua quinta edição somava quase 1.900 páginas, num total de três volumes. Se feito uma paralelo entre as essas edições, constatar-se-á, por exemplo, que inicialmente Lombroso avaliou em 65 a 70% os criminosos portadores do tipo criminal, mas na terceira edição da sua obra a categoria criminoso nato já havia sido reduzida a uma proporção de 30% a 35% dos delinqüentes. Em seu último livro, Le crime, causes et remèdes (1899), Lombroso, como Ferri (que preconizava a teoria multifatorial do delito), já acentuava a importância dos fatores socioeconômicos ao lado das características individuais.
Assim, a obra de Cesare Lombroso evolui, embora parta de premissas equivocadas. Não há como negar que as conclusões extraídas de suas experiências não carregam consigo a confiabilidade necessária para que se ateste a sua validade científica. Lombroso partiu de um dogma (o de que existia o criminoso nato) e foi em busca da confirmação da sua proposição sem submeter sua hipótese a erros. Quando não era encontrado no criminoso um dado que validasse a sua “crença”, logo Lombroso encontrava um novo estigma físico, incluindo-o no rol daquelas características encontradas na maioria dos criminosos. O determinismo presente em seus pensamentos, embora tenham sido parcialmente mitigados com o passar do tempo, é incompatível com o aceitável atualmente e, se foi alguma vez confirmado, é porque a sua análise científica foi condicionada para extrair essas respostas das experiências realizadas.

5. SINTÉTICA APROXIMAÇÃO ENTRE SEPHEN J. GOULD E LOMBROSO
O Gould retrata o conceito de evolução como forma de explicação do fenômeno da violência, trazendo duas teorias (recapitulação e antropologia criminal) que se pautavam sobre os mesmos ideais supostamente evolutivos e no mesmo método quantitativo, que consistia em buscar sinais de morfologia simiescas entre os membros indesejáveis.
O texto “A Falsa Medida do Homem” se inicia retratando o método da recapitulação que consistia em uma reconstrução da árvore da vida, feita individualmente, para demonstrar que cada individuo escala a sua própria arvore da vida.
O argumento mais sedutor desta teoria diz respeito às diferenças hierárquicas entre os grupos humanos: os adultos dos grupos menos avançados são como as crianças do mais avançado. Assim, um indivíduo era considerado superior quando não conservava características da infância.
Em seguida, a neotenia (retenção da juventude) inverte este argumento, passando a demonstrar que o ideal era realmente conservar as características da infância. Deixou-se de lado todos os dados já colhidos até então e se passou a demonstrar que, pela compleição física, os brancos é que eram neotênicos. Exemplo: passou-se a demonstrar que a criança negra tem desenvolvimento motor mais acentuado, o que demonstra a ultrapassagem mais rápida por esta fase ifantil.
O texto retrata, ainda, a questão do atavismo e da criminalidade, remontando às idéias lombrosianas do “criminoso nato”, estudo realizado através da chamada antropologia criminal. O criminoso poderia ser detectado através de sua anatomia (faotes antropomórficos). Lombroso, como já ressaltado, ainda teve a preocupação de, fazendo comparações entre homens e animais, demonstrar o instinto criminoso desses últimos.
O autor critica Lombroso quando este começa a rebater possíveis falhas em sua teoria evolutiva, fazendo o que ele denomina de “acrobacia mental” para encaixar o criminoso em seu sistema.
Um homem com características inatas que comete um crime é um criminoso nato; o que não possui tais características o fez por força das circunstâncias. O autor compara Lombroso a um advogado, que de antemão já começa a pesquisa certo de sua conclusão, como se estivesse tentando convencer a ele mesmo.
Além das características atávicas, Lombroso traz estigmas sociais: onomatopéias, gírias, linguagens típicas de crianças, bem como algumas doenças e deformidades (epilepsia).
Ainda, segundo Ferri, um dos objetivos da Escola Positiva era trazer a questão da personalidade do agente para a aplicação da sanção, e não só a gravidade abstrata do delito.
Este fato apresenta-se, ainda hoje, no art. 59 CP, quando da dosagem da pena base. São as oito circunstâncias judiciais, que lembram a corrente do direito penal do inimigo, remetendo o juiz a um estudo não só do fato criminoso, mas do próprio autor do fato.
Quando o Código impõe ao juiz uma análise de dados tais como “conduta social”, legitima o discurso do direito penal do autor, esquecendo-se que nosso sistema trabalha com fatos, com lesividade, com ultima ratio, com intervenção mínima.

6. CONCLUSÕES
A principal idéia que se pretendeu passar com este estudo é um alerta: pode-se chegar a conclusões distintas e errôneas, a depender da premissa de onde se parte a pesquisa, do método utilizado.
A variação de métodos no Direito Penal deve-se, efetivamente, à uma mudança de paradigma e de interesses das classes dominantes. Quando são modificadas as funções atribuídas ao Direito penal e à pena, o caminho para se alcançar este ideal também é modificado.
Não se pode deixar o discurso legitimador do Direito Penal afetar suas próprias finalidades, nem fazer deste um instrumento de manutenção do status quo. Já é amplamente discutido que o Direito Penal possui um fim em si mesmo e funciona bem, na exata medida em que funciona mal. Explica-se.
É que, tal qual o discurso lombrosiano, o Direito penal escolhe sua clientela, sendo característica a sua seletividade. E, é de interesse dos dominante a manutenção desta realidade. Pelo menos, por enquanto.

7. REFERÊNCIAS
BACON, Francis. Novum Organum ou Verdadeiras Indicações Acerca da Interpretação da Natureza. Versão eletrônica, disponível em http://br.egroups.com/group/acropolis/. Acesso em 23 de julho de 2008.
BARROS, Flávio Augusto Monteiro de. Direito Penal, parte geral: v, 1. 4ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2004.
BECCARIA, Cesare. Dos Delitos e das Penas. Trad. Torrieri Guimarães. São Paulo: Martin Claret, 2006.
BITENCOURT. Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal. Vol. 1. 10ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2006.
BONFIM, Edilson Mougenot, CAPEZ, Fernando. Direito Penal: parte geral. São Paulo: Saraiva, 2004.
BUNGE, Mario. La investigación científica. Ariel Methodos: Espanha, 1985.
CARRARA, Francesco. Programa do Curso de Direito Criminal. Vol. 1. LZN Editora, 2002.
DARMON, Pierre. Médicos e assassinos na Belle Èpoque. Trad. Regina Grisse de Agonstino. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 1991.
FEYERABEND, PK. Tratado Contra el Método. D. Ribes, Madrid: Tecnos, 1981
FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de direito penal: parte geral. 16ª Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004.
GARCIA-PABLOS de MOLINA, Antonio. Criminologia. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.
GOMES, Luiz Flávio. Direito Penal. Vol. 1. Luiz Flávio Gomes, Antonio García-Pablos de Molina, Alice Bianchini. São Paulo: RT, 2007.
GOULD, Stephen Jay. A falsa medida do Homem. Ed. Martins Fontes
HOLANDA, Aurélio Buarque de. Novo Dicionário Aurélio.
KOCHE, José Carlos. Fundamentos de Metodologia Cientifica. 23ª ed. Petrópolis, RJ: Vozes, 1997.
L. HEGENBERG, Etapas da Investigação Científica.
LINHARES, Sérgio. GEWANDSZNAJDER, Fernando. Biologia: volume único. 1ª Ed. São Paulo: Ática, 2005.
NORONHA, E. Magalhães. Direito Penal. Vol 1. Atualizado por Adalberto José Q. T. de Camargo Aranha. São Paulo: Saraiva, 2003.
PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro, volume 1: parte geral. 5ª Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005.
SCHMIDT, Andrei Zenkner. O Método do Direito Penal sob uma Perspectiva Interdisciplinar. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007
ZAFFARONI, Eugenio Raul; BATISTA, Nilo et al. Direito Penal Brasileiro. Rio de Janeiro: Revan, 2003.

Tercio Roberto Peixoto Souza*

SUMÁRIO: 1. Introdução. 2. Da abordagem de Karl Popper sobre “o problema” e “a solução”: o desenvolvimento do conhecimento. 3. Do término contratual, da demissão e da assistência. 4. Do sistema brasileiro de regras e princípios: uma visão dos princípios trabalhistas. 5. Do princípio da irrenunciabilidade e quanto ao fundamento da assistência rescisória. 6. Conclusão. 7. Referências.

1. INTRODUÇÃO
Nos temas mais caros ao Direito do Trabalho estão aqueles voltados à própria existência do contrato de emprego. Nesse sentido, são diversas as normas que não somente visam assegurar a o prosseguimento, ou continuação do aludido vínculo, como aquelas que pretendem instaurar regras “procedimentais” aptas a regular a extinção do pacto.
Em tal contexto há regra, prevista no §1º do artigo 477 da Consolidação das Leis do Trabalho, reputando como nula a rescisão do contrato de trabalho daquele que, tendo mais de um ano de vínculo de emprego, não contou com a assistência sindical da sua rescisão.
A interpretação que se tem dado ao mencionado dispositivo, inclusive perante o Tribunal Superior do Trabalho, tem sido a de que, mesmo sendo reconhecida a vontade de rescindir o contrato por parte do trabalhador, bem como a manifesta ausência de vício de vontade, deve-se reputar como nula a aludida rescisão, com todas as conseqüências daí decorrentes.
Contudo, cumpre indagar-se qual seria a legitimidade de tal interpretação, nas hipóteses em que for demonstrado o ânimo deliberado – livre – de rescindir o contrato de trabalho por parte do empregado. Ou seja, qual seria a hipótese mais razoável, quando demonstrado o intuito de rescindir o contrato por parte do empregado e os limites da alegada irrenunciabilidade, no âmbito das relações trabalhador x empregador.
Assim sendo, em primeiro plano, deve-se ponderar acerca dos fundamentos para a regra “procedimental”, relativa à rescisão do contrato de trabalho.
Para tanto, far-se-á necessário identificar que o sistema jurídico é formado por regras e princípios. Nesta perspectiva, parte-se do entendimento de que o sistema jurídico do estado de direito brasileiro trata-se de um sistema aberto de regras e princípios, em que as regras, por sua especificidade, tratam o sistema de forma descritiva e minudente, enquanto os princípios, dado o seu caráter geral, servem como meio de ligação que dão a unicidade, inclusive axiológica, necessária ao todo normativo.
Ocorre que, na aplicação das regras e princípios cabe ao intérprete ter em vista, sempre, a potencialização máxima da ordem jurídica posta, inclusive constitucional. A partir de tal fato, cumpre-lhe avaliar a carga normativa de cada dispositivo da Constituição e da legislação ordinária, dando-lhes a operatividade adequada.
Seguindo em tal perspectiva, a partir do contraponto entre tais premissas, se poderá identificar a coerência do que está posto no sistema, ou, como epistemologicamente apresenta Karl Popper, poder-se-á indicar o “problema” e a refutabilidade das premissas e da conclusão que se chega ordinariamente.
Para que tal fato ocorra, faz-se necessário identificar a fundamentação das teorias envolvidas; a submissão dos paradigmas a questionamentos e a identificação de mecanismos auto-corretores para que se possa desconstruir o entendimento dominante, no sentido de que a irregularidade do pedido de demissão em que não houve a participação da autoridade administrativa ou da entidade sindical é absoluta.
Neste caminho, visa-se identificar, numa perspectiva metodológica, alguns dos contornos adequados do mencionado procedimento rescisório por iniciativa do trabalhador, sendo esta a proposta deste trabalho.

2. DA ABORDAGEM DE KARL POPPER SOBRE “O PROBLEMA” E “A SOLUÇÃO”: O DESENVOLVIMENTO DO CONHECIMENTO.
Em primeiro lugar, mister se faz uma breve abordagem acerca da epistemologia, da teoria do conhecimento e da metodologia proposta por Karl Popper para a resolução dos problemas científicos.
Segundo Popper a ciência é desenvolvida a partir do contraponto entre o conhecimento e a ignorância. Justamente por isso, o Autor apresenta como origem do desenvolvimento científico justamente aquilo que denomina “problema”. De acordo com a teoria daquele teórico:
[...] o conhecimento não começa de percepções ou observações ou de coleção de fatos ou números, porém, começa, mais propriamente, de problemas. Poder-se-ia dizer: não há nenhum conhecimento sem problemas; mas, também, não há nenhum problema sem conhecimento.
Um, assim chamado, assunto científico é, meramente, um conglomerado de problemas e soluções tentadas, demarcado de uma forma artificial. O que realmente existe são problemas e soluções e tradições científicas
Desta forma, é salutar para a compreensão, no presente ensaio, do que se pretende, a partir do quanto apontado por Popper como sendo a sua metodologia para as ciências sociais.
Em sua Lógica das Ciências Sociais, Popper defende que o método das ciências sociais impõe a experimentação de novas soluções para antigos problemas, tudo sob o viés de um entendimento crítico acerca da realidade.
Apesar de um pouco extenso, pede-se vênia para transcrever um dos principais trechos da obra em destaque, relacionados com o presente estudo em que há explícita referência ao método aplicável às ciências sociais:
a) O método das ciências sociais, como aquele das ciências naturais, consiste em experimentar possíveis soluções para certos problemas; os problemas com os quais inciam-se nossas investigações e aqueles que surgem durante a investigação.
As soluções são propostas e criticadas. Se uma solução proposta não está aberta a uma crítica pertinente, então e excluída como não científica, embora, talvez, apenas temporariamente.
b) Se a solução tentada está aberta a críticas pertinentes, então tentamos refutá-la; pois toda crítica consiste em tentativas de refutação.
c) Se uma solução é tentada ou refutada através do nosso criticismo, fazemos outra tentativa.
d) Se ela resiste à crítica, aceitamo-la temporariamente; e a aceiramos, acima de tudo, como digna de ser discutida e criticada mais além.
e) Portanto, o método da ciência consiste em tentativas experimentais para resolver nossos problemas por conjecturas que são controladas por severa crítica. É o desenvolvimento crítico e consciente do método de “ensaio e erro”.
f) A assim chamada objetividade da ciência repousa na objetividade do método crítico. Isto significa, acima de tudo, que nenhuma teoria está isenta do ataque da crítica; e, mais ainda, que o instrumento principal da crítica lógica – a contradição lógica – é o objetivo.
Ou seja, o que defende o Autor é que a teoria científica, como tal, deve ser compreendida como algo sempre conjectural e provisório, em constante evolução. E contra as soluções postas, deve-se exercer o juízo de falseabilidade, a fim de que se possa, com efetividade, atestar a veracidade daquela teoria.
Somente a partir da identificação de que diversos questionamentos – críticas – não são capazes de infirmar uma determinada tese é que se identifica a sua cientificidade.
Nessa perspectiva, apesar de alguns negarem o caráter científico do Direito, é possível identificar o seu cientificismo na medida em que, sobre cada tese, posta como verdade, é possível o exercício de um juízo crítico, que pode ou não infirmar aquela tese.
Deve-se fazer referência ainda à questão do comprometimento pessoal do pesquisador com a tese jurídica. Sabe-se que, pelo caráter eminentemente valorativo do Direito, há quem conteste o caráter científico deste ramo do conhecimento dado que a valoração, por natureza, depende de uma interpretação pessoal.
Tal tese, contudo, não se sustenta no sistema apresentado por Popper, dado que, contrariamente à posição darwiniana, através da qual há uma evolução constante, sempre através do método “tentativa e erro”, mas através da qual há manifesto comprometimento do sujeito em evolução, na metodologia por ele proposta faz-se possível a evolução, como faz referência, “através de uma linguagem descritiva e argumentativa”, sendo possível ao estudioso “ser crítico de suas próprias tentativas, de suas próprias teorias” sem que tal criticismo implique em um comprometimento pessoal do pesquisador, dado que a tese é fundada em um juízo crítico racional.
Ou seja, de acordo com Popper, o principal, as escolhas, as hipóteses experimentais, podem ser debatidas e até eliminadas criticamente pela discussão racional, sem que se elimine ao próprio pesquisador. Este seria o propósito da discussão racional crítica .
Cumulado a isso, cumpre advertir que ainda para Popper a objetividade da ciência não se encontra no caráter imparcial da mente dos cientistas, mas daquilo o que denomina como o “caráter público e competitivo da empresa científica” , ou melhor, da refutabilidade da tese científica por toda uma comunidade de teóricos.
E é justamente a refutabilidade um dos pilares do seu entendimento acerca do desenvolvimento das ciências. Na perspectiva de Popper, uma teoria, denominada “verdade científica” deve ser sempre contestada, a fim de que se possa justificar o fenômeno sob outra perspectiva, apurando-se a veracidade e qualidade das respostas obtidas. Trata-se, nitidamente, de uma tese de desconstrução.
Tal assertiva pode ser reafirmada na medida em que o próprio Popper menciona como um perigo para o progresso da ciência o fato da teoria reputada dominante obtiver algo como um monopólio” .
Nesse contexto, relevante aduzir também que seria justamente a submissão de determinada premissa a um juízo crítico qualificado que a alçava à condição de tese científica, afastando-a de mera metafísica.
A submissão de determinada resposta à testabilidade, refutabilidade ou falsificabilidade seria importante critério de demarcação da tese como fruto do pensamento científico. Nesse sentido:
Um enunciado ou teoria é falsificável, segundo o meu critério, se e só se existir, pelo menos um falsificador potencial” (Popper, 1987a, p. 20), ou seja, se existir pelo menos um enunciado que descreva um fato logicamente possível que entre em conflito com a teoria. Em outras palavras, as teorias científicas, quando combinadas com as condições específicas, devem proibir algum acontecimento que é logicamente possível de ser observado. As teorias pseudocientíficas, não científicas ou metafísicas são irrefutáveis pois não proíbem nada, não possuem falsificadores potenciais.
No particular, é relevante demonstrar ainda que as conclusões a que se busca nesta oportunidade não são fruto de uma mera ideologia. Aliás, é justamente um apego exagerado a determinadas ideologias, afetos a verdadeiro dogmatismo, que impede um adequado desenvolvimento do Direito do Trabalho.
O presente questionamento trata-se da tentativa de reafirmar a incoerência das respostas atribuídas até então, às questões mencionadas. Ou seja, visa-se demonstrar a sua refutabilidade.

3. DO TÉRMINO CONTRATUAL, DA DEMISSÃO E DA ASSISTÊNCIA
A atribuição do Direito do Trabalho é, sem dúvida, uma forma de regular a atividade econômica, eis que os direitos do trabalhador revelam que a atividade econômica não pode ser exercida de qualquer forma e sim, com a atribuição de algumas garantias ao empregado .
Tal qual mencionado, o Direito do Trabalho apresenta algumas restrições ao direito potestativo de rescindir o contrato por parte do empregador e a instituição de mecanismos entre a empresa, os sindicatos, os trabalhadores e o Estado, criando estímulos para evitar o desemprego, dada a função social do trabalho para a coletividade.
O Direito do Trabalho impõe, ainda, o cumprimento de determinadas formalidades para o regular término do vínculo de emprego.
Como evidência dessas restrições, pode-se salientar que, quando da rescisão do contrato de trabalho, são impostas o pagamento de diversas parcelas, pelo empregador, ao trabalhador, estipulando-se ainda rigorosos prazos e o cumprimento de obrigações acessórias, como facilmente se depreende dos artigos 477 e seguintes da CLT.
Aliás, o aludido artigo 477 apresenta, em seus diversos itens, uma série de regras procedimentais inerentes à rescisão contratual, instituindo, inclusive penalidades de cunho obrigacional e administrativos para aquele que não as cumprir. Verbis:
É assegurado a todo empregado, não existindo prazo estipulado para a terminação do respectivo contrato, e quando não haja ele dado motivo para cessação das relações de trabalho, o direito de haver do empregador uma indenização, paga na base da maior remuneração que tenha percebido na mesma empresa.
§ 1º O pedido de demissão ou recibo de quitação de rescisão do contrato de trabalho, firmado por empregado com mais de 1 (um) ano de serviço, só será válido quando feito com a assistência do respectivo Sindicato ou perante a autoridade do Ministério do Trabalho.
§ 2º O instrumento de rescisão ou recibo de quitação, qualquer que seja a causa ou forma de dissolução do contrato, deve ter especificada a natureza de cada parcela paga ao empregado e discriminado o seu valor, sendo válida a quitação, apenas, relativamente às mesmas parcelas.
§ 3º Quando não existir na localidade nenhum dos órgãos previstos neste artigo, a assistência será prestada pelo Representante do Ministério Público ou, onde houver, pelo Defensor Público e, na falta ou impedimento destes, pelo Juiz de Paz.
§ 4º O pagamento a que fizer jus o empregado será efetuado no ato da homologação da rescisão do contrato de trabalho, em dinheiro ou em cheque visado, conforme acordem as partes, salvo se o empregado for analfabeto, quando o pagamento somente poderá ser feito em dinheiro.
§ 5º Qualquer compensação no pagamento de que trata o parágrafo anterior não poderá exceder o equivalente a um mês de remuneração do empregado.
§ 6º O pagamento das parcelas constantes do instrumento de rescisão ou recibo de quitação deverá ser efetuado nos seguintes prazos:
a) até o primeiro dia útil imediato ao término do contrato; ou
b) até o décimo dia, contado da data da notificação
da demissão, quando da ausência do aviso prévio, indenização
do mesmo ou dispensa de seu cumprimento.
§ 7º O ato da assistência na rescisão contratual (§§ 1º e 2º) será sem ônus para o trabalhador e empregador.
§ 8º A inobservância do disposto no § 6º deste artigo sujeitará o infrator à multa de 160 BTN, por trabalhador, bem assim ao pagamento da multa a favor do empregado, em valor equivalente ao seu salário, devidamente corrigido pelo índice de variação do BTN, salvo quando, comprovadamente, o trabalhador der causa à mora.
Na hipótese do pedido de demissão, ou seja, naquela em que a iniciativa do rompimento do vínculo é do trabalhador, e não da empresa, tem-se, como já mencionado alhures, a regra contida no § 1º do artigo 477 da CLT.
A partir daquele dispositivo, tem-se que o trabalhador tem a validade da sua manifestação que visa o término da relação contratual condicionada à assistência do respectivo Sindicato ou perante a autoridade do Ministério do Trabalho e, na falta destes, por um membro do Ministério Público ou pelo Defensor Público (onde houver).
A assistência rescisória visaria evitar eventuais excessos por parte do Empregador, que teria limitada a sua influência no momento da rescisão, pela participação de uma autoridade do Ministério do Trabalho, ou mesmo pela participação do Sindicato dos Trabalhadores. Trata-se de medida que visa assegurar algum equilíbrio entre o economicamente mais fraco e o economicamente mais forte.
Ao tratar do aludido dispositivo, a doutrina entende que, na hipótese de pedido de demissão, a denominada assistência sindical, trata-se de requisito de validade para a demissão.
Sérgio Pinto Martins aponta tal formalidade como a única existente na legislação para a demissão do empregado com mais de um ano de serviço .
Alice Monteiro de Barros, no mesmo sentido diz que “exige-se, ainda, como requisito de validade do pedido de demissão de empregado com mais de um ano de serviço, que ele contenha a assistência do respectivo sindicado ou do Ministério do Trabalho (art. 477, §1º, da CLT)” .
Ao seu tempo, nos seus comentários à CLT, Valentin Carrion pontua como relevante, para a existência da formalidade, a necessidade de se conferir autenticidade à manifestação do trabalhador, havida no intuito de rescindir o contrato, e ainda o de afastar eventuais pressões ou abusos sobre o estado de ânimo do empregado:
[...] a validade do pedido de demissão e quitação exige como requisito essencial que o empregado seja assistido no ato de sua manifestação de vontade pelo seu sindicato ou a autoridade prevista em lei. A ausência daquela formalidade é mais grave no pedido de demissão do que no de pagamento. Quanto ao primeiro, deseja-se preservar não só a autenticidade de manifestação havida como a data, e ainda afastar a ausência de pressões ou abuso sobre o estado de ânimo claudicante do empregado em virtude de algum revés momentâneo sofrido no ambiente de trabalho ou fora dele. Mesmo que se prove a autenticidade do pedido de demissão não homologado, prevalece o posterior arrependimento; idem quanto ao acordo para rescindir, devendo o empregado restituir a quantia recebida. A manifestação da vontade só deveria ter sido aceita após a obediência à forma imposta.
No âmbito da Doutrina, portanto, apresenta-se a aludida assistência como procedimento necessário a se assegurar alguma isenção de ânimo por parte do trabalhador.
No mesmo sentido, os Tribunais do Trabalho, inclusive o Tribunal Superior do Trabalho, ao interpretarem o dispositivo, expressamente entendem que a validade do pedido de demissão e quitação exige como requisito essencial a assistência do sindicato ou a autoridade prevista em Lei, justificando-se, para tanto, a exigência em diversos fundamentos.
Entende-se que, nos moldes do art. 166, IV, do Código Civil, a demissão sem a respectiva assistência sindical seria nula, dado que não teria sido observada formalidade essencial. O artigo 166 do Código Civil, em seu inciso IV, dispõe como nulo o negócio jurídico quando não revestido de forma prescrita em Lei. Como há forma apresentada em Lei para a prática do ato, não submetida a questão a tal formalidade, a mesma seria irregular. Nesse sentido, o seguinte aresto:
PEDIDO DE DEMISSÃO AUSÊNCIA DE ASSISTÊNCIA SINDICAL QUANDO DA HOMOLOGAÇÃO DA RESCISÃO CONTRATUAL ART. 477, § 1º, DA CLT NULIDADE – CONVERSÃO EM DISPENSA IMOTIVADA – EFEITOS. Se a decisão regional, embora reconhecendo a ausência de assistência sindical no momento da homologação do pedido de demissão da Reclamante, empresta validade à rescisão contratual, viola frontalmente o art. 477, § 1º, da CLT, que sedimenta ser essencial para a rescisão contratual a homologação pelo sindicato da categoria do empregado. Nessa linha, nos moldes do art. 166, IV, do CC, resta atraída a nulidade do negócio, porque inobservada formalidade essencial, retirando do universo jurídico o ato de dispensa por iniciativa do empregado, e transmudando, portanto, a dispensa deste em imotivada, com os consectários a esta pertinentes. [...]
Da mesma forma, tem se apresentado como fundamento para a aludida formalidade o fato de que a manifestação isolada do trabalhador não seria suficiente para assegurar a validade do ato; tal preceito seria tutelar e de ordem pública e a ausência da mesma formalidade faria presumir como inválida a manifestação de vontade do empregado, tal qual demonstram os precedentes abaixo transcritos:
PEDIDO DE DEMISSÃO. AUSÊNCIA DE HOMOLOGAÇÃO. IRREGULARIDADE. PRESUNÇÃO DE DISPENSA IMOTIVADA. A ausência de assistência sindical de pedido demissão firmado por empregado com mais de um ano de serviço é formalidade essencial e imprescindível, sem a qual o ato jurídico não se perfaz. Isso porque a manifestação unilateral do empregado é, por si só, insuficiente para a validação da rescisão contratual. É o que se extrai da literalidade do artigo 477, § 1º, da CLT. Recurso conhecido e desprovido.
VALIDADE DO INSTRUMENTO DE RESCISÃO – AUSÊNCIA DO SINDICATO – Consigna, expressamente, a norma do parágrafo primeiro, do artigo quatrocentos e setenta e sete, da CLT, que o pedido de demissão de empregado com mais de um ano de serviço somente é válido quando feito com a assistência do respectivo sindicato ou perante a autoridade do ministério do trabalho. Este preceito é tutelar e de ordem pública, a exemplo do artigo quinhentos, da CLT – Sem obediência às formalidades legalmente exigidas, a quitação apresenta-se carente de valor jurídico, não produzindo qualquer efeito legal. Neste compasso, torna-se insubsistente a compensação deferida pelo egrégio tribunal regional, entre as verbas pleiteadas e aquelas constantes do recibo de quitação firmado sem a presença do sindicato de classe. Recurso conhecido e provido.
PEDIDO DE DEMISSÃO E TRCT – AUSÊNCIA DE HOMOLOGAÇÃO DO SINDICATO – INVALIDADE – O art. 477, § 1º, da CLT dispõe, como requisito essencial de validade do pedido de demissão e do termo de rescisão do contrato de trabalho, a homologação pelo sindicato. A inobservância desse requisito imposto por lei invalida o ato jurídico, por tornar duvidosa a autenticidade da manifestação de vontade do empregado.
Desta forma, evidenciada, no sentido apresentado por Popper, a suposta “verdade”, qual seja, a de que a validade do pedido de demissão, ou da rescisão do contrato de trabalho, somente seria válido quando manifestado, perante o órgão sindical ou a autoridade administrativa, o claro intuito de rescindir o pacto pelo trabalhador.
Busca-se, concretamente, a escolha de um problema interessante e a crítica das permanentes tentativas experimentais e provisórias para solucioná-lo .

4. DO SISTEMA BRASILEIRO DE REGRAS E PRINCÍPIOS: UMA VISÃO DOS PRINCÍPIOS TRABALHISTAS
A fim de demonstrar a contestabilidade da verdade outrora posta, deve-se fazer menção à questão do papel desempenhado pelos princípios no ordenamento pátrio. Parece consolidado o entendimento de que o sistema jurídico brasileiro trata-se de um sistema aberto de regras e princípios e como tal deve ser interpretado e aplicado.
Na lição do português J.J. Gomes Canotilho, na descodificação dessa afirmação, um sistema jurídico aberto de regras e princípios:
(1) é um sistema jurídico porque é um sistema dinâmico de normas; (2) é um sistema aberto porque tem uma estrutura dialógica (Caliess), traduzida na disponibilidade e das normas constitucionais para captarem a mudança da realidade e estarem abertas à concepções cambiantes da e da ; (3) é um sistema normativo, porque a estruturação das expectativas referentes a valores, programas, funções e pessoas é feita através de normas: (4) é um sistema de regras e de princípios pois as normas do sistema tanto podem revelar-se sob a forma de princípios como sob a forma de regras.
O ordenamento jurídico pátrio apresenta-se como um sistema, ou seja, escalonado e organizado a partir de critérios e regras objetivamente consideradas; permeado de conceitos jurídicos indeterminados, que não tem interpretação unívoca e podem variar com o tempo; fundado na lei, conforme enuncia o artigo 5º, II, da Constituição Federal; formado de regras, normas jurídicas particularizantes, e princípios, normas jurídicas abstratas e indeterminadas.
Para se tratar do tema da aplicação dos princípios ou regras no ordenamento jurídico constitucional, inicialmente cumpre fixar a definição dos princípios e das regras, uma vez que ambos são espécies do gênero normas.
Para tanto, mais uma vez utilizar-se-á a definição adotada por Canotilho , que didaticamente propõe:
Os princípios interessar-nos-ão, aqui, sobretudo na sua qualidade de verdadeiras normas, qualitativamente distintas de outras categorias de normas ou seja, de regras jurídicas. As diferenças qualitativas traduzir-se-ão, fundamentalmente, nos seguintes aspectos. Em primeiro lugar, os princípios são normas jurídicas impositivas de uma optimização, compatíveis com vários graus de concretização, consoante os condicionalismos fáticos e jurídicos; as regras são normas que prescrevem imperativamente uma exigência (impõe, permite ou proíbem) que é ou não cumprida (nos termos de Dworkin: applicable in al-or-notting fashion); a convivência dos princípios é conflitual (Zagrebeslky), a convivência de regras é antinômica; os princípios coexistem, as regras antinômicas excluem-se. Conseqüentemente, os princípios ao constituem exigências de optimização, permitem o balanceamento de valores e interesses (não obedecem, como as regras, à ), consoante o seu peso e a ponderação de outros princípios eventualmente conflituantes; as regras não deixam espaço para qualquer outra solução, pois se uma regra vale (tem validade) deve cumprir-se na exacta medida das suas prescrições, nem mais nem menos. Como se verá mais adiante, em caso de conflito entre princípios, estes podem ser objeto de ponderação, de harmonização, pois eles contém, apenas < exigências ou que, em primeira linha> (prima facie), devem ser realizados; as regras contém definitivas, sendo insustentável a validade simultânea de regras contraditórias. Realça-se também que os princípios suscitam problemas de validade e peso (importância, ponderação, valia); as regras colocam apenas questões de validade (se elas não são correctas devem ser alteradas).
A partir da distinção ora estabelecida, fica bastante clara a idéia de que o sistema jurídico brasileiro, notadamente o sistema constitucional é um sistema aberto de regras e princípios.
Em que pese a preservação do princípio da legalidade, a teor do artigo 5º, inciso II, da Constituição Federal, é certo que o sistema normativo nacional não se limita a uma disciplina exaustiva e completa do fenômeno social, como um sistema exclusivamente de regras.
Se assim o fosse, teríamos um sistema absolutamente fechado, de difícil ou quase impossível acompanhamento da realidade social.
Por outro lado, verifica-se também que o nosso ordenamento jurídico não está conformado exclusivamente em princípios, cuja indeterminação, inexistência de regras precisas seria incapaz de assegurar alguma segurança jurídica ao cidadão, como em um sistema exclusivamente aberto.
Evidencia a distinção traçada pelo mestre português, que o sistema aberto implica na adequação entre regras e princípios no qual cabe às primeiras, a regulamentação específica do fenômeno jurídico, enquanto que aos últimos, a função sistêmica, de ligação, de conformação e adequação da norma à realidade social.
Da conjugação entre aquelas hipóteses normativas forma-se do direito, no dizer de Alexy “um sistema aberto de normas e princípios que, através de processos judiciais, procedimentos legislativos e administrativos, iniciativas dos cidadãos, passa de uma law in the books para uma law in action para uma .”
Nesse sentido ainda, cumpre destacar que, em um sistema normativo, os princípios possuem o papel fundamental de estabelecer os parâmetros tanto para o legislador quanto para o intérprete. Os princípios são, na lição de Celso Antônio Bandeira de Mello, o:
[...] mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas compondo-lhes o espírito e servindo de critério para sua exata compreensão e inteligência, exatamente por definir a lógica e a racionalidade do sistema normativo que lhe confere a tônica e lhe dá sentido harmônico
No âmbito do Direito do Trabalho, alguns autores trataram especificamente acerca dos princípios. Pinho Pedreira, ao tratar do tema, menciona, com a clareza que lhe é peculiar que os princípios “são as traves mestras do ordenamento jurídico do país ou de um ramo dogmático” .
Para Plá Rodrigues, os princípios de direito do trabalho podem ser enunciados como as:
[...] linhas diretrizes que informam algumas normas e inspiram direta ou indiretamente uma série de soluções, pelo que podem servir para promover e embasar a aprovação de novas normas, orientar a interpretação das existentes e resolver os casos não previstos .
Maurício Godinho Delgado menciona que os princípios formam o “núcleo trabalhista basilar por, a um só tempo, não apenas incorporarem a essência da função teleológica do Direito do Trabalho, como por possuírem abrangência ampliada e generalizante ao conjunto desse ramo jurídico” .
Ou seja, os princípios servem como opções e critérios valorativos, de caráter normativo, que dão um sentido ao conteúdo jurídico posto. Servem como a conformação legítima dos valores sociais.
Sendo assim, impedem que o legislador/aplicador elabore/aprecie o texto normativo em absoluta desconformidade com os valores normativamente estabelecidos, desconsiderando os anseios sociais mais legítimos.
No direito brasileiro, indubitavelmente os princípios são dotados de carga normativa, embora ainda haja algumas dificuldades na sua implementação através do Poder Judiciário, inapto a entender e atender as demandas sociais historicamente reprimidas.
No âmbito justrabalhista, existem princípios que não se confundem com os denominados princípios gerais de direito, comuns a todos os ramos dogmáticos.
São princípios que demonstram a autonomia deste ramo do direito, evidenciando os seus valores e inspirando ao intérprete e mesmo ao Legislador do Direito do Trabalho.

5. DO PRINCÍPIO DA IRRENUNCIABILIDADE E QUANTO AO FUNDAMENTO DA ASSISTÊNCIA RESCISÓRIA.
Já foram abordados os contornos gerais acerca dos Princípios do Direito do Trabalho, bem como em relação à assistência rescisória. Contudo, ainda seguindo a metodologia “popperiana”, cumpre denunciar a incompatibilidade entre os fundamentos e as premissas da questão ora posta, a fim de que se possa demonstrar a sua refutabilidade.
É basilar de todo o ordenamento jurídico trabalhista a idéia proposta pelo denominado Princípio da Proteção. Tal princípio informa que o Direito do Trabalho se estrutura como uma teia de proteção ao hipossuficiente na relação empregatícia, o trabalhador, visando atenuar ou retificar, no plano jurídico, o desequilíbrio inerente ao plano fático do contrato de trabalho.
Como desdobramento natural do aludido princípio, encontram-se ao outros tantos, os quais, por questão de relevância ao presente estudo, faz-se o competente destaque apenas aos denominados princípios da irrenunciabilidade e da verdade real.
De acordo com Amauri Mascaro do Nascimento , citando Bayon Chacón e Pérez Botija o princípio da irrenunciabilidade tem por fundamento:
[...] a proteção de quem, por sua situação econômica e social menos privilegiada, pode ser facilmente coagido e obrigado a renunciar ao exercício de um direito muitas vezes presumido e discutível, frente a uma oferta que venha a remediar, com um valor numérico inferior, uma necessidade de atenção urgente, inclusive nos casos em que não fora possível provar devidamente a fraude à lei nem a existência de uma vis compulsiva suficiente para invalidar o ato de renúncia.
Dessa forma, pode-se apresentar, com clareza, a vinculação às formalidades rescisórias aos aludidos princípios.
O Princípio da Irrenunciabilidade somente possui alguma relevância naqueles sistemas jurídicos em que as partes dispõem de alguma autonomia negocial. Ou seja, naqueles sistemas em que é atribuído ao particular o poder de “partejar, por sua vontade, relações jurídicas concretas, admitidas e reguladas, in abstrato na lei” . Isso porque, somente aquele que possui a alegada autonomia, poder negocial, pode ter limitada de alguma forma a sua capacidade dispositiva.
Tal limitação, trata-se de medida, de acordo com Pinho Pedreira, fundada na ordem pública, através da qual, no intuito de assegurar um mínimo de proteção ao trabalhador, e à coletividade, condiciona o exercício da vontade dos sujeitos em situação desfavorável a determinados limites, visando com isso, proteger-lhes da sua própria vontade:
A indisponibilidade, ainda que relativa, a imperatividade e conseqüente inderrogabilidade das normas do Direito do Trabalho, todas praticamente de ordem pública e, pois cogentes, como, ainda, a presunção de vício de consentimento nos atos jurídicos do empregado, resultante da sua subordinação ao empregador, conjugam-se para produzir a conseqüência da irrenunciabilidade dos direitos do trabalhador como um dos princípios cardiais do mesmo Direito. [...] A finalidade do Direito do Trabalho (imediata, porque a mediata é o equilíbrio social) consiste na proteção jurídica ao trabalhador, necessária de uma parte, porque a relação de emprego, implicando na prestação de serviços sob as ordens e direção do empregador, e em organização e ambiente por este predispostos, que podem acarretar riscos para a incolumidade física e moral do empregado, compromete a própria pessoa deste, de que é inseparável a energia de trabalho.
A instituição dos diversos princípios protetores do trabalhador trata-se de medidas sistêmicas, que visam preservar um mínimo de proteção, à parte mais sensível da relação de trabalho.
Não por outra razão, foi o próprio Constituinte originário que apresentou, no artigo 7º do Texto Constitucional, sem prejuízo de outros dispositivos que visem à melhoria da condição social dos trabalhadores, uma série de direitos.
Desta forma, não há qualquer dúvida de que, em matéria trabalhista, foi o próprio constituinte que fixou expressamente os contornos sobre os quais seria exercida a autonomia no que atine às relações envolvendo os trabalhadores.
Aliás, tais dispositivos encontram-se em perfeita harmonia com a definição dos direitos da personalidade, que segundo Orlando Gomes, compreendem-se os direitos considerados essenciais à dignidade humana, a fim de resguardar a sua dignidade .
Mesmo no que atine aos limites da proteção à integridade física, Orlando Gomes, menciona que tal proteção recorre em dois sentidos, o primeiro contra os atentados procedentes de terceiros, e em segundo plano contra o poder de disposição do próprio indivíduo .
Já no que atine aos fundamentos teóricos para a adoção do princípio da irrenunciabilidade como trave mestra do Direito do Trabalho, diversas são as teorias.
Há quem mencione como principal fundamento para tal princípio, como já mencionado, a questão da ordem pública dos interesses envolvidos, ou ainda, como a indisponibilidade ou a imperatividade das normas trabalhistas.
Nesse sentido, Mario de La Cueva chega a incluir todo o Direito do Trabalho dentro do jus cogens .
Contra o último argumento, Plá Rodriguez aduz que, contrariamente ao quanto se proclama, o direito do trabalho não limita a liberdade, mas visa assegurar uma liberdade real, equacionamento dos fatores capital e trabalho de uma maneira justa .
Por fim, há quem justifique o princípio da irrenunciabilidade sob a ótica da presunção do vício do consentimento. Segundo os que assim entendem, parte-se da presunção de que o trabalhador que renuncia aos benefícios legais assim procede por falta de liberdade.
Nesse sentido, De La Villa, Peetti Griva, Sagardoy, todos citados por Plá Rodriguez . Alonso Olea e Maria Emilia Casas, sobre o ponto assim se pronunciam:
[...] é a presumida inferioridade de sua situação contratual que se quer corrigir com a irrenunciabilidade e a imperatividade estrita da norma trabalhista enquanto o trabalhador está vinculado à empresa, somando-se ao critério objetivo da imperatividade da norma o critério subjetivo difuso de um vício da vontade que invalida a renúncia.
Alice Monteiro de Barros, por outro lado, diz que o aludido princípio da irrenunciabilidade está vinculado ao princípio da primazia da realidade, e à idéia de imperatividade, isto é, da indisponibilidade de direitos .
Por sua vez, tal qual consolidado, aludido princípio da primazia da realidade se apresenta como aquele em que se deve atentar mais à intenção dos agentes do que ao envoltório formal através do qual foi manifestada a vontade .
O aludido princípio da primazia da realidade é apontado por Pinho Pedreira como sendo aquele que determina “em caso de discordância entre o que ocorre na prática e o que surge de documentos e acordos se deve dar preferência ao primeiro, isto é, ao que sucede no terreno dos fatos” .
Tal princípio decorre diretamente da boa-fé, da dignidade da atividade humana e a vontade real das partes, dentre outros fundamentos. A dignidade da atividade humana impõe que a atividade meramente intelectual e especulativa, não pode subjugar a própria atividade humana. A vontade real das partes, ao seu tempo, são, a todo momento, traduzidos pelos fatos, de forma que “se o contrato se cumpre de determinada maneira é porque as duas partes consentem nisso”.
Postas as premissas, cumpre identificar a falseabilidade da tese que reputa como absolutamente irregular o pedido de demissão formulado sem a competente assistência sindical, para fins da resposta científica que se visa buscar.
O primeiro passo para tanto é identificar a perfeita adequação entre o aludido princípio da irrenunciabilidade e as formalidades necessárias ao acolhimento do pedido de demissão do obreiro.
As formalidades rescisórias apresentadas não são senão a aplicação prática das regras de proteção de quem, por sua situação econômica e social menos privilegiada, pode ser facilmente coagido e obrigado a renunciar ao exercício de um direito.
Ou mesmo, pode-se apontar como fundamento para a aludida formalidade a questão da ordem pública dos interesses envolvidos, ou ainda, como a indisponibilidade ou a imperatividade das normas trabalhistas, bem como a presunção de vício do consentimento. Foram esses os elementos apresentados pela doutrina e jurisprudência como fundamentos para tal formalidade.
Tal qual já apresentado, em apertada síntese pode-se dizer que a assistência rescisória acima indicada visa, em última instância, a concretização do mesmo princípio da irrenunciabilidade, pela sua relevância dentro do ordenamento jurídico pátrio. Esta parece ser uma verdade, seguindo a uma visão de Popper.
Contudo, uma análise mais apurada do sistema jurídico posto parece fazer ruir não a relação entre as premissas, quais sejam, as formalidades rescisórias e o princípio da irrenunciabilidade, mas a própria premissa que visa assegurar a irregularidade absoluta da rescisão, diante da ausência da assistência sindical, incondicionalmente, à luz dos princípios jus trabalhistas.
A primeira questão que demonstra a ausência de verdade na premissa que entende como irregular, em presunção jure et de jure, a demissão carente da assistência sindical é a simples identificação de que não há qualquer previsão valorativa no Texto Constitucional acerca da alegada formalidade para o acolhimento do pedido de demissão formulado pelo trabalhador.
Com efeito, o inciso I da Constituição Federal assegura a proteção da relação de emprego contra a despedida arbitrária ou sem justa causa, mas não faz qualquer referência a esta ou aquela formalidade, muito menos a assistência rescisória, para a proteção do pedido de demissão, ou da rescisão movida pelo trabalhador.
Não há como negar que o que se visa com a instituição daquela formalidade seria a consagração do direito de não ser despedido irregularmente, em consonância com o Texto Constitucional.
Contudo, não se poderia deixar de fazer a leitura da questão sob a perspectiva de que, a aludida proteção poderia ser realizada por outros meios, sem que isso implicasse em qualquer desobediência ao Texto Constitucional.
De mais a mais, apurando-se que no mundo dos fatos, fenomenologicamente, a hipótese fora a de livre pedido do empregado para que a sua relação de emprego se finde, sem qualquer ingerência do empregador, a concretização do mandamento constitucional, qual seja, a proteção contra a despedida arbitrária, dar-se-ia integralmente, dado que não teria havido despedida, nem tampouco qualquer arbítrio por parte do empregador.
Por outro lado, tal qual demonstrado, há aqueles que apresentam a questão da forma como óbice intransponível para a validade da demissão carente de assistência, a teor do artigo 166, IV, do Código Civil.
Para aqueles, a sua tese não resiste a um simples exercício de argumentação.
Tal qual enuncia Pietro Perlingieri , toda forma prevista em direito demanda um porquê, sendo justamente a resposta a esta pergunta o que legitima a interpretação do dispositivo:
A forma pode ser relacionada a um ou mais perfis, cumulativamente ou alternativamente, segundo a ratio da norma que a estabelece. Individuar esse fundamento é indispensável para proceder a uma interpretação que não seja separada de sua valoração. Isso, inelutavelmente, significa que toda forma negocial tem necessariamente uma função, ainda que heterogênea.Nem se pode alegar em contrário que o art. 1.325, nº 4, indica a forma dos atos substanciais ‘como simples elemento de estrutura’. A estrutura como ‘totalidade recolhida em si’ não seria legitimada pelos fins externos. Todo ‘como’ do direito tem sempre um ‘porquê’ juridicamente relevante: o art. 1.325, nº 4, é somente uma fragmentação de normas que se integra cada vez com a disciplina de cada ato. O porquê ( a função) extrai-se não da previsão da ‘sanção’ nulidade, mas do necessário fundamento da previsão normativa.

Contudo, a partir de tal premissa, não há qualquer fundamento para a aludida formalidade, que já não esteja contemplada na presente refutação. Como já fora mencionado, há alguma vinculação entre o alegado princípio da irrenunciabilidade, com a presunção de fraude ou de lesão aos direitos do trabalhador, tal qual apontado alhures.
Por conta do aludido princípio da irrenunciabilidade, a assistência sindical aplica mecanismos que se pode denominar como presuntivos do vício de vontade do trabalhador envolvido. Ocorre, todavia, que se encontra consolidado o entendimento de que a assistência rescisória, por si só, trata-se de expediente meramente presuntivo.
O E. Tribunal Superior do Trabalho, na construção do seu Enunciado de Súmula nº. 330 , que trata da presunção de quitação das verbas rescisórias em que justamente houve a assistência sindical, reconheceu que a assistência sindical não teria eficácia liberatória geral, mas limitada, justamente por força da ausência de presunção absoluta da aludida homologação.
Ao comentar o aludido dispositivo Sérgio Pinto Martins se pronunciou expressamente:
Assim, o pagamento feito na assistência quita parcelas, mas não impede o empregado de reclamar eventual lesão a direito, principalmente quando recebeu verbas inferiores às devidas ou que não foram integrais, como em caso de falta de integração das horas extras nas verbas rescisórias, como também admite a Resolução nº. 4/94 do TST ao dizer que “a quitação, como está expresso no Enunciado, não alcança parcela omitida e, conseqüentemente, seus reflexos em outras parcelas, ainda que constantes do recibo. [...]
Despicienda a assertiva de que há ato jurídico perfeito (art. 5º, XXXVI, da Constituição) em relação ao contrato de trabalho quando da assistência do pagamento das verbas rescisórias, pois o pagamento feito quita apenas o que foi saldado. [...] a assistência no órgão sindical apenas quita o que foi pago e não o contrato de trabalho.
Note-se, mesmo, que, apenas para evidenciar o caráter meramente presuntivo da homologação, há arestos em que se reconhece a eficácia liberatória do termo de rescisão, mesmo sem a respectiva homologação sindical, desde que conte com a assinatura do Trabalhador, uma vez que desta forma haveria presunção de veracidade do conteúdo do aludido documento:

VERBAS RESCISÓRIAS. Situação em que, embora ausente a homologação do sindicato de classe, a assinatura lançada no termo de rescisão traz presunção de veracidade de seu conteúdo, sendo que o reclamante não comprovou o não-recebimento dos valores ali consignados. [...]
No mesmo sentido, o Tribunal Regional do Trabalho da 13ª Região se pronunciou acerca da mera presunção gerada pela homologação administrativa, o que não impede que, em Juízo, seja demonstrado o contrário:
[...] HOMOLOGAÇÃO SINDICAL EM TERMO DE RESCISÃO DE CONTRATO DE TRABALHO. POSSIBILIDADE DE QUESTIONAMENTO DA MATÉRIA EM INSTÂNCIA JUDICIÁRIA. A homologação sindical em termo de rescisão de contrato de trabalho, por ter índole meramente administrativa, não pode servir de óbice à provocação desta Justiça Especializada pelo trabalhador. Recurso desprovido. DECISÃO: ACORDAM os Juízes do Tribunal Regional do Trabalho da 13ª Região, por unanimidade, negar provimento ao recurso. João Pessoa, 29 de setembro de 2004.
Desta forma, em manifesta afronta à verdade posta, parece que a existência de prova em sentido contrário poderia infirmar tanto a presunção de recebimento pelo empregado, quanto a irregularidade do pedido de demissão.
Nesse sentido, apesar de divergir frontalmente do entendimento apresentado pelo Tribunal Superior do Trabalho, já se pronunciaram alguns Tribunais Regionais do Trabalho:
RESCISÃO CONTRATUAL. HOMOLOGAÇÃO PELO SINDICATO. PRESUNÇÃO DE REGULARIDADE. A obrigatoriedade de se levar à assistência sindical a rescisão contratual dos empregados com mais de um ano de serviço tem por objetivo principal constatar o efetivo pagamento das parcelas decorrentes do término do contrato de trabalho, por isso, tal ato se reveste de presunção de regularidade, que só poderá ser desconstituído mediante prova robusta em sentido contrário.
RESCISÃO CONTRATUAL. FALTA DE HOMOLOGAÇÃO PELO SINDICATO DE CLASSE. A falta de homologação pelo sindicato de classe do termo de rescisão do contrato de trabalho que vigorou mais de um ano gera a presunção em favor do empregado de que seus haveres não foram pagos, se não comprovada por outro meio e de forma cabal a quitação.

O Direito do Trabalho é probo em atribuir maior relevância ao que ocorre fenomenologicamente, sendo esta, igualmente uma das suas traves mestras, tal qual já suscitado.
A partir do aludido arcabouço normativo, cumpre demonstrar a refutabilidade da tese de que o pedido de demissão formulado por empregado, que não fora formalizado com a assistência do respectivo sindicato ou perante autoridade do Ministério do Trabalho, impede que se conclua pela validade da rescisão.
O reconhecimento da livre manifestação da vontade do trabalhador em Juízo, mesmo ausente a assistência sindical autoriza, de todo, a atribuição de validade à aludida demissão.
Note-se, inclusive, que a lição de Maurício Godinho, acerca da assistência na rescisão do contrato de trabalho vai justamente nesse sentido, na medida em que demonstra a mera presunção de violação aos direitos do trabalhador:
Não sendo observada a assistência administrativa, nos casos em que é obrigatória (ou faltando a assistência própria, inerente ao trabalhador menor de 18 anos), desponta presunção trabalhista favorável ao obreiro, de que a ruptura do pacto se deu nos moldes da resilição unilateral por ato empresarial (dispensa injusta), com as parcelas que lhe são conseqüentes. Não se trata, evidentemente, de presunção absoluta, porém relativa, admitindo prova convicente em sentido contrário.

6. CONCLUSÃO
A tentativa ora apresentada visa encarar o problema da presunção de irregularidade da rescisão carente de assistência sindical de frente, buscando uma solução verdadeira e adequada ao problema , em contraponto à tese já posta perante o Tribunal Superior do Trabalho.
Buscou-se exercer tal pesquisa sob um viés crítico, que busca romper a barreira da normalidade, ou na condição apresentada por Popper, como um cientista “não normal”, ousado e crítico “que abre as janelas e deixa entrar o ar fresco, que não pensa sobre a impressão que causa, mas que tenta ser bem entendido” .
Ainda na perspectiva apresentada por Karl Popper, pode-se concluir que a verdade posta no sentido de que seria irremediavelmente irregular a demissão em que ausente a assistência sindical trata-se de teoria “pior” do que a que ora é posta, que admite alguns temperamentos.

A adoção, às claras, da presunção em favor do trabalhador, em relação ao pedido de demissão, não desautoriza o reconhecimento do pedido de demissão, mesmo sem a competente assistência sindical, no momento da rescisão.
Exercendo um juízo crítico sobre a conclusão acima, conferindo-se racionalmente os resultados que se alcançou , ainda sob o viés metodológico de Popper, pode-se concluir que a adoção de tal tese não infirma os valores Constitucionais postos, tampouco cria desvantagem para o trabalhador, ou afronta os princípios inerentes ao Direito do Trabalho.
A prosperar a presente tese, o Trabalhador continuará a ter como presumido o vício de consentimento da sua demissão, promovendo o princípio da proteção e da irrenunciabilidade dos direitos trabalhistas, bem como ao próprio princípio da verdade real.
Tal solução parece adequar-se perfeitamente ao sistema normativo posto. Assegura que, em Juízo, se apurando a verdade dos fatos e, na hipótese de inequívoca a intenção de rescindir o pacto por iniciativa do obreiro, não se penalize injustamente uma das partes, em detrimento do quanto ocorrido no mundo dos fatos, impondo, por mera ficção jurídica, uma irremediável contradição.

7. REFERÊNCIAS
BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. 4 ed. São Paulo: LTr, 2008.
Brasil. Tribunal Superior do Trabalho. Recurso de Revista nº. 280016/1996. Terceira Turma do Tribunal Superior do Trabalho. Rel. Min. Jose Zito Calasãs Rodrigues, Brasília, DF, 09 de outubro de 1998. Disponível em http://www.tst.jus.br. Acesso em 6.1.2009.
Brasil. Tribunal Superior do Trabalho. Recurso de Revista nº. 686/2003-015-01-00.3, Rel. Ministro Ives Gandra Martins Filho, Brasília, DF, 23 de setembro de 2005. Disponível em http://www.tst.jus.br. Acesso em 6.1.2009.
Brasil. Tribunal Superior do Trabalho. Recurso de Revista nº.2194/2001-070-02-00, Rel. Ministro Barros Levenhagen, Brasília, DF, 24 de junho de 2005. Disponível em http://www.tst.jus.br. Acesso em 6.1.2009.
CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. Almedina. 3 ed. 1999.
CARRION, Valentin. Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho. 33 ed. atual. Por Eduardo Carrion. São Paulo: Saraiva, 2008.
DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 3 ed. São Paulo: LTr, 2004.
GOMES, Orlando. Introdução ao Direito Civil. 12 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1996.
MARTINS, Sérgio Pinto. Comentários às Súmulas do TST 4. Ed.. São Paulo: Atlas, 2008.
_____. Direito Do Trabalho. 10 Ed. rev e amp.São Paulo: Atlas, 2000.
Minas Gerais. Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região. Recurso Ordinário nº. 02004-2006-136-03-00-8. Sexta Turma. Rel. Des. Antônio Fernando Guimarães; Belo Horizonte, MG, 05 de março de 2007. Disponível em http://www.editoramagister.net. Acesso em 8 de janeiro de 2009.
Paraíba. Recurso Ordinário nº. 00391.2004.001.13.00-0. Tribunal Regional do Trabalho da 13ª Região. João Pessoa, PB, 26 de novembro de 2004. Disponível em http://www.trt13.jus.br. Acesso em 6.1.2008.
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho, 14ª Ed. São Paulo: Saraiva, 1997.
PERLIGIERI, Pietro. Perfis do Direito Civil. 2 Ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2002.
PLÁ RODRIGUEZ, Americo. Princípios de Direito do Trabalho. 3 ed. atual. São Paulo: LTr, 2000.
POPPER, Karl. A Lógica das Ciências Sociais. 3 ed. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2004.
Rio Grande do Sul. Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região Recurso Ordinário nº. 00530-2003-022-04-00-4; Sétima Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região. Relª Juíza Denise Maria de Barros; Porto Alegre, RS, 17 de agosto de 2005. Disponível em http://www.editoramagister.net. Acesso em 8 de janeiro de 2008.
Santa Catarina. Tribunal Regional do Trabalho da 12ª Região. Recurso Ordinário nº. 965/97; Primeira Turma. Rel. Juiz Osvaldo Sousa Olinger. Belo Horizonte, MG, 17 de dezembro 2007. Disponível em http://www.editoramagister.net. Acesso em 8 de janeiro de 2008.
Santa Catarina. Tribunal Regional do Trabalho da 12ª Região. Recurso Ordinário nº. 3419/2001 – (09874/2001) – 1ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho. Relª Juíza Lourdes Dreyer. João Pessoa, PB, 21 de setembro de 2001. Disponível em http://www.trt12.jus.br. Acesso em 6.1.2008.
SILVA, Luiz de Pinho Pedreira da. Principiologia do direito do trabalho. São Paulo: LTr. , 1997.
SILVEIRA. Fernando Lang da, A FILOSOFIA DA CIÊNCIA DE KARL POPPER: O RACIONALISMO CRÍTICO. Disponível em http://www.if.ufrgs.br/~lang/POPPER.pdf. Acesso em 5.1.2009.

Taciana Palmeira Andrade

SUMÁRIO: 1. Introdução. 2. Bioética e Direito: intersecção. 3. Transdisciplinaridade: contribuição. 4. Conclusão. 5. Referências.

RESUMO: O presente trabalho tem como escopo fazer uma análise de forma sucinta sobre a intersecção entre direito e bioética. Busca, igualmente, cumprir a função de demonstrar a importância de uma metodologia com enfoque transdisciplinar e sua contribuição na realização do estudo do biodireito como forma de interseção entre o direito e a bioética.
Palavras-chave: Bioética. Direito. Transdisciplinaridade.
ABSTRACT: This work has the scope to make a brief analysis on the intersection between law and bioethics. Search also fulfil the function of demonstrating the importance of a methodology with focus-in their contribution in making the study of biolaw as a form of intersection between the law and bioethics.
Keywords: Bioethics. Law. Transdisciplinarity.

1. INTRODUÇÃO
Em decorrência do progresso tecnológico e o conseqüente avanço desenfreado das ciências, sobretudo no que tange à área da medicina, observou-se o aparecimento de “novas” áreas do conhecimento a partir do entroncamento de ciências preexistentes. A bioética, então, surgiria, nesse momento.
A partir desse momento, grandes filósofos e cientistas tentaram explicar o fenômeno, o que deu vazão ao surgimento de várias propostas teóricas. Dentre tais propostas, destaca-se, no presente estudo, aquela feita por Boaventura de Souza Santos: a transdisciplinaridade.
A bioética, por sua vez, surge atendendo aos clamores da sociedade que se viu acometida por abusos praticados por cientista que não observavam o valor da vida, da existência, do ser humano.
Nesse diapasão, o presente estudo objetiva fazer uma abordagem capaz de identificar alguns aspectos transdisciplinares da bioética, na forma proposta por Boaventura de Souza Santos, sem, no entanto, pretender desnudá-los totalmente.
Outrossim, pretende-se demonstrar a importância do enfoque transdisciplinar no estudo da bioética no que tange ao aspecto interseccionista com o direito.
Intenta-se, igualmente, analisar a intersecção da bioética – recém criada – e o direito – velho conhecido entre nós.
Tal ligação, ao que tudo indica, pode ter dando ensejo ao surgimento de um novo ramo do direito: o biodireito, reconhecido por muitos e ainda rechaçado por alguns.
Observe-se, todavia, que o intuito aqui não é esgotar o estudo, mas, apenas, realizar uma breve abordagem do tema.
Assim, ultrapassadas as considerações iniciais, passemos, então, ao objeto do estudo.

2. BIOÉTICA E DIREITO: INTERSECÇÃO
A partir da Primeira Revolução Industrial ocorrida na Inglaterra, no séc. XVIII, o mundo enfrentou uma desenfreada evolução em todos os setores. Em poucas palavras, a revolução industrial, em suas três fases, impulsionou o crescimento das cidades e gerou, consequentemente, o progresso tecnológico.
A urbanização deu ensejo a novos anseios da sociedade, que já não se contentava com o que lhe era proporcionado em várias áreas.
No campo da ciência, notou-se um crescente e considerável avanço. Em pouco tempo, se progrediu em larga escala. O aumento da população das cidades e a falta de estrutura, já que estas não estavam preparadas para comportar tantas pessoas de forma tão repentina, determinou o aparecimento de doenças, além de outros problemas. Assim, conheceram-se não só os benefícios, mas também os males trazidos pela revolução. Nesse sentido, revela Ignacy Sachs:

Sem negar que a urbanização acompanha e, até certo ponto, estimula o progresso econômico, social e cultural de países predominantemente agrícolas, os seus impactos estão muito longe de serem apenas positivos.
Nesse contexto, a ciência, sobretudo no ramo da medicina, foi evoluindo e inovando para atender os clamores da sociedade.
Assim, de forma extremamente acelerada, a medicina evoluiu. Os incentivos, a necessidade e a tecnologia foram fatores que impulsionaram o desenvolvimento da ciência médica.
Novas técnicas foram criadas para substituir as antigas e para inovar no âmbito da cura. Conseguiu-se obter a cura para algumas doenças dantes tidas como letais.
O maior domínio do cientista sobre o corpo humano e sobre a técnica tornou-se cada vez mais alastrador. O incentivo às pesquisas, as novas técnicas foram propulsores de novas descobertas.
Dessa forma, com o passar do tempo, até os dias atuais, surgiram novidades no âmbito da cirurgia, além de novas técnicas como transplantes de órgãos, fertilização, células tronco, clonagem, dentre outras.
Mudaram-se alguns paradigmas da medicina, p.ex., a morte não é mais determinada pela parada do coração, mas pela falta de trabalho cerebral.
Todavia, as técnicas avançadas que serviram para aumentar o tempo de sobrevida dos pacientes, ao longo dos anos, tornaram-se objeto de ganância. O homem capaz de pesquisar e descobrir uma forma de ajudar aos necessitados, também foi capaz de utilizar-se dessa fragilidade para enriquecer. Assim, o que parecia tratar-se de auxílio, na verdade, transformou-se em objeto de enriquecimento.
Aos poucos se compreendeu que as novas técnicas estavam destinadas apenas à pequena parte abastada da população.
O transplante de órgãos, de grande utilidade no prolongamento da vida humana, transformou-se em um negócio rentável. Os órgãos, muitas vezes, foram objeto de venda indiscriminada por parte, até mesmo, de familiares dos doadores; outras vezes, profissionais da medicina atestaram morte cerebral, sem a verdadeira ocorrência, apenas no intuito de obter lucro.
A técnica da fertilização artificial é acessível apenas à pequena parte da população que pode arcar com o procedimento.
A clonagem de seres vivos encontrou limitações na própria natureza do ser humano. Temeu-se pela utilização desta, não para auxílio na cura de doenças, mas como forma de satisfação de interesses meramente individuais.
Sabe-se que o progresso da ciência depende de experimentações, sem o que o processo torna-se difícil. Contudo, no último século, a ciência tem conhecido uma série de abusos por parte de seus operadores. Algumas práticas, indubitavelmente, foram alvo de acirradas críticas de vários setores da sociedade contemporânea.
Os cientistas perderam a noção do sentido da vida, da existência e do ser humano como ser digno. Aos poucos, percebeu-se que as novas técnicas se transformaram em elementos de mercantilização do corpo humano, desrespeitando a dignidade da pessoa humana.
A situação clamava pela introdução da ética nos procedimentos médicos. Foram criados Comitês de Ética Institucionais como resposta aos reclamos da sociedade. Nessa perspectiva, os abusos cometidos pela ciência no que tange ao ser humano, aliado ao contexto histórico possibilitaram o surgimento do que para alguns seria uma nova disciplina: a bioética.
A bioética, nesse sentido, vem a ser a uma resposta aos abusos praticados pelo avanço das ciências, englobando vários setores científicos.
Em outro sentido, a palavra bioética foi utilizada pela primeira vez pelo cancerologista americano Van Rensselaer Potter , que propunha, em resumo, uma ciência da sobrevivência baseada na união do saber biológico (bio) com os valores humanos (ética).
A palavra começou a ser difundida como decorrente de questões advindas das ciências biológicas e sua aplicação na medicina. Foi André Hellegres quem primeiro utilizou-se do termo bioética na forma mais restrita, atrelada à medicina.
Contudo, o conceito de bioética se afastou do inicialmente proposto por Potter e, hodiernamente, abrange um contexto transdisciplinar ligado à ética médica.
A bioética, assim, vai se preocupar em regular o uso das novas tecnologias para que se possa aliar o respeito à pessoa e as descobertas científicas. Não se pode olvidar que as regras trazidas pela bioética não têm conteúdo coercitivo, daí a necessidade de se recorrer à justiça (ao direito) para se ter efetividade.
Para que se compreenda a bioética é necessário perpassar por quatro princípios básicos: da não-maleficência, da beneficência, da autonomia e da justiça, como bem leciona Maria Berenice Dias.
A não-maleficência relaciona-se com o não prejudicar.
A beneficência é fazer o bem.
A autonomia é o direito do paciente ou de seus representantes em ver respeitada a sua vontade em casos limites, balizando as intervenções médicas.
A justiça é que vai determinar o limite da legalidade do procedimento médico. Este último princípio é efetivado pelo aplicador do direito que irá analisar o caso concreto.
Destarte, aufere-se, com base nos quatro princípios acima explicitados, bem como nos conceitos de ética e direito conhecidos entre nós, que há uma intersecção entre a bioética e o direito.
O direito vem para auxiliar e efetivar as regras trazidas pela Bioética, brotando daí um novo ramo do direito: o Biodireito.
Pode-se dizer que o biodireito é um ramo do direito ligado à bioética que tem como finalidade regular as questões pertinentes a eutanásia, aborto, transplante de órgãos e tecidos, eugenia, genoma humano, clonagem, fertilização, tomando como base a dignidade da pessoa humana, esculpida no art. 1º, inc. III, da Carta Magna.
Entre outros aspectos desprendem do princípio da dignidade da pessoa humana, está o direito à saúde do indivíduo, que compreendido em seu aspecto negativo, significa o direito de não ser lesado.
Como conseqüência, as técnicas referentes à biotecnologia só devem ser manipuladas excepcionalmente. Perlingieri discorrendo a respeito da inseminação artificial afirma que:
Considerar o recurso à inseminação artificial como excepcional não equivale a exprimir um juízo negativo sobre a mesma. A qualificação de excepcional significa que o emprego de tal técnica é possível somente quando se torna instrumento que não possa ser eliminado, ou que é muito útil ao pleno desenvolvimento da pessoa; nesta hipótese ela realiza principalmente o direito à saúde e insere-se na assistência sanitária nacional.
Nestes contornos, a proposta do biodireito é, através do principio da dignidade da pessoa humana, combater os abusos praticados pelos cientistas.
De observar-se que o biodireito, como novo ramo, ainda encontra resistência. Talvez, porque as questões por ele abarcadas são relativamente recentes e, por isso, não existam muitos diplomas normativos que tratem da matéria; ou pela falta de princípios próprios. O fato é que, a despeito de existirem vozes dissonantes, o biodireito, hoje, vem se emancipando.
No Brasil, não há o que se pode chamar de Constituição Bioética. Todavia, algumas leis esparsas tratam do tema e a Constituição vem regular de forma indireta a biogenética. No mesmo sentido, preleciona Mônica Aguiar:
Embora seja sustentável a afirmação de que não há entre nós uma Constituição Bioética, deve o jurista perceber uma gama de normas constitucionais que se relacionam com problemas da genética, tais como as que regulam o princípio da dignidade da pessoa humana, da paternidade responsável, do direito à vida, do direito à igualdade, do direto à liberdade, do direito à honra, do direito à intimidade e vida privada, do direito à saúde, do direito imagem etc.
O fato é que o Estado, como agente regulador, não pode deixar de imiscuir – se na nova realidade apresentada pelo avanço da ciência. Quedar-se inerte, nesse caso, seria o mesmo que aplaudir o desrespeito a princípios constitucionais.
Por conseguinte, pode-se afirmar o biodireito, como decorrência da interseção entre o direito e a bioética, está entre nós, buscando seu espaço e deve ser respeitado.

3. TRANSDISCIPLINARIDADE. IMPORTÂNCIA
Um dos enfoques do presente trabalho é a contribuição do método transdisciplinar no que se refere ao estudo da interseção entre direito e bioética. De logo, convém fazer uma análise do método proposto por Boaventura de Souza Santos através de um breve resumo da crise do paradigma dominante.
Boaventura, ao propor, um novo método, por óbvio, tece comentários acerca dos métodos anteriores, mormente no que se refere ao chamado modelo global de racionalidade científica.
Começa enquadrando o modelo global de racionalidade científica no contexto do séc. XIX.
Aqui, cumpre salientar que o modelo de racionalidade diz respeito ao conhecimento científico. Diferem-se, portanto, de outras formas de conhecimento: os não científicos (irracionais, por assim dizer), quais sejam: o senso comum e as humanidades ou estudos humanísticos (históricos, filológicos, jurídicos, literários, filosóficos e teológicos).
Afirma que a racionalidade científica é um modelo totalitário, pois que se propõe a ser “o método”. Aponta esta característica como propulsora da ruptura do paradigma científico.
Distingue o conhecimento científico do senso comum, bem como faz a distinção entre a natureza e a pessoa humana. Vê a natureza e a pessoa humana como totalmente separadas. A natureza é passiva. Busca-se observar os fenômenos naturais de forma livre, descomprometida.
A experiência não dispensa a teoria prévia. Assim, não há como se separar das preconcepções, a experiência nesse sentido serviria para confirmar a teoria prévia.
A ciência moderna vai encontra suas bases nos ideais matemáticos. Dessa forma, o conhecimento vai ser auferido a partir de sua quantificação. Importa o rigor das medidas e não as características extrínsecas do objeto.
Segue Boaventura “O que não é quantificável é cientificamente irrelevante.”
O método científico vai se preocupar com idéias simples. Não há espaços para complexidades. Importa medir, dividir e classificar e, só depois, sistematizar o que se separou. O conhecimento é fragmentado.
A ciência moderna vai se preocupar com a observação da natureza, pois esta encerra idéias simples, ensejando a possibilidade de uma medição com rigor matemático.
A ciência moderna vai se afastando cada vez mais do senso comum.
A ascensão da burguesia faz nascer os ideais de ordem e estabilidade, que vão embasar o mecanicismo moderno e as conseqüentes transformações.
A partir daí, a ciência vai sofrer transformações. Passa a ser um modelo funcionalista e utilitário intimamente ligado à conjectura social. Aos poucos, percebe-se a mudança de paradigma: da natureza para o social.
Foi nesse contexto que nasceram duas vertentes ligadas ao paradigma social.
A primeira delas, a física social, chegou com a proposta de aproveitar todo e qualquer sistema epistemológico e metodológico usado para estudar a natureza. Os métodos antes utilizados para estudar a natureza, serviriam agora para compreender os fenômenos sociais. Isto porque, os fenômenos sociais podem ser estudados como se fossem naturais, sem apresentarem nenhum problema.
É o chamado positivismo, cujo maior equívoco consistiu em reduzir os fatos sociais a coisas, o que pode ocasionar distorções. Assim, o positivismo encontra óbices para a sua aplicação.
A outra vertente, ao contrário, reconheceu a autonomia dessas ciências (social e natureza). Ora, esta vertente reconheceu a distinção do ser humano em relação à natureza. São fenômenos distintos e como tal devem ser estudados. A natureza, para essa vertente, vem a se tornar o seu principal estudo.
É a chamada corrente filosófica da fenomenologia. Segue propondo um novo método, baseado em aspectos qualitativos.
O modelo de racionalidade científica atravessou uma crise, que Boaventura chama de “profunda” e “irreversível”. Tal crise é o resultado de várias condições sociais e teóricas.
No que tange às condições teóricas, a teoria mecanicista de Newton aos poucos vai se defrontando com críticas invencíveis. Einstein derruba a idéia de tempo e espaço absoluto ao demonstrar que não há simultaneidade universal. A mecânica quântica começa a ganhar espaço. O princípio da incerteza de Heisenberg demonstra a interferência do sujeito no objeto examinado.
Gödel, através do teorema da incompletude ou do não completamento e os teoremas sobre a impossibilidade de, em dadas circunstancias, encontrar prova de sua consistência no próprio sistema, vem demonstrar que é possível formular proposições indecidíveis, que não se podem demonstrar nem refutar, como p.ex. o caráter não contraditório do sistema.
Nessa linha de intelecção, llya Prigogine fornece subsídios para que se chegue à conclusão de que a irreversibilidade dos sistemas abertos significa que estes são produtos da história, recuperando, assim, conceitos aristotélicos (potencialidade e virtualidade).
Ilya afirma que: “desde que a instabilidade é incorporada, a significação das leis da natureza ganham um novo sentido. Doravante, elas exprimem possibilidades”.
Nesse contexto, são questionados os conceitos de lei e causalidade. A noção de lei vem sendo substituída pela noção de sistema, estrutura, modelo e processo. O causalismo, por sua vez, vem sendo substituído pelo finalismo.
O fenômeno global da industrialização da ciência revelou-se no âmbito das aplicações da ciência e das investigações, produzindo um processo de proletarização dos cientistas, bem como tornou impossível, aos países periféricos, o desenvolvimento científico em decorrência do custo alto dos instrumentos de pesquisa.
Assim, diante de um novo contexto histórico e a partir das críticas ao modelo de racionalidade científica, surge um novo método.
Primeiramente, o paradigma emergente – o novo modelo – vai superar a dicotomia entre ciências naturais e ciências sociais.
Aliás, atualmente, a consciência deve ser integrada no próprio objeto do conhecimento, pois dele faz parte, como uma forma de autoconsistência da natureza.
O conhecimento do paradigma emergente não é dualista. Observe-se, contudo que a superação da dicotomia das ciências naturais e sociais ocorre sob a égide das ciências sociais, na visão do autor. É o inverso do que propunha Durkheim, isto é, os fenômenos naturais estudados como se fossem sociais.
Nesse sentido, as ciências naturais vão se aproximando das ciências sócias e estas, por sua vez, vão se aproximando das humanidades.
Observe-se que a superação desta dicotomia (ciências naturais e ciências sociais) vai pender no sentido de valorização dos estudos humanísticos.
A natureza passa a ser humana, porque o ser humano, enquanto sujeito no mundo, é colocado no centro do conhecimento e, a natureza, como o centro do ser humano.
O conhecimento vai se tornar cada vez mais especializado e com isso, mais rigoroso Outrossim, Boaventura vai criticar o que ele chama de “cientista ignorante especializado” .
Isto porque, a ciência moderna preocupava-se mais com a especialização do cientista. Assim, havia uma restrição do objeto observado, tendendo a um rigor exacerbado. O autor afirma que o rigor excessivo limita o conhecimento, pois inviabiliza que os cientistas transponham as barreiras das disciplinas.
Para ele, o conhecimento não tem limites, sobretudo no que se refere a limites disciplinares, haja vista o conhecimento abarcar o horizonte total, infinito. Nota-se aí, aspectos da transdisciplinaridade que adiante será desnudada.
Ensina Boaventura: “um conhecimento deste tipo é relativamente imetódico, constitui-se a partir de uma pluralidade metodológica. Cada método é uma linguagem e a realidade responde na língua em que é perguntada”.
Dessa forma, a inovação no método se dá a partir da aplicação do método fora do seu habitat natural.
Não há um estilo unidimensional, há uma pluralidade de estilos, ocorrendo, muitas vezes, a fusão deles, característica da transdisciplinaridade.
Igualmente, na ciência pós – moderna, não se pode separar o objeto do ente observador, pois o objeto observado é parte do observador. Boaventura afirma: “no paradigma emergente, o caráter autobiográfico do conhecimento – emancipação é plenamente assumido: um conhecimento compreensivo e íntimo que não nos separe e antes nos uma pessoalmente ao que estudamos”.
A ciência pós – moderna tenta manter contato com outras formas de conhecimento (formas não científicas, sendo a mais importante o senso comum) e deixa-se entranhar nelas, como forma de enriquecimento.
Quanto ao conhecimento do senso comum, Boaventura diz que:
A ciência pós – moderna, ao sensocomunizar-se não despreza o conhecimento que produz tecnologia, mas entende que, tal como o conhecimento se deve traduzir em autoconhecimento, o desenvolvimento tecnológico deve traduzir-se me sabedoria de vida.
Em poucas palavras, Boaventura propõe um método em que objeto e o cientista se confundem; em que se prestigia um conhecimento sem limites, sem barreiras das disciplinas, um conhecimento transdisciplinar; em que o senso comum consegue penetrar no conhecimento científico; em que o método é utilizado fora de seu habitat.
A transdisciplinaridade, nesse contexto, vem a ser a interligação entre várias disciplinas, sem encontrar limites, dando ensejo à criação de uma nova, diferente da união delas.
De observar-se que existem diferenças entre os termos: multidisciplinaridade, interdisciplinaridade e transdisciplinaridade. Guy Durand, inspirado em Yves Bertrand, a firma que a multidisciplinaridade é o uso de forma paralela de várias disciplinas sem que haja ligação entre elas; interdisciplinaridade, por sua vez, é a combinação de várias disciplinas, provocando modificações nelas e, por último, a transdisciplinaridade que pressupõe a integração total das disciplinas, dando origem a uma nova .
A bioética, na verdade, seria o próprio fruto da aplicação do método com enfoque transdisciplinar.
Jorge José Ferrer e Juan Carlos Alvarez afirmam que a bioética aborda temas muito complexos e, por essa razão, nenhum especialista possui todas as informações necessárias para compreender todos os seus ângulos.
Dessa forma, percebe-se que a bioética originou-se do entrelaçamento de várias disciplinas, sobretudo da sociologia, biologia, medicina, psicologia, teologia, filosofia. Nesse sentido, a bioética vem a ser o estudo transdisciplinar entre a sociologia, biologia, medicina, psicologia, teologia, filosofia, que tem como escopo assegurar condições para que se proceda de forma responsável para com a vida humana.
O aspecto transdisciplinar da bioética lhe empresta um caráter social, daí a sua importância.
Assim, a contribuição da transdisciplinaridade para compreensão da ligação entre a bioética e o direito se torna evidente.
Como se sabe, a bioética, nos moldes atuais, surgiu como em decorrência dos abusos cometidos pelos cientistas da área médica. A revolução industrial trouxe consigo grandes avanços no que tange à ciência, especialmente, na medicina.
O progresso tecnológico, bem como o incentivo às pesquisas foram propulsores do crescimento na área da saúde. Novas técnicas de cura foram descobertas e a ciência começou a experimentar um crescimento nunca visto antes.
Todavia, como foi dito anteriormente, o avanço da ciência não só trouxe benefícios como também malefícios. Os cientistas já não mais se preocupavam com o ser humano, mas em extrair vantagem das pesquisas.
O que mais importava não era o ser humano, a cura; mas o lucro, violando princípios fundamentais como, v.g., a dignidade da pessoa humana.
Foi nesse contexto que surgiu a bioética, como forma de acalmar a sociedade e de barrar os abusos cometidos pela ciência.
Assim, desde a sua origem apresenta traços da medicina, biologia, ética, filosofia, teologia, antropologia, sociologia, dentre outros, demonstrando o seu caráter transdisciplinar.
Insta frisar que as regras trazidas pela bioética, ao que parece, não conseguiram combater o abuso. Isto se deve ao fato de que a as limitações impostas pela bioética, na verdade, não são coercitivas, isto é, não têm o condão de obrigar o individua a cumpri-las.
Dessa forma, surgiu a necessidade da entrada do direito. A sociedade se encontrava cada vez mais descontente com a conduta dos especialistas. O estado, por sua vez, não podia quedar-se silente.
Percebe-se que o direito vem emprestar a bioética um caráter coercitivo, já que esta, apesar de boas intenções não o tem. Reside aí, a intersecção entre direito e bioética, ambos visam disciplinar a conduta do indivíduo, esta sem caráter coercitivo.
Da interseção entre direito e bioética, surgiu o biodireito. Muitos criticam sua inserção como ramo do direito, contudo os adeptos desta teoria vêm constantemente aumentando.
A falta de princípios próprios aliada a escassa produção normativa, servem como explicação para aqueles que rechaçam o biodireito como um novo ramo do direito.
Entretanto, tais fatores podem explicar a sua criação recente, mas não afastar sua natureza de ramo do direito.
Nesse contexto, o enfoque transdisciplinar, nos permite uma maior compreensão do biodireito como nova disciplina, pois que explica sua criação a partir do contato entre várias disciplinas, mormente direito e bioética, para criação de uma nova.

4. CONCLUSÃO
Das reflexões acima exposadas pode-se extrair algumas conclusões.
Em primeiro lugar, nota-se que a revolução industrial proporcionou o progresso tecnológico e o conseqüente avanço das ciências, sobretudo da ciência médica.
Os cientistas cada vez mais dominavam as técnicas e o corpo humano. Novas técnicas foram criadas para obtenção da cura de doenças. Exemplo disso, tem-se o transplante de órgãos, a fertilização, o projeto genoma, a clonagem, dentre outros.
Entretanto, notou-se um abuso por parte dos cientistas que deixaram de se preocupar com o ser humano e passaram a se importar em obter lucro.
A sociedade horrorizada clamava por uma solução, daí surgiu a bioética.
A bioética, atualmente, pode ser compreendida como resultante de enfoques transdisciplinares da ética, medicina, direito, filosofia, sociologia, dentre outros.
Outrossim, percebeu-se que, embora a bioética tenha o intuito de resolver as questões atinentes ao cometimento de excesso por parte dos cientista, preservando a vida humana; não obteve êxito, dado o caráter não coercitivo de suas normas.
O direito, então, chegou para resolver a questão, emprestando coercitividade à bioética.
Assim, surge o biodireito, do ponto de intersecção entre o direito e a bioética, também apresentando caráter transdisciplinar, pois surgiu a partir da interpenetração de varias disciplinas.
De outro lado, Boaventura criticava o modelo global de racionalidade científica que intentava ser “o método”, ao passo que propunha um novo método.
Por esse novo método, a dicotomia entre ciências naturais e ciências sociais vai deixar de existir. Outrossim, importa um saber amplo, sem limites e, não, um saber especialista limitado pelas disciplinas.
Busca-se levar o método para fora de sua área de atuação.
Não há um só estilo, mas uma pluralidade de estilos imbricados, decorrente da mistura de áreas de conhecimento.
Permite-se que o senso comum penetre no conhecimento científico.
Em linhas gerais, através do biodireito (ponto de interseção entre o direito e a bioética), percebe-se a contribuição do enfoque transdisciplinar no estudo da ligação entre as duas disciplinas.
Finalmente, por meio do enfoque transdisciplinar no que diz respeito ao ponto de intersecção entre direito e bioética, se percebe o nascimento de um novo ramo do direito: o biodireito.
Este ramo do direito encontra alguma resistência em ser considerado como tal. Os argumentos dos que resistem, na verdade, demonstram apenas que se trata de uma disciplina recente. Dessa forma, tende-se para o seu reconhecimento.

5. REFERÊNCIAS
AGUIAR, Mônica. Direito à filiação e bioética. Rio de Janeiro: Forense, 2005.
DIAS, Maria Berenice. Bioética e direito. Disponível em: . Acesso em: 16 de janeiro de 2008.
DURAND, Guy. Introdução geral à bioética: história, conceitos e instrumentos. Tradução: Nicolas Nyimi Campanário. São Paulo: Loyola, 2003.
FERRER, Jorge José; ALVARÉZ, Juan Carlos. Para fundamentar a bioética: teorias e paradigmas teóricos na bioética contemporânea. Tradução: Orlando Soares Moreira. São Paulo: Loyola, 2005.
PERLINGIERI, Pietro. Perfis do direito civil: introdução ao direito civil constitucional. Tradução: Maria Cristina de Cicco. 2. ed. Rio de Janeiro; São Paulo: Renovar, 2002.
PRIGOGINE, Ilya. O fim das certezas: tempo, caos e as leis da natureza. Tradução: Roberto Leal Ferreira. São Paulo: Unesp, 1996.
SACHES, Ignacy. Rumo à ecossocioeconomia: teoria e prática do desenvolvimento. Organizador: Paulo Freire Vieira. São Paulo: Cortez, 2007.
SANTOS, Boaventura de Souza. Um discurso sobre as ciências. 4. ed. São Paulo: Cortez, 2006.
_______. Para um novo senso comum: a ciência, o direito e a política na transição paradigmática. 4. ed. São Paulo: Cortez, 2002, vol. 1.
SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. 8. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado Ed., 2007.

LUÍS COSTA CRUZ

1. INTRODUÇÃO

É bem aceita a idéia de que a atividade típica de pesquisa científica viabiliza o desenvolvimento controlável e demonstrável do conhecimento humano, a partir de problemas e hipóteses de pesquisa, para a geração de teses passíveis de refutação por outros interlocutores . E, apesar do largo dissenso sobre o caráter científico do direito, os projetos de pesquisa jurídica dirigem-se, também, à comprovação de hipóteses sobre questões problemáticas da teoria jurídica em sentido amplo.

Mas, como é possível confirmar hipóteses no campo do direito? Seria por meio de aplicações metodológicas de enfoques empiristas, visando à explicação causal de uma determinada verdade científico-jurídica?

Certamente que não. A pesquisa jurídica reivindica um enfoque epistemológico mais humano, que privilegie a compreensão do homem no mundo histórico e a complexidade da realidade. Sem esse olhar humanizado sobre a forma de produzir conhecimento jurídico, corre-se o risco de desperdiçar as contribuições que levaram à superação do positivismo jurídico metodológico, pela inflexão da moral no modo de realizar o saber jurídico. Arrisca-se, ainda, a desprezar o árduo caminho de relativização da pretensão falaciosa de objetividade metodológica, olvidando-se das contribuições da hermenêutica e da filosofia das ciências.

Com efeito, mesmo considerando a influência da moral no campo do direito e a impossibilidade de serem estabelecidas verdades científico-jurídicas por meio de métodos rígidos, a oportunidade da pesquisa jurídica não morre. Ao contrário, o direito desponta, atualmente, como uma fronteira de pesquisa demasiadamente interessante. Parece que, em época de multiculturalismo e globalização, precisa-se, cada vez mais, consolidar teses jurídicas que possam contribuir para a proteção do ser humano contra a degradação ambiental, contra a arbitrariedade da maioria ou do próprio direito.

Esse olhar humanizado, que pretende compreender e interpretar o direito ao invés de explicá-lo, aproxima a pesquisa do direito à argumentação jurídica , ao passo que o patamar de discussão das teses do conhecimento jurídico começa a mover-se no âmbito da aceitabilidade e plausibilidade das suas razões. Aliás, a aproximação com a Teoria da Argumentação já é tendência até mesmo no âmbito da pesquisa sobre as ciências naturais, dado o interesse de estudo pelo papel da linguagem e da argumentação no processo histórico de construção de verdades científicas.

Mas, pela natureza breve deste artigo, o estudo das relações entre pesquisa em direito e argumentação jurídica será delimitada por um assunto específico, ora denominado de metodologia da pesquisa da ponderação de princípios.

O recorte epistemológico sobre essa matéria tem especial pertinência para o estudo da metodologia da pesquisa em direito, em decorrência da estrutura essencialmente metodológica atribuída à ponderação de princípio, como fórmula de etapas e regras voltada à resolução controlada de conflitos jurídicos principiológicos.

Nesse sentido, veja-se que a ponderação de princípios é objeto próprio de pesquisa da comunidade acadêmica, que visa ao seu aprimoramento metodológico, por meio da fixação de novas regras e etapas de argumentação. Também, a ponderação de princípios aparece em boa parte da tradicional pesquisa jurídica documental sobre doutrina e jurisprudência, considerando a sua popularidade na dogmática jurídica . Por fim, a ponderação é tomada como modelo metodológico de pesquisas que pretendem reconstruir argumentações doutrinárias e jurisprudenciais sobre assuntos jurídicos.

Mas, a epistemologia e filosofia das ciências já expuseram que todo método tem limites e deficiências. Todo método encobre ideologia e é arbitrário como ponto de partida. E a fórmula argumentativa da ponderação de princípios também leva essas contingências?

Pensa-se que o reconhecimento desses aspectos é condição de coerência das pesquisas jurídicas que envolvam a ponderação de princípios. A responsabilidade discursiva indica que não se pode falar em ponderação de princípios de forma inocente, sem o reconhecimento dessas limitações. Tal hipótese guia da argumentação desse artigo.

O objetivo da reflexão iniciada é evitar que a pesquisa jurídica lance a ponderação de princípios na armadilha cientificista do positivismo metodológico, que ainda anda por aí, entre os juristas brasileiros. Pretende-se fornecer diretrizes de exame crítico aos pesquisadores do direito, para o tratamento da estrutura metodológica da ponderação de princípios, de modo a fazer jus à inflexão da moral na teoria jurídica.

Para além da polêmica sobre a possibilidade de ponderação de princípios, que possui muitos seguidores e também opositores, a importância dessa reflexão reside na necessidade de desarmar o discurso jurídico da pretensão de verdade científico-dogmática, que é incompatível com a natureza axiológica das escolhas políticas consubstanciadas nos princípios jurídicos.

Para tanto, no primeiro capítulo será caracterizada, brevemente, a técnica de ponderação de princípios, para conceder maior clareza e rigor terminológico ao uso do termo. O segundo capítulo situa os limites metodológicos da ponderação de princípios, fazendo uso de correntes de pensamento da filosofia e epistemologia das ciências. Já o terceiro capítulo trata da possibilidade de desconstrução da estrutura metodológica da ponderação, sob o enfoque retórico do estruturalismo.

2. NOÇÕES CENTRAIS DA TÉCNICA DA PONDERAÇÃO DE PRINCÍPIOS NA TEORIA DO DIREITO.

2.1 A TRAJETÓRIA DA TEORIA DO DIREITO.

A teoria do direito indica que positivismo jurídico é um fenômeno complexo, que gira em torno de várias teses principais. Para o âmbito da metodologia da pesquisa em direito interessa, sobretudo, o chamado positivismo jurídico metodológico, ou teórico. Essa concepção caracteriza-se pela pretensão de estudar o direito a partir de uma determinada abordagem científica, que exclui os juízos de valor moral da ciência jurídica, a qual seria constituída, apenas, por juízos de fato. À ciência jurídica cabe o estudo do direito a partir dos fatos objetivos (como ele é). À filosofia jurídica cabe o estudo do direito a partir de juízos de valor (como ele deve ser).

Na perspectiva do positivismo metodológico kelseniano , não caberia à Teoria Pura do Direito fornecer elementos para guiar a escolha dos juízes sobre qual norma deve ser aplicada nos casos em que não há solução adequada evidente, dentre as várias possibilidades decisórias igualmente validadas no ordenamento jurídico. Este seria um problema de cunho político-moral avesso à cientificidade do direito. Falar em única interpretação correta significaria vestir uma escolha moral com uma roupa científica.

O positivismo metodológico kelseniano mereceu aprimoramentos na obra de Hebert L. A. Hart. Para este autor, a ciência jurídica deveria mover-se dentro de limites passíveis de definição objetiva, sem apelo à moral. A regra de reconhecimento hartiana permitiria a identificação do direito válido, por meio da análise do pertencimento da norma em relação a fontes legislativas, judiciais ou costumeiras observáveis historicamente.

A inflexão da moral no campo do direito, entretanto, fica mais forte quando os limites do direito são testados nos casos difíceis. Segundo Hart, como os conceitos gerais da linguagem normatizada seriam insuficientes para abarcar a pluralidade do mundo real, a decisão dos casos incompletamente regulamentados pelo ordenamento jurídico dependeria sempre da escolha discricionária de uma “solução que represente um equilíbrio razoável entre os diversos interesses conflitantes”.

Assim, o positivismo jurídico metodológico mais moderno não desprestigia totalmente a racionalidade moral, mas apenas a coloca como uma excepcionalidade contingente, para os casos difíceis, nos quais a indeterminação do direito não consegue fornecer uma solução objetiva. O caráter excepcional da racionalidade moral na racionalidade jurídica marca, portanto, a versão do positivismo jurídico metodológico sobre a tese de que o direito constituiria um caso especial de razão moral.

A superação do positivismo jurídico metodológico implicou em uma releitura da tese do caso especial, reelaborando-se a função da moral para o estudo do direito. O passo fundamental para a ré-significação do papel da moral para o estudo do direito surge a partir das críticas de Ronald Dworkin à obra de Hebert L. A. Hart.

Foram atingidos tanto os pressupostos ideológicos, quanto a coerência interna da tese de Hart sobre a discricionariedade judicial. No plano político-ideológico, Dworkin denunciou a incompatibilidade da atuação tipicamente legislativa e retroativa do juiz positivista, dada a inadmissibilidade da escolha pela criação de uma norma nova e ex post facto, à revelia do Poder Legislativo. No patamar da coerência teórica, demonstrou a insuficiência da regra de reconhecimento de Hart para identificar satisfatoriamente os princípios como obrigações jurídicas.

Pela tese de Dworkin, os princípios jurídicos possibilitariam a resposta correta em direito, já que funcionariam como padrões jurídicos gerais , que seriam úteis para guiar o intérprete mesmo diante da inexistência de regras específicas. O papel do jurista seria, portanto, não o de criar direito novo, mas apenas o de reconstruir racionalmente o ordenamento jurídico, privilegiando argumentativamente os princípios que mereceriam maior peso, diante do substrato histórico dos casos concertos.

Entretanto, Dworkin não chega a formular um procedimento de sopesamento de princípios. Essa tarefa coube a Robert Alexy. A procedimentalização da argumentação objetivada por Alexy localizou os princípios como mandados de otimização , aglutinados por uma sistematização frouxa, que permitiria a ponderação.

Para o aludido autor, os casos fáceis, que envolvem conflitos entre regras, seriam resolvidos pela declaração de invalidade de uma das regras em conflito, seja pela existência de uma exceção, ou pela aplicação das regras da especialidade, hierarquia e temporalidade das leis (modelo subsuntivo de aplicação tudo-ou-nada).

Já os casos difíceis deveriam ser dissipados pela atribuição de pesos aos princípios envolvidos no confronto. Diante das especificidades dos casos concretos em que há colisão de princípios, a um princípio deve ser concedido mais peso que ao outro, direcionando-se a decisão, sem que isso implique na invalidade de nenhum deles, ou em uma relação hierárquica de precedência em abstrato, mas apenas em uma relação de precedência condicionada. O ônus argumentativo para a atribuição de pesos dependeria da observância da “lei da ponderação”, que, segundo Alexy, pode ser assim exprimida: quanto maior for o grau de prejuízo a um princípio, maior deve ser a importância na satisfação do outro a prevalecer.

A disseminação da ponderação de princípios decorre de influência direta da prática jurisdicional da Corte Constitucional alemã, notadamente quanto à aplicação do princípio da proporcionalidade. Conforme aponta Willis Santiago Guerra Filho, o princípio da proporcionalidade na jurisprudência do Tribunal Constitucional alemão (BundesverfaBiungsgerich – BverfGE) pode ser entendido como critério de controle da adequação, exigibilidade e proporcionalidade em sentido estrito dos atos jurídicos:

Para haver adequação, o que importa é importa é a conformidade com o objetivo (Zielkonformität) e a prestabilidade para atingir o fim (Zwecktauglichkeit) da medida.O BVerfGE reconhece, porém, que o estabelecimento de objetivos e de meios para alcançá-los é um problema de política legislativa (ou administrativa) que a ele não cabe resolver em substituição das autoridades constitucionalmente competentes, reservando-se para interferir em casos excepcionais e raros, onde é patente a sua inadequação e objetivamente imprestável a medida, sendo a avaliação feita para torná-la claramente errônea e refutável. A exigibilidade costuma ser associada à busca do ‘meio mais suave (milderes Mittel), dentre vários possíveis, para atingir o fim buscado – no que se reconhece haver grande margem de ação (Handlungsspielraum) e campo para a realização (Gestaltungsbereich). A proporcionalidade em sentido estrito importa a correspondência (Angemessenheit) entre meio e fim – o que requer o exame de como se estabeleceu a relação entre um e outro, com o sopesamento (Abwängung) de sua recíproca apropriação, colocando, de um lado, o interesse no bem estar da comunidade e, de outro, as garantias dos indivíduos que a integram, a fim de evitar o beneficiamento demasiado de um, em detrimento de outro.

Vê-se, portanto, que o exame da proporcionalidade pressupõe uma racionalidade comparativa entre meios e fins. Pressupõe, igualmente, a capacidade de mensurar diferentes graus de restrições a direitos fundamentais, mediante uma análise tripartida em etapas (adequação, exigibilidade e proporcionalidade estrita), nas quais há desiguais espaços para a atuação do controle da juridicidade de determinada conduta, especialmente dos atos administrativos e da legislação.

A “lei da ponderação” de princípios (balancing) corresponde ao sub-princípio da proporcionalidade em sentido estrito. Sua aplicação estaria metodologicamente dividida em três etapas racionais consecutivas, conforme salienta Alexy:

A Lei do Balanceamento demonstra que o balanceamento pode ser dividido em três etapas ou estágios. O primeiro estágio é o do estabelecimento do grau de não-satisfação ou de detrimento do primeiro princípio. Segue-se um segundo estágio, no qual a importância de satisfazer o princípio concorrente é estabelecida. Finalmente, o terceiro estágio responde à questão de saber se a importância de se satisfazer ou não o princípio concorrente justifica o ;detrimento ou a não-satisfação do primeiro.

Tal raciocínio comparativo de cunho teleológico, estruturado em fases e regras, conforme a definição acima colacionada, desponta como um marco basilar da teoria jurídica recente, dada a força paradigmática da possibilidade de mensurar e sustentar, argumentativamente, graus de restrições a direitos fundamentais.

2.2. REPERCUSSÃO, PRESSUPOSTOS E PROBLEMAS DECORRENTES.

Apesar óbvia a dificuldade na identificação de princípios colidentes e na mensuração dos prejuízos que um pode causar ao outro, a ponderação de princípios vem sendo defendida contra diversas objeções: argumenta-se que a ponderação seria uma fórmula vazia, pela ausência de uma pauta de valoração para a resolução definitiva de conflitos ; alega-se, também, que a possibilidade de ponderação sobre princípios-mandados de otimização desprotegeria os direitos fundamentais (tese da firewall) , dentre outros. Mas, a defesa da ponderação de princípios tem levado diferentes juristas à ré-elaboração das etapas e regras da fórmula, objetivando ao seu aprimoramento.

Certamente, não haveria espaço neste artigo para revisar a literatura sobre as diversas críticas a respeito da ponderação de princípios. O que importa, para os fins deste artigo, é demonstrar a estrutura essencialmente metodológica da ponderação de princípios, bem como os impactos dessa fórmula para o estudo do direito, considerando à íntima correlação entre metodologia jurídica e argumentação, lastreada na distinção entre contextos de descoberta e de justificação , conforme revela Letizia Giaformaggio:

Pues bien, quien acepta todavia esta distinción no puede dejar de pensar que el campo de estudio de la metodologia jurídica es el contexto de la justificación jurídica; y por tanto que el campo de estudio de la metodologia de la interpretación jurídica es el contexto de la justificación interpretativa del Derecho.

Essa relação entre metodologia jurídica e argumentação, no que tange ao contexto de justificação das teses da teoria jurídica, está definitivamente presente na ponderação de princípios. Conforme se interpreta da obra de Alexy, o modelo da ponderação de princípios constitui um conectivo que liga a construção de interpretações jurídicas à teoria da argumentação, fornecendo um caminho argumentativo a ser seguido para a fundamentação racional da correção das interpretações sobre princípios colidentes.

Assim analisando-se a questão, sob o interesse da metodologia do direito, é importante considerar o impacto da ponderação de princípios como um dos marcos de ré-conexão entre a ciência e a filosofia do direito (e entre o direito e a moral), separadas na perspectiva contingencial do positivismo jurídico metodológico. Essa reaproximação decorre, segundo Alfonso García Figueroa, da reformulação, por Alexy, da Tese do Caso Especial (TCE), que poderia ser exprimida da seguinte maneira: “a pretensão de correção do discurso jurídico assenta sobre a moral social”. Logo, aplicar corretamente o direito significa a realização concreta da justiça.

Mas a concepção de Alexy sobre a TCE parece ser um centro de mal-entendidos, que têm levado a simplificações e superficialidades comuns nas pesquisas jurídicas envolvendo a técnica de ponderação de princípios. Pensa-se que muitos estudiosos do direito têm adotado um enfoque irrefletido e acrítico, que toma a ponderação de princípios como tábua se salvação e fundamento de justificação, sem enxergar as contingências metodológicas e ideológicas inerentes à fórmula da ponderação. Uma certa visão dogmática estreita ainda comum no Brasil, que evita a discussão filosófica do direito, tem contribuído para o avanço dessa compreensão sobre a ponderação de princípios, que merece ser revista.

3. LINGUAGEM E LIMITES METODOLÓGICOS NA FILOSOFIA DAS CIÊNCIAS.

Enquanto modelo estrutural de argumentação, a ponderação de princípios apresenta limites metodológicos inerentes, que devem ser percebidos pelos juristas. Visando à tomada de consciência sobre esses limites, propõe-se confrontar a ponderação de princípios com correntes da filosofia das ciências, que marcam um movimento difuso de ré-elaboração dos pilares do paradigma científico tradicional da modernidade.

É necessário registrar que a abordagem de pesquisa pluralista e aproximativa deste artigo somente é possível em decorrência da superação do positivismo jurídico metodológico, pelo paradigma pós-positivista. Conforme sustenta Albert Calsamiglia, o pós-positivismo pode ser entendido como um deslocamento da pauta da teoria jurídica, que centralizou o foco das preocupações sobre as indeterminações do direito, diante do reconhecimento dos problemas decorrentes da polissemia linguagem.

Desse modo, a pretensão de construir pesquisas jurídicas pós-positivistas recomenda que a técnica de ponderação de princípios não seja tomada como método aritmético perfeitamente determinado. A pesquisa jurídica pós-positivista deve reconhecer e enfocar, justamente, a indeterminação metodológica da fórmula da ponderação, sem tomá-la como dogma da ciência do direito, sob o signo epistemológico que não admite barreiras fortes entre o estudo técnico e filosófico do direito.

Do contrário, retornar-se-á ao paradigma do positivismo jurídico metodológico, o que consubstanciaria, enfim, um perfeito paradoxo, haja vista que a argumentação jurídica e a ponderação de princípios foram noções fundamentais para a superação da pauta positivista das pesquisas em direito.

Vale dizer, não há pretensão de sistematicidade ou esgotamento da matéria nas concepções doravante relacionadas, que deverão ser tomadas como diretrizes para o tratamento da questão no pós-positivismo. Serão buscados paralelismos aproximativos com as idéias abaixo, tendo sempre em mente que as aproximações são analógicas, pois a técnica da ponderação de princípios não tem pretensões cientificistas.

3.1 TRAÇOS FUNDAMENTAIS DO PARADIGMA CIENTÍFICO DOMINANTE.

Segundo Boaventura de Sousa Santos, o paradigma dominante das ciências na modernidade lastreia-se na formulação de leis que pretendem explicar as causas e prever o funcionamento futuro dos fenômenos, em quaisquer condições de tempo e espaço. A pretensão de padronizar leis científicas repousa na idéia de aplicação metodológica da razão humana, que possibilitaria ao cientista extrair a verdade essencial da realidade estática, observando e decompondo as suas complexidades, em condições que deveriam evitar a interferência pessoal do homem em relação ao objeto estudado.

Essas características gerais da racionalidade científica hegemônica constituem a base fundamental do projeto moderno de dominação do homem sobre a natureza, referenciado, em grande medida, pelas concepções empiristas de René Descartes e Francis Bacon. Nesse sentido, enquanto o primeiro promoveu a adequação metodológica de cunho dedutivista das ciências naturais nascentes no século XVI, o segundo agenciou a interpretação indutivista da natureza, para a elaboração de inventos úteis à sociedade .

Assim, a primazia da razão consubstanciou o cerne do projeto visionário da modernidade, gestado na trajetória das ciências naturais. Mas o horizonte de alcance progressivo da plenitude humana, por meio da aquisição ilimitada de conhecimentos sobre a realidade, jamais se tornaria vívido sem que ficasse assegurado o controle da razão sobre o homem e suas instituições culturais. O estudo exitoso da humanidade deveria mover-se a partir dos postulados de controlabilidade, neutralidade e objetividade inerentes ao discurso científico dominante.

Influenciados pela pecha do atraso das ciências humanas, que ainda não tinham elaborado um método seguro e objetivo de estudo da realidade social, grandes patronos das ciências humanas procuraram simplesmente aproveitar, ou tentar adaptações, dos métodos das ciências naturais. Segundo Emile Durkheim, por exemplo, a explicação científica dos fenômenos sociais estaria condicionada à concepção metodológica que enxerga o fato social como coisa, ou como dado empírico, passível de ser observado objetivamente, sem o influxo das pré-noções do cientista.

Apesar dos méritos pelo rompimento do positivismo sociológico que pretendia estudar a sociedade como um organismo biológico, a abordagem de Durkheim também não foi suficiente para aplacar a sede metodológica das ciências humanas, já que idéia de fato social como coisa observável era demasiadamente rígida e incompatível com a necessidade de compreensão, e não explicação, da subjetividade histórica humana, que se tornava objeto de estudo nas áreas da história e da psicologia.

A defesa da possibilidade de um conhecimento objetivo sobre a história levou a significativas tentativas de constituir métodos compreensivos para as ciências humanas. Na tradição do historicismo alemão das Geisteswissenschaften , essa tentativa teve momento decisivo na obra tardia de Wilhelm Dilthey, que cunhou a idéia de “princípio da vivência”. Tal enunciado sugere que as ciências do espírito possuem um modo diferente de relacionarem-se com o seu objeto, pois o pesquisador vive e constrói a história, e, assim, a objetividade científica depende da auto-reflexão valorativa, que interioriza e reelabora a realidade exterior.

Entretanto, os anseios metodológicos da obra de Dilthey interromperam-se de forma inacabada e insuficientemente clara. Talvez, ele tivesse antevisto as dificuldades de execução do seu projeto. Fato é que a relativização da aporia do método das ciências humanas só foi possível a partir das concepções teóricas que não reconhecem a validade desse problema, e que, por isso, lançam dúvidas sobre os postulados fundamentais do método científico. A tensão inerente a essa mudança de perspectiva acerca do problema do método (provavelmente antevista por Dilthey) é bem caracterizada na obra de Jean Grondin, cujo respectivo trecho merece transcrição:

Parece mais adequado o discurso de uma tensão, nunca superada por Dilthey, entre o esforço científico por um firme respaldo para as ciências do espírito e a percepção da inalienável historicidade da vida humana, que tornava inexequível o propósito metodológico. A filosofia hermenêutica do século 20, estimulada por Dilthey, tanto no âmbito da mais restrita escola de Dilthey, como nas mais evoluídas teses de Heidegger e Gadamer, vai reconhecer essa inconciliabilidade e, em favor do projeto originariamente metodológico, vai antepor o universalismo da historicidade.

A tensão descrita por Grondin bem demonstra um dos principais eixos de dificuldades do paradigma científico dominante na modernidade, que não conseguiu assegurar a almejada objetividade metodológica das ciências humanas. Assim, o problema do método poderia arruinar todo o projeto de legislação científica sobre a realidade. Poderia prejudicar, aliás, toda a visão moderna de prevalência da razão humana sobre a natureza, informada pelas transformações sociais e econômicas, que ditavam o avanço das ciências naturais e conduziam a idéia de atraso das ciências sociais.

3.2. FENOMENOLOGIA DA LINGUAGEM – O REPENSAR DAS ESTRUTURAS METODOLÓGICAS.

É singular e fundamental a relevância das obras de Martin Heidegger e Hans-Georg Gadamer para o reposicionamento do problema metodológico e da idéia de verdade científica. Certamente, a amplitude das contribuições destes autores não permitira um rápido apanhado da respectiva obra. Mas, de todo modo, em Heidegger, tentar-se-á ilustrar o que deve ser de interesse para os fins desse artigo.

O ousado movimento teórico de Heidegger rompe com a fenomenologia da consciência de Husserl, que operava com esteio na idéia de consciência transcendental pura e a-histórica. Assim, segundo Husserl, apenas a aplicação metódica da consciência (consciência intuitiva ou doadora) poderia levar à apreensão perfeitamente clara da essência verdadeira das coisas (eidos).

O distanciamento de Heidegger em relação à obra de Husserl ocorre a partir do momento que o primeiro situa a compreensão do mundo como um fenômeno hermenêutico interpretativo, de caráter histórico e lingüístico (fenomenologia do Dasein ou da presença) . Heidegger desenvolve a idéia de que a apreensão de sentido sobre o mundo ocorre de forma circular, quando o intérprete parte de pré-compreensões a ele familiares, decorrentes da sua vivência histórica, reelaborando-as constantemente, a partir da interação com o seu mundo circundante. O conhecimento do mundo deixa de ter um caráter meramente instrumental, mas constitui a forma de ser do homem (Dasein), à medida que o mesmo integra e desvela, interpretativamente, o sentido do mundo vivido como ambiente de linguagem, partindo de suas pré-compreensões. Nessa concepção central, Heidegger aponta para a superação do problema do método das ciências históricas, conforme o trecho abaixo transcrito:

Fenomenologia da presença é hermenêutica no sentido originário da palavra em que se designa o ofício de interpretar. Desvendando-se o sentido de ser e as estruturas fundamentais da presença em geral, abre-se o horizonte para qualquer investigação ontológica ulterior dos entes não dotados do caráter de presença. A hermenêutica da presença torna-se também uma “hermenêutica” no sentido de elaboração das condições de possibilidade de toda investigação ontológica. E, por isso, visto que a presença, enquanto ente na possibilidade da existência, possui um primado ontológico frente a qualquer outro ente, a hermenêutica da presença como interpretação ontológica de si mesma adquire um terceiro sentido específico – embora primário do ponto de vista filosófico -, o sentido de uma analítica da existencialidade da existência. Trata-se de uma hermenêutica que elabora ontologicamente a historicidade da presença como condição ôntica de possibilidade da história fatual. Por isso é que, radicada na hermenêutica da presença, a metodologia das ciências históricas do espírito só pode receber a denominação de hermenêutica em sentido derivado.

Ao argumentar que a hermenêutica da presença é condição de possibilidade da investigação ontológica (plano em que se movem as ciências), Heidegger indica que as ciências são inexoravelmente condicionadas pela estrutura primária e fundamental da existencialidade histórica do homem – são condicionadas pelo Dasein. Por isso, a metodologia das Geisteswissenschaften é hermenêutica.

Essa perspectiva teórica permite a Heidegger repensar a essência da verdade, de um modo radicalmente discrepante do paradigma científico dominante, que enxerga a verdade por meio de uma relação de concordância entre uma coisa e o que dela se presume, bem como pela concordância entre a coisa e o significado da sua enunciação.

Ao invés disso, Heidegger advoga que a essência da verdade não reside originalmente na correspondência entre coisa e enunciação. Reside, pois, na liberdade inerente à relação de abertura entre sujeito e coisa, que permite o desvelamento do sentido, que estava oculto antes da interação . Portanto, a verdade, nas ciências ou no senso comum, não mais deriva do grau de correção entre coisa e enunciado, por meio de uma relação distanciada e metodologicamente controlada entre sujeito cognoscente e objeto cognoscível. Em Heidegger, a verdade do sentido só pode advir do inter-relacionamento livre e aberto entre homem e mundo, possibilitado pelas pré-compreensões, advindas, justamente, da experiência prévia de vivência na linguagem.

Esse horizonte teórico verdadeiramente inovador foi ampliado por Hans-Georg Gadamer, que se preocupou com especial zelo com o problema da objetividade metodológica das ciências do espírito. Pode-se dizer que Gadamer fulminou a neutralidade científica e desvelou os limites da objetividade metodológica, ao situar os preconceitos como condições de possibilidade da compreensão, possibilitada pela relação de diálogo hermenêutico entre o homem e mundo no medium universal da linguagem . O término do Volume I de Verdade e Método corrobora com o que foi dito. Leia-se:

Assim, não existe seguramente nenhuma compreensão totalmente livre de preconceitos, embora a vontade do nosso conhecimento deva sempre buscar escapar de todos os nossos preconceitos. No conjunto da nossa investigação mostrou-se que a certeza proporcionada pelo uso dos métodos científicos não é suficiente para garantir a verdade. Isso vale sobretudo para as ciências do espírito, mas de modo algum significa uma diminuição de sua cientificidade. Significa, antes, a legitimação da pretensão de um significado humano especial, que elas vêm reivindicando desde antigamente. O fato de que o ser próprio daquele que conhece também entre em jogo no ato de conhecer marca certamente o limite do “método” mas não o da ciência. O que o instrumental do “método” não consegue alcançar deve e pode realmente ser alcançado por uma disciplina do perguntar e do investigar que garante a verdade.”

Gadamer expõe, portanto, a humanidade há muito perdida das ciências e que pouco a pouco é retomada, pela relativização da barreira metodológica forte entre ciências humanas e ciências naturais.

Talvez o mais interessante desse panorama seja o fato que a própria comunidade científica, tradicionalmente engajada no desenvolvimento das ciências, começa a questionar as idéias de pureza axiológica e objetividade metodológica. Thomas S. Khun, por exemplo, teorizou acerca da crise da ciência normal. Segundo ele, a escolha entre paradigmas científicos em competição envolve opções morais em jogo no embate entre visões de vida comunitária inconciliáveis, tendo em conta que critérios estritamente científicos de prevalência de paradigmas não parecem plausíveis, dada a relativização dos postulados da ciência normal. As variáveis morais da competição científica estão definitivamente atestadas pelo autor no seguinte trecho:

Existem ainda outras razões para o caráter incompleto do contato lógico que sistematicamente caracteriza o debate entre paradigmas. Por exemplo, visto que nenhum paradigma consegue resolver todos os problemas que define e posto que não existem dois paradigmas que deixem sem solução exatamente os mesmos problemas, os debates entre paradigmas sempre envolvem a seguinte questão: quais são os problemas que é mais significativo ter resolvido? Tal como a questão dos padrões em competição, essa questão de valores somente pode ser respondida em termos de critérios totalmente exteriores à ciência e é esse recurso a critérios externos que – mais obviamente que qualquer outra coisa – torna revolucionários os debates entre paradigmas.

A concepção de Khun tem o enorme mérito de vincular o progresso das ciências ao horizonte de valores políticos e sociais de cada época e sociedade. Realmente, o progresso científico não pode ser lido como mecânica auto-referenciada tourt cort.

O papel da moral e da política na ciência também merece novo sentido no pensamento de Karl Popper, que argumenta que a objetividade científica é resultante das circunstâncias sociais e políticas que possibilitam a troca de críticas entre os membros da comunidade científica, inter-relacionados em regime de cooperação e competição. Assim, Popper sustenta que o único método possível às ciências consiste em experimentar soluções estimadas para certos problemas, e depois sujeitá-las à crítica, até que possam ser demonstradas como insuficientes. As teorizações impassíveis de refutações críticas não podem ser consideradas científicas.

Conforme antecipado, a aproximação entre a ponderação de princípios e as idéias acima ilustradas fornece relevantes diretrizes para guiar o pesquisador que se preocupa com o plexo de problemas envolvendo a ponderação de princípios. Essas diretrizes apontam para os limites da estrutura metodológica da “lei da ponderação”, que precisa ser enfocada criticamente, assim como foram criticados os postulados fundamentais das leis científicas do paradigma dominante.

Pode-se dizer que o olhar do pesquisador sobre a doutrina e jurisprudência que performa argumentações de ponderação de princípios precisa perceber que ali há mais do que mera discussão sobre conceitos jurídicos. A doutrina e a jurisprudência devem ser encaradas como palco de revoluções jurídicas e sociais paradigmáticas, que espelham o embate entre visões de mundo inconciliáveis. A chave para o paralelismo com as idéias de Thomas. S. Khun parece residir no fato de que arquétipos de vida comunitária opostos irão, fatalmente, desaguar em conflitos jurídicos. A hermenêutica jurídica tradicional demonstra que a doutrina e jurisprudência são reflexos históricos axiológicos (interpretação histórica , por exemplo).

Na verdade, o acontecer das revoluções científicas paradigmáticas depende, em muitos aspectos, do debate em jogo na doutrina e na jurisprudência. Afinal, o direito é o que regula o exercício da pesquisa científica. A revolução científica da manipulação genética, por exemplo, vem se concretizando conforme o avanço das decisões judiciais. Basta lembrar que, no Brasil, a jurisdição constitucional tem balizado o progresso de temas como inseminação artificial, criação de organismos geneticamente modificados e pesquisas com células-tronco.

Assim, os argumentos de ponderação de princípios da doutrina e jurisprudência merecem ser interpretados como reflexos históricos, carregados de significados axiológicos. Não se trata e um panorama de resultados matemáticos , como se a ponderação de princípios pudesse resolver-se por si mesma, pelo esgotamento mecânico das etapas e regras da fórmula da ponderação proposta por Robert Alexy. Aliás, considerando que a ponderação de princípios somente ocorre à luz das peculiaridades específicas dos casos concretos, as argumentações tendem sempre a ser diferentes, pois os aspectos relevantes para a decisão deverão variar no tempo, no espaço, na qualidade, na quantidade e entre diferentes julgadores.

Por sua vez, um rápido paralelismo com o pensamento de Popper indica que o mínimo de objetividade das argumentações de ponderação de princípios depende do jogo dialético da falseabilidade. Essa noção aponta para o paradigma da correção procedimental e dialógica do discurso jurídico, pelo qual a argumentação deve ser considerada satisfatória caso consiga convencer o auditório da comunidade jurídica.

Esse olhar diferenciado sobre as argumentações de ponderação de princípios recomenda, também, que o pesquisador perceba os limites metodológicos internos dos juízos de ponderação de princípios. As regras e etapas de aferição da observância ao princípio da proporcionalidade, bem como as regras e etapas de análise da proporcionalidade em sentido estrito (ponderação de princípios) não podem ser tomadas como estrutura metodológicas perfeitas e acabadas. Algo assim não é possível.

Se a longa trajetória de teorização acerca do problema da objetividade dos métodos científicos provou que nenhum método corresponde a uma pretensão de verdade absoluta, mas apenas verdades históricas, provisórias, construídas a partir do preconceito humano, então o mesmo raciocínio pode ser aplicado analogicamente às regras e etapas da ponderação de princípios.

Aliás, o método somente é importante na medida em que ele consiga guiar o sujeito a alguma conclusão que o próprio indivíduo julgue satisfatória. Muitas vezes o método atrapalha e pode levar a conclusões absurdas. Se os métodos fossem infalíveis, não existiriam tantos. Esse raciocínio aparentemente trivial, na verdade, é o que sempre deu a tônica do desenvolvimento científico, desde quando se fala em ciência:

La idea de un método que contenga principios firmes, inalterables y absolutamente obligatorios que rijan el quehacer científico tropieza con dificultades considerables al ser confrontada con los resultados de la investigación histórica. Descubrimos entonces, que no hay una sola regla, por plausible que sea, y por firmemente basada que esté en la epistemología, que no sea infringida en una ocasión u otra. Resulta evidente que esas infracciones no son sucesos accidentales, que no son consecuencia de una falta de conocimiento o de atención que pudiera haberse evitado. Por el contrario, vemos que son necesarias para el progreso.

Freqüentemente surgem obras de juristas que propõem regras alternativas e releituras de etapas lógicas da técnica de ponderação de princípios. Esse movimento difuso bem espelha a necessidade perene de alavancagem do conhecimento e reciclagem metodológica na área do direito, conforme ilustrado no supracitado trecho da obra de Paul Feyerabend.

Por sua vez, o oportunismo metodológico crítico, que se propõe a mudar, reelaborar ou destruir as regras e etapas da argumentação da ponderação de princípios, não acaba com a mínima pretensão de objetividade do direito, haja vista que a aceitação da comunidade jurídica pode servir como parâmetro relevante para esse juízo.

Mas, contudo, sobre esse tema parece não haver resposta fácil. Conforme lembra Stephen J. Gould, até mesmo nas ciências tradicionais o método e a suposta objetividade científica foram utilizados como munição ideológica, para sustentar segregações racistas de todo gênero. Gould mostra que a aceitação da comunidade não parecer ser um critério bom em si mesmo, o que devolve o problema não resolvido por Habermas, sobre as condições ideais de composição e de diálogo da comunidade.

Muito embora a concepção de Feyerabend seja adequada para os argumentos deste artigo, vale fazer um alerta: o anarquismo e o oportunismo metodológico, que parecem condições naturais ao progresso do conhecimento, não se confundem com irresponsabilidade intelectual. Irresponsabilidade é defender pontos de vista sem expor adequadamente as premissas. Irresponsabilidade é a falta de aceitação das conseqüências finais do argumento. A responsabilidade discursiva é condição de dignidade dialógica.

Cabe à pesquisa sobre a ponderação de princípios fugir da armadilha da irresponsabilidade intelectual. Portanto, os pesquisadores devem ser oportunistas e anárquicos quanto aos métodos de ponderação de princípios previamente fixados, para desconstruí-los e reciclá-los, sem serem irresponsáveis pelas suas afirmações.

4. A OPORTUNIDADE DA RETÓRICA DESCONSTRUTIVISTA.

Se a linguagem, sob a constelação do pensamento de Heidegger e Gadamer, torna-se a trama existencial e universal da realidade, então um derradeiro poder reside na potência que destrói as estruturas de linguagem. Assim, criação e destruição articulam-se como grandezas intercambiáveis, sob o paradigma da filosofia e hermenêutica da linguagem. Seguramente, Jacques Derrida percebeu esse horizonte de um modo todo singular.

A retórica desconstrutivista proposta por Derrida promete servir como força de desmoronamento de qualquer estrutura lingüística. A desconstrução desponta como viés de potencialização da crítica livre do discurso, seja no âmbito da crítica literária, artística, política etc. Muito embora a obra de Derrida não seja linear ou sistemática, pode-se caracterizar, em termos gerais, a desconstrução da seguinte forma:

Nada há, portanto, de paradoxal no fato de a consciência estruturalista ser consciência catastrófica, simultaneamente destruída e destruidora, destruturante, como o é toda consciência, ou pelo menos o momento decadente, período adequado a todo movimento de consciência. Percebe-se a estrutura na instância da ameaça, no momento em que a iminência do perigo fixa os nossos olhares na abóbada de uma instituição, na pedra em que se resumem a sua possibilidade e a sua fragilidade. Pode-se, então, ameaçar metodicamente a estrutura para melhor a perceber, não só nas suas nervuras mas também nesse lugar secreto em que não é nem ereção nem ruína mas labilidade. Essa operação denomina-se (em latim) preocupar ou solicitar. Em outras palavras, sacudir com um abalo que atinge o todo (de sollus, em latim arcaico: o todo, e citare: empurrar).

Logo se vê que a desconstrução funda-se na percepção e decomposição das bases estruturais de determinado sentido lingüístico, a partir da perspectiva de que a estrutura constitui, ao mesmo tempo, a condição de possibilidade e a fragilidade do sentido.

Por sua vez, a potencialidade da análise desconstrutivista dos discursos funda-se na compreensão de que não poder existir sentido transcendental, ou metafísico. Conforme sustenta Derrida, as críticas de Nietszsch, Freud e Heidegger contra a metafísica levam a considerar que não há idealidade extra-mundana – todo significado é linguagem histórica e só pode ser percebido em um sistema de diferenças de sentido (différance) .

E, se não há sentido transcendental privilegiado, apenas diferenças, rompem-se os limites tradicionais da linguagem. Nesse raciocínio, Derrida argumenta que o próprio conceito de palavra enquanto significante mereceria desconstrução, haja vista que, se não há metafísica, não há mais diferença entre significante e significado (entre a palavra enquanto sinal e o conteúdo ideal que ela deveria exprimir) . Mas a distância entre significado e significante ainda mereceria ser levada em consideração no contexto do sistema lingüístico discursivo, lastreado em diferenças de sentido.

Como parece natural, a poderosa retórica do desconstrutivismo tem amplo campo de aplicação no Direito. A abordagem desconstrutivista do Direito foi problematizada por Jack Balkin, que propõe a utilização técnica das idéias de Derrida, visando ao desvelamento de contradições internas e de ideologias do discurso jurídico.

Para a exposição de contradições internas, Balkin sugere a técnica da desconstrução reversa (deconstrutive reversal), que consiste, basicamente, na inversão do sistema hierárquico de diferenças entre as proposições jurídicas, de modo a lançar luzes sobre os elementos menos privilegiados, visando à percepção das inter-relações de sentido entre as proposições diferenciadas pelo discurso.

Já a possibilidade desconstrutivista de desvelamento ideológico parte do pressuposto de que o discurso expressa uma série de diferentes valorações idealizadas, quando prestigia-se, por exemplo, a forma sobre o conteúdo, a identidade sobre a diferença, o bom sobre o mal etc. A possibilidade de desconstrução ideológica de princípios jurídicos baseia-se no seguinte raciocínio:

Lawyers are continually involved in establishing principles of regulatory behavior, whether in contract law, constitutional law, or other areas, and this project necessitates the privileging of concepts. Deconstruction can serve another purpose. The law reflects social visions that involve privilegings of particular conceptions of human nature. As we deconstruct legal principles, we deconstruct the ideology or world view that informs them.

Assim, vê-se que a identificação de contradições, bem como a inversão de cadeias hierarquizadas de valorações, nem sempre explícitas nos discursos, constitui uma forma interessante de expor e discutir os pressupostos lógicos e ideológicos do discurso, que os juristas responsáveis devem estar dispostos a defender.

Na verdade, a desconstrução é mais do que um fim em si mesmo ou uma destruição da objetividade do Direito. Concorda-se com Balkin, nesse sentido, haja vista que a desconstrução deve ser interpretada em favor do princípio da legalidade, consubstanciado na idéia de que o Estado de Direito não é regido por vontades individuais, mas sim pela lei regularmente estabelecida. A desconstrução, destarte, é útil para identificar e desestruturar casos inaceitáveis de discricionariedade jurídica. É útil para provocar o desenvolvimento das proposições jurídicas, sempre que for possível falar de injustiça nas hierarquias de conceitos jurídicos.

O próprio Jacques Derrida dissertou sobre a desconstrução da estrutura do direito, a partir do problema central da justiça como convenção jurídica. Segundo o autor, a oportunidade do argumento desconstrutivista reside no fato de que o direito é uma realidade cultural construída, podendo ser desconstruída, a partir das variadas lógicas de diferenças entre direito e justiça, enquanto algo mais além do direito convencional. Derrida exprime os pressupostos de diferença entre direito e justiça dessa forma:

El derecho no es la justicia. El derecho es el elemento del cálculo y es justo que haya derecho; la justicia es incalculable, exige que se calcule con la incalculable; y las experiencias aporéticas son experiencias, tan improbables como necesarias, de la justicia es decir, momentos en que la decisión entre lo justo y lo injusto no está jamás determinada por una regla.

De fato, as possibilidades de sentido das diferenças entre direito e justiça possuem um enorme potencial problemático, que vem dando o tom da produção teórica do conhecimento jurídico.

Mas a visão desconstrutivista do direito fornece uma lente especial para as pesquisas jurídicas envolvendo a técnica da ponderação de princípios. O grande potencial crítico da desconstrução reversa e da exposição ideológica pode dirigir-se tanto para a análise dos juízos de ponderação de princípios que fundamentam a doutrina e a jurisprudência, quanto para a análise do discurso da técnica de ponderação de princípios em si mesma.

A desconstrução ideológica da técnica de ponderação de princípios em si mesma já é um empreendimento em andamento na teoria do direito. Esse viés de estudo assenta nos pressupostos axiológicos que fundamentam a versão da tese do caso especial, que dá guarida às concepções de argumentação jurídica e ponderação de princípios de Alexy (vide a primeira sessão deste texto). Com efeito, se o direito é um caso especial do discurso moral prático e a aplicação correta do direito realiza a justiça, então a crítica de Manuel Atienza é pertinente:

Mas, ligar à noção de pretensão de correção – tal qual a entende Alexy – um significado moral não me parece cumprir nenhuma função de esclarecimento conceitual, mas sim leva a atribuir ao jurídico – pelo menos em princípio – um sentido encomiástico de uma forma, me parece, um tanto arbitrária. Por um lado, com relação ao sistema jurídico em seu conjunto, este poderia ser dotado de pretensão de correção, mas – como vimos – ser consideravelmente injusto. Em uma norma ou em uma decisão jurídica poderia não satisfazer totalmente a pretensão de correção, sem por isso deixar de ser jurídica. Mas, então, de que vale dizer que existe uma conexão conceitual necessária entre o direito e a moral? Não parece paradoxal que, havendo uma conexão conceitualmente necessária, se possa, contudo, falar de direito injusto, de norma jurídica injusta, ou de decisão jurídica injusta? Não seria preferível partir de uma noção mais forte da moral – que inclusive poderia se basear numa ética discursiva – que, evidentemente, não permitiria explicar de modo satisfatório, – mas tampouco justificar por si só o direito positivo, porém, apenas julgá-lo como menos ou mais valioso conforme o seu grau de aproximação em relação à moral?

Essa acertada crítica, majoritariamente compartilhada por Jürgen Habermas , Alfonso García Figueroa e outros, indica que a concepção de que os juízes sempre realizam a justiça ao aplicarem corretamente o direito exala uma essência justificadora e idealizadora do estado da arte das instituições da dogmática jurídica tradicional.

Essa visão exclui do campo jurídico a possibilidade de que um determinado caso possa ser resolvido sem a aplicação de normas jurídicas, mas apenas com normas morais. Opera-se uma confusão entre o conceito de direito e o conceito moral que cumpre um papel pouco útil, conforme sustenta Alfonso García Figuerôa:

Sin embargo, no sólo el concepto de derecho sale prejudicado por esta confúsion. La própria función judicial queda desvirtuada. Se todas las normas que figuram em la argumentacion de um juez deben ser consideradas parte del derecho, entoncés la própria vinculación del juez al derecho dejaría de existir. Se produciría uma situacion semejante a la célebre que relata Platón en el Eutifrón: se todo el que o juez aplica es derecho por el hecho de aplicarlo, entonces el juez non está vinculado por derecho algun (y esta é una consecuencia que Alexy difícilmente aceptaría).

Logo se vê que a desconstrução ideológica da visão de Alexy argumenta haver prejuízo indesejável à força do direito, na medida em que a confusão com a moral parece diminuir a vinculação do juiz frente ao direito. Ou seja, se não é possível traçar diferenças relevantes entre direito e moral, então não há diferença, há identidade. Eis uma possível desconstrução do sistema hierárquico de diferenças do discurso de Alexy, que, por sua vez, sinaliza a aplicação da desconstrução na análise do discurso da doutrina e jurisprudência.

Alías, o argumento desconstrutivista acima apontado desestrutura a distinção já débil que Alexy traça entre princípios – mandados de otimização – e valores (segundo Alexy, os princípios seriam diferentes dos valores apenas pelo caráter deontológico-axiológico – caráter de dever ser) . Assim, toda fórmula da ponderação de princípios, como defendida por Alexy, poderia ser resignificada.

A desconstrução do discurso de Alexy permite dizer que a sua visão de TCE e ponderação de princípios exclui a possibilidade de que um determinado caso seja resolvido por meio de uma solução trágica, que precise sacrificar o ordenamento jurídico. Na verdade, tomada a termo a visão de Alexy, provavelmente, os chamados casos trágicos, por Manuel Atienza, sequer existiriam, pois o ordenamento sempre poderia fornecer uma solução jurídica. Mas, diferentemente desse raciocínio, Atienza prefere argumentar que o sistema jurídico pode não comportar nenhuma solução adequada, mesmo apelando-se para a ponderação dos princípios jurídicos. Nesses casos, a única solução possível seria o sacrifício do direito, em prol na realização da justiça.

Enfim, a possibilidade de desconstrução conceitual e ideológica da ponderação de princípios possui um amplo campo de movimentação, em que pese o certo conservadorismo presente nessa tese , que parece querer justificar a prática jurisdicional, notadamente a jurisprudência da Corte Constitucional alemã.

Por sua vez, o argumento de que não há nada melhor do que a ponderação de princípios não parece convincente. A tradição jurídica ocidental teve vida autônoma em relação à ponderação de princípios. Muitos juízes e juristas que resistem em reconhecê-la até hoje continuam interpretando o direito e movimentando-o normalmente, sem que tenha havido mais ou menos escândalos de arbitrariedades, que não acontecem, também, no âmbito na praxis judicial que utiliza a ponderação de princípios.

Como dito anteriormente, não se trata de simplesmente destilar críticas à concepção de Alexy sobre a técnica de ponderação de princípios. Como toda estrutura de linguagem, a ponderação de princípios é imperfeita, é humanamente imperfeita. Por isso, somente tem pertinência o olhar crítico, que procura refletir sobre os seus méritos e insuficiências, conceituais e ideológicos.

Esse alerta serve para complementar o que foi aduzido no segundo capítulo, de modo que a pesquisa jurídica não adote a ponderação de princípios como o termo de encerramento do direito . Certamente, Alexy não desejaria que a ponderação de princípios fosse tomada como chave mestra para os problemas do direito, que, conforme se viu em Derrida, imbricam-se na infinita complexidade do problema da justiça. A ponderação de princípios não descerra as cortinas do palco jurídico, que está em mutação, até mesmo pela força da comunidade jurídica engajada no aprimoramento da fórmula metodológica da ponderação.

Por isso, toda a pesquisa em direito que se propõe a realizar juízos de ponderação de princípios, ou estudar o discurso da ponderação plasmados na doutrina e jurisprudência, deve justificar, teoricamente e ideologicamente, a abordagem da aludida técnica, levando em conta as indeterminações que circundam o assunto.

Sem esse exercício de dedicação intelectual, as possibilidades de refutação crítica, pela comunidade jurídica, ficam prejudicadas, haja vista que não é possível criticar efetivamente algo que não foi exposto. Significa dizer, danifica-se a pretensão mínima de objetividade das pesquisas jurídicas, que não parece ter sido abandonada pelos juristas, que continuam formulando problemas e hipóteses para enriquecer a dialética das perguntas e respostas da teoria jurídica.

5. CONCLUSÃO.

Este texto procurou cumprir uma missão relativamente simples: disseminar a fecundidade da consciência crítica na pesquisa sobre a técnica de ponderação de princípios.

Ao longo da sua empreitada, este texto desvelou pistas das suas naturais impurezas ideológicas, direcionadas contra uma certa indolência dogmática no estudo da técnica de ponderação de princípios. Unificadas e vocalizadas, elas podem ser assim exprimidas: O direito não chegou ao fim! Nada está claro e não há porque acomodar!

Essa visão de mundo, ora arremessada ao horizonte do leitor, apoiou-se em argumentos que podem ser sintetizados dessa forma: em tudo que é linguagem humana mora um largo espaço para duvidar, criar e destruir. A transgressão do sonambulismo cognitivo aponta que dialética do saber deve procurar re-fundar criticamente o conhecimento, mesmo que apenas para reafirmá-lo. A pesquisa sobre a ponderação de princípios precisa, portanto, atentar para a insuficiência metodológica e para a oportunidade da retórica desconstrutivista.

A pretensão não trivial deste texto repousou na tentativa de conectar seus argumentos e pretensões ideológicas à pesquisa jurídica sobre a técnica de ponderação de princípios. Tal pretensão, talvez demasiada, consubstancia um chamado perlocucionário, tal qual o da propaganda, em prol de uma atitude epistemológica esclarecida, crítica e responsável, que possa fazer jus à complexidade imanente às relações entre direito e moral, ao derredor do problema da justiça no pós-positivismo.

Entre a missão, ideologia, argumentos e pretensão do texto, a sua dignidade mora na liberdade da razão, e, principalmente, na receptividade crítica possibilitada pela exposição livre do discurso proferido.

Por fim, a utilidade do texto reside na ligeira acomodação de mais um elemento de sentido na estrutura caótica do conhecimento jurídico, pela esperança de que alguém possa perceber alguma diferença entre o antes o depois, mesmo que esse alguém seja apenas o próprio autor.

6. REFERÊNCIAS

ALEXY, Robert. Direitos Fundamentais, Balanceamento. Tradução: Menelick de Carvalho Netto. Ratio Juris, v. 16, n. 2, p. 131-40, jun. 2003.

ALEXY, Robert. Teoria da argumentação. São Paulo: Landy, 2001.

ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudos Constitucionales, 1993.

ATIENZA, Manuel. As razões do direito – teoria da argumentação jurídica, 3ª ed. São Paulo-SP: Landy, 2006.

ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios – da definição à aplicação dos princípios jurídicos, 10ª ed. São Paulo: Malheiros, 2009.

BACON, Francis. Novum Organum ou Verdadeiras Indicações acerca da Interpretação da Natureza – Nova Atlântida. Tradução e notas: José Aluysio Reis de Andrade. São Paulo – SP: Nova Cultural, 1997.

BALKIN, Jack. Deconstructive practice and legal theory. 96 Yale L.J., 1987, p. 744/745. Disponível em: Acesso em 8 de julho de 2011.

BALKIN, Jack. Transcendental deconstruction, transcendent justice. 92 Mich. L. Rev. 1131, 1994, p. 14. Disponível em: Acesso em 8 de julho de 2011.

BARCELLOS, Ana Paula de. Ponderação, Racionalidade e Atividade Jurisdicional. Rio de Janeiro, 2005.

BATISTA, Isabelle. A desconstrução da técnica da ponderação aplicável aos direitos fundamentais, proposto por Robert Alexy: uma reflexão a partir da filosofia de Jacques Derrida. Revista do Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais, v. 77 — n. 4 — ano XXVIII, 2010. Disponível em: Acesso em 11 de julho de 2011.

BETTI, Emilio. Interpretação da lei e dos atos jurídicos. Teoria geral e dogmática. São Paulo-SP: Martins Fontes, 2007.

BOBBIO, Norberto. Positivismo Jurídico – Lições de filosofia do direito. Tradução e notas: Mario Pugliese, Edson Bini, Carlos E. Rodrigues, São Paulo: Ícone, 1995, p. 135.

BOBBIO, Norberto. Teoria geral do direito, 2ª ed. São Paulo: Martins Fontes, 2008

CALSAMIGLIA, Albert. Postpositivismo. Cuadernos de Filosofia del Derecho. Doxa, n.º 21, 1988. Disponível em: Acesso em 28 de junho de 2011.

DERRIDA, Jacques. A Escritura – A Diferença, 2ª ed. São Paulo-SP: Perspectiva, 1995.

DERRIDA, Jacques. Fuerza de Ley: el fundamento místico de la autoridad. Doxa, n.º 11, 1992. Disponível em: Acesso em 08 de julho de 2011.

DESCARTES, René. Regras para a Direção do Espírito. Lisboa-PT: edições 70, 1989

DURKHEIM, Emile. As regras do método sociológico. São Paulo: Martin Claret, 2006.

DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério. São Paulo: Martins Fontes, 2002.

DWORKIN, Ronald. Uma questão de princípio. São Paulo: Martins Fontes, 2000.

FERRAZ JR. Tércio Sampaio. Introdução ao Estudo do Direito. Técnica, Decisão, Dominação. 2ª Ed. São Paulo: Atlas, 1994.

FEYERABEND, Paul. Tratado contra el método – Esquema de una teoría anarquista del conocimiento. Madrid: Editorial Técnos,1986.

FIGUEROA, Alfonso García. La tesis del caso especial y el positivismo jurídico. Doxa, n.º 22, 1999. Disponível em: Acesso em 27 de junho de 2011.

GADAMER, Hans-Georg. Verdade e método I – Traços fundamentais de uma hermenêutica filosófica. Petrópolis: Vozes, 10ª ed., 2008.

GIANFORMAGGIO, Letizia. Lógica e Interpretación em la interpretación jurpídica – O Tomar a los Juristas Intérpretes em Serio. Doxa – Cuadernos de filosofia de derecho, n.º 4, 1987, p. 92. Disponível em: Acesso em 07 de julho de 2011.

GOULD, Stephen Jay. A falsa medida do homem. São Paulo: Martins Fontes, 2003.

GRONDIN, Jean. Introdução à Hermenêutica Filosófica. São Leopoldo – RS: Unisinos, 1999.

GUERRA FILHO, Willis Santiago. Princípio da Proporcionalidade e Devido Processo Legal. In SILVA, Virgílio Afonso da (org.). Interpretação Constitucional. São Paulo-SP: Malheiros, 2007.

HABERMAS, Jürgen. Direito e Democracia – entre facticidade e validade, 2ª ed. Rio de Janeiro: Edições Tempo Brasileiro, Vol I, 2003.

HART, Herbert Lionel Adolphus. O conceito de direito. São Paulo: Martins Fontes, 2009.

HEIDEGGER, Martin. Heidegger. Coleção Os Pensadores. São Paulo: Abril Cultural, 1984.

HEIDEGGER, Martin. Ser e Tempo. Petrópolis, RJ, Ed. Vozes, 2006.

HUSSERL, Edmund. Ideias para uma fenomenologia pura e para uma filosofia fenomenológica. Tradução Márcio Suzuki. Aparecida-SP: Idéias & Letras, 2006.

KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. São Paulo: Martins Fontes, 2000.

KHUN, Thomas S. A estrutura das revoluções científicas. São Paulo: Perspectiva, 2007.

MORESNO, Juan. Alexy e la aritimética de la ponderación. In: CARNONELL, Miguel (coord). El principio de la proporcionalidad y la proteción de los derechos fundamentales. México: Comisión Estatal de Derechos Humanos de Aguascalientes, 2008.

POPPER, Karl. Lógica das ciências sociais. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2004.

SANTOS, Boaventura de Sousa. Um discurso sobre as ciências. São Paulo: Cortez, 1987.

SOARES, Ricardo Maurício Freire. Hermenêutica e interpretação jurídica. São Paulo: Saraiva, 2010.

WELSCH, Wolfgang. Mudança estrutural nas ciências humanas: diagnóstico e sugestões. Tradução: Luciana Waquil e Ralf Krämer. Educação, Porto Alegre/RS, ano XXX, n. 2 (62), p. 237-258, 2007. Disponível na internet: . Acesso em 10 de julho de 2011.

LÍLIA TEIXEIRA SANTOS
1. Introdução

As reflexões contidas no presente artigo A participação cidadã como metodologia do paradigma democrático emergente da CF/88 refletem as minhas ponderações durante as aulas ministradas pelos Professores Rodolfo Pamplona Filho e Nelson Cerqueira na Disciplina Metodologia da Pesquisa em Direito , e em especial, durante a condução democrática das deliberações sobre os temas abordados no contexto didático de apresentações de seminários e debates sobre importantes temas que aglutinam o Direito, a Pesquisa Científica e a Sociedade.

No decorrer dos profícuos momentos de deliberações democráticas durante as referidas aulas, iniciei minha reflexão sobre um tema para o presente artigo, e consequentemente sobre a conexão dos efeitos que os resultados de uma pesquisa científica no âmbito do Direito podem acarretar para a realidade existencial e social de milhares e milhares de indivíduos que são coercitivamente regidos pela força imperativa e reguladora do Direito.

Aqueles momentos de deliberações democráticas nas aulas foram importantes para me fazer considerar as valiosas ponderações construídas coletivamente com os colegas nos debates sobre os temas abordados e perceber que a Democracia, como teoria jurídica-política-social, é realmente uma das melhores opções para o pesquisador operador do Direito se debruçar em pesquisar, investigar, entender e propor métodos para seu aperfeiçoamento de Democracia Formal em Democracia Substancial com o fim de concretizar a tese de que o pleno desenvolvimento da personalidade da pessoa humana e as condições de existência da vida humana compatíveis com a dignidade da pessoa humana só se tornam factíveis numa sociedade livre, justa e solidária.

2. O novo paradigma científico: o conhecimento teórico deve ter função social prática.

A sociedade define os rumos do seu desenvolvimento social, econômico, político e jurídico através do conjunto dos conhecimentos existentes nesta sociedade. Nesta perspectiva, Boaventura de Sousa Santos, em sua obra “Um discurso sobre as ciências” aduz o declínio do paradigma dominante do positivismo diante do fato de que “o conhecimento científico é socialmente construído” (2006, p. 9), e isto conduz ao entendimento de que o conhecimento está sujeito às influências sociais, e, portanto o conhecimento social – o senso comum interage com a formação da ciência até que esta se torne no novo senso comum da sociedade (SANTOS, 2006, p. 9).

Boaventura de Sousa Santos, em sua obra “Um discurso sobre as ciências”, ao ponderar sobre os progressos científicos do século XX e o limiar do século XXI, sobre as contradições e a desproporção da falta de correlação entre o desenvolvimento tecnológico e o desenvolvimento social, reflete que

e se, em vez de no passado, centrarmos o nosso olhar no futuro, do mesmo modo duas imagens contraditórias nos ocorrem alternadamente. Por um lado, as potencialidades da tradução tecnológica dos conhecimentos acumulados fazem-nos crer no limiar de uma sociedade de comunicação e interactiva libertada das carências e inseguranças que ainda hoje compõem os dias de muitos de nós: o século XXI a começar antes de começar. Por outro lado, uma reflexão cada vez mais aprofundada sobre os limites do rigor científico combinada com os perigos cada vez mais verosímeis da catástrofe ecológica ou da guerra nuclear fazem-nos temer que o século XXI termine antes de começar (SANTOS, 2006, p. 14).

Com as ponderações acima, Boaventura de Sousa Santos evidencia que os indivíduos que convivem numa sociedade imersa nos resultados do progresso científico devem exercitar a capacidade crítica de elaborar questionamentos sobre os reais efeitos práticos advindos do desenvolvimento do conhecimento científico teórico, tal como fez Jean-Jacques Rousseau, no “Discours sur les Sciences et les Arts (1750)”:

Há alguma relação entre a ciência e a virtude? Há alguma razão de peso para substituirmos o conhecimento vulgar que temos da natureza e da vida e que partilhamos com os homens e mulheres da nossa sociedade pelo conhecimento científico produzido por poucos e inacessível à maioria? Contribuirá a ciência para diminuir o fosso crescente na nossa sociedade entre o que se é e o que se aparenta ser, o saber dizer e o saber fazer, entre a teoria e a prática? Perguntas simples a que Rousseau responde, de modo igualmente simples, com um redondo não (SANTOS, 2006, p. 16).

Na visão de Boaventura de Sousa Santos,

estamos de novo regressados à necessidade de perguntar pelas relações entre a ciência e a virtude, pelo valor do conhecimento dito ordinário ou vulgar que nós, sujeitos individuais ou colectivos, criamos e usamos para dar sentido às nossas práticas e que a ciência teima em considerar irrelevante, ilusório e falso; e temos finalmente de perguntar pelo papel de todo o conhecimento científico acumulado no enriquecimento ou empobrecimento prático das nossas vidas, ou seja, pelo contributo positivo ou negativo da ciência para a nossa felicidade. A nossa diferença existencial em relação a Rousseau é que, se as nossas perguntas são simples, as respostas sê-lo-ão muito menos (SANTOS, 2006, p. 18-19),

pois,
são igualmente diferentes e muito mais complexas as condições sociológicas e psicológicas do nosso perguntar. É muito diferente perguntar pela utilidade ou pela felicidade que o automóvel me pode proporcionar se a pergunta é feita quando ninguém na minha vizinhança tem automóvel, quando toda a gente tem excepto eu ou quando eu próprio tenho carro há mais de vinte anos (SANTOS, 2006, p. 19).

Ao considerar os efeitos sociais do desenvolvimento tecnológico, Boaventura de Sousa Santos retrata o perfil da nova ordem científica emergente, a qual se funda nas Ciências Sociais que tem o seu fundamento na aproximação do conhecimento científico e do conhecimento vulgar, com a superação da rigidez dos métodos do positivismo lógico ou empírico ou do mecanicismo materialista ou idealista e com a valorização dos estudos humanísticos (estudos históricos, filológicos, jurídicos, literários, filosóficos e teológicos) (SANTOS, 2006, p. 20-21).

Dentro do contexto de evolução científica e metodológica, a ciência social surgiu como consequência de um novo modelo de racionalidade em que o indivíduo busca se emancipar, pois

cientes de que o que os separa do saber aristotélico e medieval ainda dominante não é apenas nem tanto uma melhor observação dos factos como sobretudo uma nova visão do mundo e da vida, os protagonistas do novo paradigma conduzem uma luta apaixonada contra todas as formas de dogmatismo e de autoridade. [...] Esta nova visão do mundo e da vida reconduz-se a duas distinções fundamentais, entre conhecimento científico e conhecimento do senso comum, por um lado, e entre natureza e pessoa humana, por outro (SANTOS, 2006, p. 23-24).

Entretanto, as ciências sociais, para servir como instrumento de emancipação social para os indivíduos, não pode estabelecer métodos, princípios e objetivos rígidos, pois os fenômenos sociais são condicionados historicamente e culturalmente (SANTOS, 2006, p. 33-37), e

o argumento fundamental é que a acção humana é radicalmente subjectiva. O comportamento humano, ao contrário dos fenômenos naturais, não pode ser descrito e muito menos explicado com base nas suas características exteriores e objectiváveis, uma vez que o mesmo acto externo pode corresponder a sentidos de acção muito diferentes. A ciência social será sempre uma ciência subjectiva e não objectiva como as ciências naturais; tem de compreender os fenômenos sociais a partir das atitudes mentais e do sentido que os agentes conferem às suas acções, para o que é necessário utilizar métodos de investigação e mesmo critérios epistemológicos diferentes dos correntes nas ciências naturais, métodos qualitativos em vez de quantitativos, com vista à obtenção de um conhecimento intersubjetivo, descritivo e compreensivo, em vez de um conhecimento objetivo, explicativo e nomotético (SANTOS, 2006, p. 38-39).

Assim, se considerando que na valorização dos estudos humanísticos (estudos históricos, filológicos, jurídicos, literários, filosóficos e teológicos) como o novo paradigma científico, o conhecimento teórico produzido deve ter uma função prática na vida social dos indivíduos, para que isto ocorra como um resultado da metodologia adotada é preciso que a própria metodologia seja coerente com a natureza da ciência social que estuda os indivíduos em sociedade, ou seja, que a ciência social inclua o próprio indivíduo como parte determinante do seu método adotado em seu estudo investigativo (SANTOS, 2006, p. 61-73, 80-87), pois, conforme esclarece Boaventura de Sousa Santos, o paradigma emergente se trata

do paradigma de um conhecimento prudente para uma vida decente. Com esta designação quero significar que a natureza da revolução científica que atravessamos é estruturalmente diferente da que ocorreu no século XVI. Sendo uma revolução científica que ocorre numa sociedade ela própria revolucionada pela ciência, o paradigma a emergir dela não pode ser apenas um paradigma científico (o paradigma de um conhecimento prudente), tem de ser também um paradigma social (o paradigma de uma vida decente) (SANTOS, 2006, p. 60).

Diante do fato de que a realidade vivenciada pelo indivíduo na sociedade é composta por diferenças, indiferenças, arbitrariedades, e descasos entre aqueles que convivem no mesmo meio social, especialmente, quando apenas alguns indivíduos ocupam posição de exercício do poder político e social para decidir sobre o contexto social, a aplicação do paradigma de um conhecimento prudente para uma vida decente permite se utilizar os conhecimentos gerados pelas investigações das ciências, em especial, as ciências sociais, com o fim de promover a melhoria das condições de existência da vida humana no meio social, e isto depende, necessariamente, da cooperação e reunião de esforços de todos os indivíduos para a consecução de um padrão de vida decente para todos os indivíduos que interagem e convivem numa determinada sociedade.

3. O novo paradigma científico democrático: democratizar a democracia.

A realidade dos Estados Nacionais atuais se consubstancia com os influxos dos efeitos da globalização neoliberal que atinge os processos econômicos, sociais, políticos e culturais das sociedades atuais, e neste contexto, a ciência em geral, e, em especial, as ciências sociais, não conseguem cumprir

as promessas que legitimaram o privilégio epistemológico do conhecimento científico a partir do século XIX – as promessas da paz e da racionalidade, da liberdade e da igualdade, do progresso e da partilha do progresso – não só não se realizaram sequer no centro do sistema mundial, como se transformaram, nos países da periferia e da semiperiferia – o que se convencionou chamar Terceiro Mundo –, na ideologia legitimadora da subordinação ao imperialismo ocidental. Em nome da ciência moderna destruíram-se muitos conhecimentos e ciências alternativas e humilharam-se os grupos sociais que neles se apoiavam para prosseguir as suas vias próprias e autônomas de desenvolvimento. Em suma, em nome da ciência cometeu-se muito epistemicídio e o poder imperial socorreu-se dele para desarmar a resistência dos povos e grupos sociais conquistados (SANTOS, 2002, p.14).

Este contexto da ciência em geral, e, em especial, as ciências sociais, resultou do fato de que

os êxitos da ciência moderna medem-se hoje cada vez mais pela capacidade desta em submeter mais relações sociais em mais regiões do mundo à lógica do capitalismo global. Trata-se de um longo processo histórico que desde o século XV até hoje teve muitas facetas e assumiu muitos nomes: descobrimentos, colonialismo, evangelização, escravatura, imperialismo, desenvolvimento e subdesenvolvimento, modernização e, por último, globalização. [...] Os cientistas sociais, uns mais relutantemente do que outros, são, em geral, herdeiros do paradigma científico hegemônico. Sendo assim, como poderão os cientistas que trabalham fora dos centros hegemônicos converter a sua excentricidade e relativa marginalidade em uma energia inovadora? E essa inovação deve limitar-se a construir novas epistemologias contra-hegemônicas ou tem potencial para transformar-se em uma nova hegemonia? E, neste último caso, essa nova hegemonia será melhor que a atual? De que ponto de vista? Para quem? (SANTOS, 2002, p. 16).

Diante de tal situação, na sociedade contemporânea da globalização neoliberal, os indivíduos estão congregando esforços entre si para enfrentar o contexto desta realidade, e

de par com ela e em grande medida por reação a ela está emergindo uma outra globalização, constituída pelas redes e alianças transfronteiriças entre movimentos, lutas e organizações locais ou nacionais que nos diferentes cantos do globo se mobilizam para lutar contra a exclusão social, a precarização do trabalho, o declínio das políticas públicas, a destruição do meio ambiente e da biodiversidade, o desemprego, as violações dos direitos humanos, as pandemias, os ódios interétnicos produzidos direta ou indiretamente pela globalização neoliberal. Há, assim, uma globalização alternativa, contra-hegemônica, organizada da base para o topo das sociedades. Esta globalização é apenas emergente, mas é mais antiga que a sua manifestação mais consistente até hoje, a realização do primeiro Fórum Social Mundial em Porto Alegre, em janeiro de 2001 (SANTOS, 2002, p. 13).

Com o surgimento destes novos comportamentos dos indivíduos em sociedade em prol de uma globalização alternativa, os cientistas sociais, ou seja, aqueles que atuam com quaisquer dos objetos dos estudos humanísticos (estudos históricos, filológicos, jurídicos, literários, filosóficos e teológicos), sofrendo os efeitos destas mudanças sociais, devem atender o desafio de adequar sua metodologia de investigação e de ação, firmada no paradigma científico hegemônico, a nova realidade, com a construção de uma nova epistemologia contra-hegemônica atual, ou seja, criar uma forma de atuação científica que colabore com o desenvolvimento da resistência à opressão, à marginalização de grandes contingentes populacionais produzidas pela globalização hegemônica que atende as diretrizes do capitalismo neoliberal mundial (SANTOS, 2002, p. 14-18), pois, durante o processo de expansão do neoliberalismo globalizado,

foi fatal para a ciência moderna, e para as ciências sociais em especial, ter abandonado o objetivo da luta por uma sociedade mais justa. Com isso estabeleceram-se barreiras entre a ciência e a política, entre conhecimento e ação, entre a racionalidade e a vontade, entre a verdade e o bem que permitiram aos cientistas tornarem-se, com boa consciência, os mercenários dos poderes vigentes (SANTOS, 2002, p.18).

As Ciências em geral, e em especial, as Ciências Sociais, e dentre estas a Ciência do Direito possuem uma função relevante na sociedade, qual seja, cooperar para que o exercício da cidadania e das lutas sociais possam conduzir a formação e o desenvolvimento de uma sociedade mais justa e mais solidária, e, portanto, os cientistas sociais devem evitar exercer a ciência como

uma atividade corporativamente autônoma que sabe usar a sua autonomia, tanto para se desvincular das lutas sociais e do exercício da cidadania, como para entrar em grandes contratos de consultoria mercenária. Em suma, as ciências sociais em que muitos de nós se treinaram são mais parte do problema com que nos defrontamos do que da solução que buscamos (SANTOS, 2002, p. 18).

Diante da relevância das Ciências Sociais, e em especial, nas Ciências Sociais Aplicadas – o Direito, para a ordenação de todos os setores sociais, os cientistas sociais jurídicos, ou seja, os operadores do Direito, que utilizam a Ciência do Direito como sua ferramenta e como seu parâmetro metodológico para a investigação e interpretação dos fatos sociais, devem, por deterem um conhecimento que permeia todas as áreas da existência humana, se empenhar em contribuir para a real melhoria das condições de vida na sociedade.

No atual contexto social-econômico-político-jurídico do Estado Democrático de Direito Brasileiro, a responsabilidade social dos operadores do Direito, mas, especificamente, daqueles que, de alguma forma, estão ligados ao Direito Público, e em especial, aos profissionais que lidam com o Direito do Estado, não consiste apenas no manejo adequado dos diplomas legais, mas na aplicação de uma metodologia de interpretação dos fatos sociais e de seus efeitos, sob a perspectiva dos princípios e valores proclamados na Constituição Cidadã que atua como a diretriz ética-política-jurídica, não só da atuação estatal, mas também daqueles que em sua lida diária diretamente exercem uma função instrumental de servir como propulsores e concretizadores das premissas fundamentais constitucionais (CF/88, art. 1º, 3º). Deste modo, com a adoção de uma metodologia interpretativa fundada nos valores e princípios fundamentais da Constituição Cidadã, o operador do direito tem como evitar ou se esforçar ao máximo para evitar se encontrar na mesma situação de

pesquisadores, cientistas sociais e cientistas-ativistas que têm se debatido, muitas vezes solitariamente, com os limites dos seus instrumentos analíticos, com a possível inutilidade do seu trabalho, quando não mesmo com a angústia de por vezes ter de vender o seu saber a interesses hegemônicos que o cobiçam e pagam bem por ele, ou de, pelo menos, para sobreviver, ter de assumir compromissos que traem os seus ideais de autonomia ou de solidariedade política com as lutas sociais dos oprimidos (SANTOS, 2002, p. 19).

Desta maneira, com a adoção de uma metodologia interpretativa dos fatos sociais em conformidade com os ditames do perfil humanista dos princípios fundamentos do Estado Democrático de Direito Brasileiro (CF/88, art. 3º) na atuação investigativa dos intérpretes jurídicos da realidade social – os operadores do Direito que atuam como cientistas sociais ao analisar os dados da realidade social com uma perspectiva jurídica formadora de uma tese sobre o objeto em análise –, se vislumbrará a concretização da possibilidade do exercício de uma cidadania consciente, emancipada e solidária, convergindo para a colaboração na prestação de serviços especializados à comunidade e estabelecendo com esta uma relação de reciprocidade, agregando forças para interagir e reforçar a incessante luta em prol de que as estruturas estatais venham a atuar na defesa intransigente dos direitos humanos fundamentais e a garantir a todos o acesso aos meios para a formação contínua de sua identidade cidadã solidária.

Considerando que o Direito atua como um conhecimento que tem inegável relevância na conformação das teorias sociais justificadoras do contexto de um ordenamento jurídico, é necessário que os operadores jurídicos, que atuam como cientistas investigadores da realidade social, estejam empenhados em buscar a integração e o intercâmbio de informações nos espaços públicos democráticos, para que por meio das deliberações conduzidas, com base no pensamento reflexivo, com respeito à liberdade e apreço à tolerância, diante do pluralismo de ideias e dos diferentes posicionamentos a respeito de determinado caso concreto, se possa convergir para a consolidação da crença de que os debates e as discussões democráticas são os meios adequados para se concretizar o fim almejado de desenvolver o entendimento do ser humano e do meio em que vive, pois, isto significa que

a ciência é para nós um exercício de cidadania e de solidariedade e a sua qualidade é aferida em última instância pela qualidade da cidadania e da solidariedade que promove ou torna possível (SANTOS, 2002, p. 22).

Assim, esta forma de comparticipar para a integração dos conhecimentos dos problemas do mundo presente, em particular os nacionais e regionais, que vão sendo adquiridos nos espaços e nas estruturas deliberativas democráticas, incentivará todo cidadão brasileiro a desejar permanentemente o aperfeiçoamento cultural e profissional, para que, através do desenvolvimento do espírito científico, se possibilite a correspondente concretização de sua participação contínua, eficiente e eficaz na construção e no desenvolvimento de uma sociedade brasileira livre, justa e solidária.

4. O paradigma democrático da CF/88: A participação cidadã em prol da concretização dos objetivos do Estado Democrático de Direito Brasileiro.

O Estado Democrático de Direito no Brasil foi restaurado em 1988 como resultado da luta dos cidadãos para efetivar o controle e a limitação do poder político-jurídico exercido pelas autoridades que dominavam na sociedade brasileira, ou seja, para extirpar as mazelas trazidas pelo regime militar para o Ordenamento Jurídico Brasileiro.

Com a redemocratização da República Federativa do Brasil, e a promulgação da Constituição de 1988 – Constituição Cidadã, como estatuto político-jurídico do Estado Brasileiro, se reconstruiu o regime da democracia brasileira com base no sistema de representação e da participação dos cidadãos, e se estabeleceu, através da proclamação dos direitos humanos como direitos e garantias fundamentais, as diretrizes jurídicas eficazes a ação do Estado no seu relacionamento com os cidadãos, bem como os limites da autonomia da vontade privada no estabelecimento de relações jurídicas na sociedade brasileira.

Os operadores jurídicos, cidadãos que no exercício do seu labor diário precisam manejar os fatos jurídicos e, portanto, sociais, também atuam como cientistas investigadores da realidade social e, nesta atividade, ao ponderar que o desenvolvimento das ações de quaisquer das estruturas de poder do Estado, bem como a realização de atos pelos indivíduos em suas relações jurídicas sociais, devem estar, em última instância, respaldados pelos ditames da Constituição, em especial, os inscritos nos Princípios Fundamentais, o operador do Direito – ou seja, investigador da realidade social e intérprete e aplicador do Direito, ao utilizar seus métodos de análise da realidade social para subsunção nas previsões normativas legais e constitucionais, devem considerar que o cidadão foi constitucionalmente reconhecido como interlocutor legítimo do processo de deliberações para a elaboração do teor das decisões a serem adotadas pelos poderes públicos, pois, o “direito de participar no governo e direito de ser ouvido pela representação política (Silva, 2001, p. 349)” é o que fundamenta a constituição do critério da cidadania como regulador para qualificar as pessoas com direito subjetivo de exercer a soberania popular , e deste modo, adotar uma metodologia interpretativa que coopere com a efetividade e a eficácia dos fundamentos e dos fins do Estado Democrático Brasileiro.

A Constituição Federal de 1988, ao adotar o paradigma do regime político-jurídico democrático, conciliando o sistema da democracia participativa ou direta como complemento do sistema da democracia representativa ou indireta, buscou evitar que o princípio da participação popular ficasse restrito ao procedimento do voto nas eleições periódicas, pois

só a isso se reduziria o princípio da participação popular, o princípio do governo pelo povo na democracia representativa. E, em verdade, não será um governo de expressão da vontade popular, desde que os atos de governo se realizam com base na vontade autônoma do representante (Silva, 2001, 143-144).

Deste modo, a Assembleia Nacional Constituinte, ao promulgar a Constituição Federal de 1988, estabeleceu os institutos da democracia semidireta que permitem a realização do princípio participativo, através da participação direta e pessoal do cidadão, durante o processo de formação das decisões estatais, ou seja, para definição do conteúdo dos atos governamentais, bem como durante a execução dos atos governamentais e estatais , ou seja, para verificação do nível da eficácia e da efetividade das decisões dos poderes públicos em relação a concretização dos objetivos fundamentais do Estado Democrático de Direito Brasileiro, pois

o Estado de Direito induz o controle de legalidade, a submissão do poder estatal `a lei que ele próprio edita, e o Estado de Direito Democrático, também o controle de legitimidade, a submissão do poder estatal `a percepção das necessidades e dos interesses do grupo nacional que lhe dá existência (Moreira Neto, 1992, p. 65),

ou seja,

com o Estado democrático-participativo o povo organizado e soberano é o próprio Estado, é a democracia no poder, é a legitimidade na lei, a cidadania no governo, a Constituição aberta no espaço das instituições concretizando os princípios superiores da ordem normativa e da obediência fundada no contrato social e no legítimo exercício da autoridade (Bonavides, 2001, p. 20).

Com esta perspectiva, se constata que a Assembleia Nacional Constituinte, ao estabelecer a República Federativa do Brasil como Estado Democrático de Direito Brasileiro, não se limitou, somente, na fusão dos conceitos de Estado Democrático e Estado de Direito, mas, estabeleceu um novo paradigma democrático para direcionar a atuação dos Poderes Públicos (Judiciário, Legislativo, Executivo) no exercício de suas funções, e permitir a consecução de meios que garantam a efetividade do valor supremo da dignidade da pessoa humana como fundamento das ações dos poderes públicos no exercício do poder estatal que lhe foi delegado pelo povo ,

Desta forma, os institutos da Democracia Participativa estabelecidos pela CF/88 no ordenamento jurídico do Estado Brasileiro permitem a concretização da possibilidade de um contínuo entendimento entre o povo e o seu governo, e para isto, aqueles que vivenciam e constroem as perspectivas teoréticas das ciências sociais aplicadas, em especial, o Direito – aqueles operadores do Direito que atuam como permanentes pesquisadores da realidade social e intérpretes das normas jurídicas na construção de teses jurídicas no contexto de casos concretos – devem buscar as condições e a garantia para que haja, permanentemente, a convivência e o diálogo político entre os diferentes interesses da sociedade com o fim de que, com respeito a pluralidade de ideias, opiniões e culturas, se possa “concretizar as exigências de um Estado de justiça social, fundado na dignidade da pessoa humana”, pois “a tarefa fundamental do Estado Democrático de Direito consiste em superar as desigualdades sociais e regionais e instaurar um regime democrático que realize a justiça social” (Silva, 2001, p. 124, 126).

Em consonância com esta visão, o paradigma democrático instaurado pela CF/88

consiste, na verdade, na criação de um conceito novo, que leva em conta os conceitos dos elementos componentes, mas os supera na medida em que incorpora um componente revolucionário de transformação do status quo. E aí se entremostra a extrema importância do art. 1º da Constituição de 1988, quando afirma que a República Federativa do Brasil se constitui em Estado Democrático de Direito, não como mera promessa de organizar tal Estado, pois a Constituição aí já o está proclamando e fundando. A Constituição portuguesa instaura o Estado de Direito Democrático, com o “democrático” qualificando o Direito e não o Estado. Essa é uma diferença formal entre ambas as constituições. A nossa emprega a expressão mais adequada, cunhada pela doutrina, em que o “democrático” qualifica o Estado, o que irradia os valores da democracia sobre todos os elementos constitutivos do Estado e, pois, também sobre a ordem jurídica. O Direito, então, imantado por esses valores, se enriquece do sentir popular e terá que ajustar-se ao interesse coletivo (Silva, 2001, p. 123) (grifos do autor),

e, com isto, se visa garantir a participação cidadã em prol da concretização dos objetivos fundamentais do Estado Democrático de Direito Brasileiro, ou seja, para que o regime democrático brasileiro concretize a diretriz constitucional de efetivar um sistema político-jurídico que realize a Justiça Social, no qual os poderes públicos cumpram a responsabilidade social de promover políticas públicas capazes de propiciar a simultaneidade da existência do desenvolvimento econômico e do desenvolvimento social em prol de toda coletividade, ou seja, propiciar a contínua atuação estatal em prol da materialização do acesso real e pleno de todos – exatamente todos – os cidadãos aos direitos humanos fundamentais aclamados constitucionalmente, e, consequentemente, a manutenção da harmonia social, através da efetividade e eficácia plena dos objetivos fundamentais prescritos na atual Constituição Federal (art. 3º) para o Estado Democrático de Direito Brasileiro.

5. Conclusão

Considerando que a República Federativa do Brasil foi constituída como Estado Democrático de Direito em 1988, como resultado da luta dos cidadãos para efetivar o controle e a limitação do poder político-jurídico exercido pelas autoridades que dominavam na sociedade brasileira, e que o paradigma democrático instaurado pela CF/88, com a previsão dos institutos da Democracia Participativa, foi estabelecido com o intuito de democratizar a democracia no Ordenamento Jurídico do Estado Brasileiro, se faz necessário que, na atuação investigativa dos intérpretes jurídicos da realidade social – os operadores aplicadores do Direito, independentemente de sua orientação doutrinária (dogmática ou crítica) – que atuam como cientistas sociais ao analisar os dados da realidade social com uma perspectiva jurídica formadora de uma tese sobre o objeto em análise – utilizem uma metodologia interpretativa dos fatos jurídicos sociais em conformidade com os ditames do perfil humanista dos princípios fundamentos do Estado Democrático de Direito Brasileiro (CF/88, art. 3º) para que se possa vislumbrar a possibilidade da concretização de uma contínua atuação jurídica-científica-cidadã em prol da congregação de esforços para permitir a consecução das condições de existência da vida humana compatíveis com a dignidade da pessoa humana, e deste modo, o contínuo aperfeiçoamento da Democracia Formal em Democracia Substancial com o fim de construir uma sociedade livre, justa e solidária fundada no reconhecimento do valor insubstituível da pessoa humana.

REFERÊNCIAS

BONAVIDES, Paulo. Teoria Constitucional da Democracia Participativa – Por um Direito Constitucional de luta e resistência – Por uma Nova Hermenêutica – Por uma repolitização da legitimidade. São Paulo: Malheiros, 2001. ISBN 978-85-7420-279-7.

MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Direito da Participação Política: legislativa, administrativa, judicial: fundamentos e técnicas constitucionais da democracia. Rio de Janeiro: Renovar, 1992.

SANTOS, Boaventura de Sousa. O Discurso e o Poder: ensaio sobre a sociologia da retórica jurídica. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1988. ISBN 978-85-8827-826-X.

_________________________. Um discurso sobre as ciências. 4ª ed. São Paulo: Cortez, 2006. ISBN 978-85-249-0952- 8.

_________________________ (Org.). Democratizar a Democracia: os caminhos da democracia participativa. Rio de Janeiro: Civilização Brasileira, 2002. ISBN 978-85-200-0594-2.

_________________________ (Org.). Reconhecer para libertar: os caminhos do cosmopolitismo multicultural. Rio de Janeiro: Civilização Brasileira, 2003. ISBN 978-85-200-0617-5.

_________________________ . Pela mão de Alice: o social e o político na pós-modernidade. 12ª ed. São Paulo: Cortez, 2008. ISBN 978-85-249-0578-0.

SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 19ª ed., São Paulo: Malheiros, 2001. ISBN 85-7420-249-5.

Luiz Carlos Vilas Boas Andrade Júnior

1 – Introdução

O presente estudo busca demonstrar a importância da constitucionalização do direito civil para a ciência do direito, salientando o papel de verdadeira revolução científica que ela representa.
Busca-se, inicialmente, demonstrar, de maneira sintática, como se estruturam as revoluções científicas na visão de Thomas Kuhn, trazendo alguns conceitos básicos que serão essenciais para compreender o que aqui se propõe.
Segue-se fazendo um balizamento do que se entende por constitucionalização do direito civil. Valendo, desde já, ressaltar que o presente artigo não se destina a fazer um estudo da constitucionalização do direito civil, parar isso existem excelentes obras na doutrina nacional. O objetivo é apenas situar o leitor acerca do processo de constitucionalização, não se busca fazer digressões nem quaisquer estudos mais aprofundados, posto que isto fugiria do objetivo ora proposto, ma apenas trazer os conceitos básicos.
Em seguida o trabalho chega em seu cerne, comparando a constitucionalização do direito civil com a estrutura das revoluções científicas, a fim de demonstrar a coincidência entre na estrutura de ambos os processos. Concluindo que o processo e constitucionalização representou, em sua essência, uma revolução no âmbito da ciência do direito.

2 – Síntese da estrutura das revoluções científicas na visão de Thomas Kuhn

Insta inicialmente ressaltar que o presente capítulo não de propõe a fazer uma análise da teoria de Thomas Kuhn, isso extrapolaria os objetivos do presente artigo. O que se busca é apenas balizar algumas idéias centrais que serão necessárias para se entender como a constitucionalização do direito civil representa uma revolução cientifica no âmbito da ciência do direito.
As revoluções científicas, na visão de Thomas Kuhn, ocorrem de maneira cíclica, sempre motivadas por uma crise, por meio da qual se acolhe um novo paradigma. Nas palavras do autor, revoluções científicas seriam “aqueles episódios de desenvolvimento não-cumulativo, nos quais um paradigma mais antigo é total ou parcialmente substituído por um novo, incompatível com o anterior”. (2006, p.125)
Assim, pode-se sintetizar o pensamento de Kuhn, afirmado que a revolução cientifica decorre de momentos de crise que dão azo à adoção de um novo paradigma. Essa sucessão de paradigma é o que consubstancia a revolução científica e a conseqüente evolução da ciência.
Segundo a presente teoria só existe ciência se existir paradigma. Antes da adoção de um paradigma (fase pré-paradigmática) o que existe é uma babel de diálogos desconexos, onde se fala linguagens diferentes. Não existe uma uniformidade sobre o que é importante pesquisar, nem seus métodos e valores, por exemplo. Com a adoção do paradigma se passa a ter uma conformidade acerca desses fatores, viabilizando a evolução da ciência. Corroborando o presente entendimento destacamos as palavras do autor: “A aquisição de um paradigma e do tipo de pesquisa mais esotérico que ele permite é um sinal de maturidade no desenvolvimento de qualquer campo científico que se queira considerar.” (2006, p.31)
O paradigma permite a evolução da ciência no sentido de que, entre outros aspectos, ao assumir um “corpo de crenças comuns”, cria um ponto de partida para os estudos, não precisando o pesquisador, sempre que for estudar determinada área científica, ter que construir novamente o seu campo de pesquisa, permitindo que se concentre em pontos específicos e evolua a partir de uma mesma base. Se assim não fosse, a ciência nunca evoluiria, pois estar-se-ia sempre tendo que retornar a o seu inicio, inviabilizando qualquer avanço. Neste sentido:
Quando um cientista pode considerar um paradigma como certo, não tem mais necessidade, nos seus trabalhos mais importantes, de tentar construir seu campo de estudo começando pelos primeiros princípios e justificando o uso de cada conceito introduzido. (KUHN, 2006, p.40)
Da adoção desse modelo de conhecimento (ou pensamento) aceito por uma comunidade científica, chamado por Thomas Kuhn de paradigma, decorre algo denominado pelo mesmo de “ciência normal”, que significa a “pesquisa firmemente baseada em uma ou mais realizações científicas passadas.” (2006, p.29)
A ciência normal difere do paradigma, pois este não possui caráter cumulativo, mas substitutivo, enquanto aquele tem caráter claramente cumulativo. A ciência normal é a soma de métodos e diretrizes para a aplicação do paradigma, que é mais abrangente e abarca a forma de pensamento.
É interessante notar que a ciência normal, bem como o paradigma vigente, não se propõe a descobrir novidades, exercem eles um papel de inércia. Pergunta-se, então, se a ciência normal não se destina a inovações, como elas ocorrem no meio científico?
As inovações e, por conseguinte, as revoluções científicas ocorrem por conduto das anomalias e as conseqüentes crises.
De maneira sintática pode-se afirmar que a revolução científica ocorre da seguinte maneira. Primeiro se reconhece a existência de uma anomalia (seria a natureza violando as regras paradigmáticas vigentes).
Depois se analisa essa anomalia e a área que ela afeta. Por fim, conclui-se que o paradigma vigente não é capaz de resolver a anomalia e se adota um novo paradigma hábil a resolver a anomalia, transformando-a em resultado esperado. Destaca-se, neste sentido, a lição de Thomas Kuhn:
A descoberta começa com a consciência da anomalia, isto é, com o reconhecimento de que, de alguma maneira, a natureza violou as expectativas paradigmáticas que governam a ciência normal. Segue-se então uma exploração mais ou menos ampla da área onde ocorreu a anomalia. Esse trabalho somente se encerra quando a teoria do paradigma for ajustada, de tal forma que o anômalo se tenha convertido no esperado. (2006, p. 78)
A essa fase de transição entre o paradigma dominante e o paradigma emergente, Thomas Kuhn chama de estado de crise. Vale ressaltar, que nem toda a anomalia gera o estado de crise, apenas aquelas que se mostram resistentes às soluções dadas pelo paradigma vigente, aptas, portanto, a demonstrar a insuficiência do mesmo.
Ao se deparar com uma crise os cientistas, paradoxalmente, apegam-se mais ao paradigma. Quando se deparam com uma anomalia os cientistas concebem inúmeras articulações na teoria, a fim de eliminar o conflito sem abandonar o paradigma. Ele apenas será considerado inválido quando existir uma alternativa disponível para substituí-lo. “Decidir rejeitar um paradigma é sempre decidir simultaneamente aceitar outro” (Kuhn, 2006, p.108). Conforme foi dito acima, o paradigma é não-cumulativo, ou seja, dois paradigmas não podem coexistir ao mesmo tempo, assim o paradigma emergente sempre substitui o paradigma dominante.
Vale ainda ressaltar que, ao se adotar um novo paradigma os cientistas passam a ter uma nova visão de mundo. Não que os mundos pré e pós-paradigma sejam diferentes, apenas a comunidade científica, ao proceder suas análises sob a ótica do novo paradigma, passa a ver as coisas de um modo diferente. Como o próprio autor fala, onde viam patos agora vêem coelhos. Isso porque, ao mudar a forma de pensamento, o paradigma muda, consequentemente, a forma de enxergar a ciência, fazendo com que os pesquisadores procedam de maneira diferente para, muitas vezes, chegar ao mesmo resultado.
Assim, a revolução científica pode ser dividida em 3 (três) fases, paradigma vigente, crise e novo paradigma. O presente artigo seguirá a mesma divisão, a fim de mais claramente demonstrar o papel de revolução perpetrado pela constitucionalização do direito civil.

3 – Notas sobre a constitucionalização do direito civil

Novamente é importante fazermos um alerta antes de iniciarmos o capítulo. Como o próprio nome sugere vamos apenas pontuar alguns aspectos da constitucionalização do direito civil. Em verdade, o que se quer é estabelecer o que é essa constitucionalização. A forma como ela evoluiu e suas implicações no sistema jurídico fogem do objetivo do presente trabalho. Basta, por ora, que o leitor saiba o que é a constitucionalização do direito civil, a fim de que entenda porque defendemos seu caráter de revolução científica.
A constitucionalização é, no entender de Paulo Luiz Netto Lôbo, “o processo de elevação ao plano constitucional dos princípios fundamentais do direito civil, que passam a condicionar a observância pelos cidadãos, e a aplicação pelos tribunais, da legislação infraconstitucional”. (1999, p.100)
Assim, a constitucionalização é, de maneira sintática, a irradiação da Constituição sobre o sistema privado, passando a ser o fundamento deste, emanando seus princípios e valores nas relações privadas. Deixando, portanto, de ser o código civil a constituição do direito privado, como foi conhecido por muito tempo, posto que, o referido diploma passa a estar subordinado à Constituição. O que ocorre é, basicamente, uma mudança de perspectiva, como afirma Eugênio Facchini Neto:
[...] de notável valor hermenêutico a constatação de que a migração de institutos e princípios do direito privado para o texto constitucional acarreta uma mudança de perspectiva, pois ‘de modo contrário ao Código Civil, que conserva valores da sociedade liberal do século XIX, a Constituição projeta e estimula a fundação de uma nova sociedade com suas normas programáticas’. (2006, p.32)
Pode-se afirmar, portanto, que o processo de constitucionalização significou uma mudança de centro do direito privado e, consequentemente, do direito civil, deixando o sistema de gravitar ao redor do código civil e seus ideais liberais, para agora gravitar ao redor dos ideais sociais da Constituição Federal. Valendo destacar, neste sentido, a lição de Jane Reis Gonçalves Pereira:
Se no século XIX o Código Civil desempenhara, em caráter exclusivo, a função de normatizar as relações jurídicas entre os indivíduos – ocupando, assim, posição central no sistema de fontes -, a partir do pós-guerra a Constituição passa a ser o elemento que confere unidade ao ordenamento jurídico, continente de valores e princípios que condicionam todos os ramos do Direito. (2008, p.120)
Conforme demonstraremos abaixo essa mudança de centro gerou inúmeras consequências no direito civil. Em verdade foram tantas e de tal importância as implicações da constitucionalização que se pode afirmar que a mesma representou uma revolução científica.

4 -Constitucionalização do Direito Civil como forma de revolução científica

Segundo a teoria de Thomas Kuhn as revoluções científicas ocorrem por meio das sucessões de paradigmas. Basicamente, quando um paradigma se depara com uma crise que não consegue resolver surge um novo paradigma hábil a solucionar o problema. Com a adoção do novo paradigma os cientistas passam a ver os institutos estudados de maneira diferente e passam, consequentemente, a se utilizar de outros métodos para responder aos problemas.
Desta forma, pode-se afirmar que a constitucionalização do direito civil representou uma revolução científica, pois, em sua essência, nada mais foi do que uma mudança de paradigma, abandonou-se um paradigma calcado nos ideais liberais, tendo o Código Civil como centro do sistema, para se adotar um novo, com fulcro em ideais sociais e centrado na Constituição Federal.
De maneira sintática, portanto, constata-se que a constitucionalização do direito civil é a passagem do paradigma liberal para o paradigma social, corroborando o seu caráter revolucionário, haja vista que se coaduna perfeitamente com a estrutura de revolução proposta por Kuhn.

4.1 – O paradigma liberal

O Código Civil de 1916, até o advento da Constituição Federal de 1988 e o posterior processo de constitucionalização, era tido como o centro do direito privado, sendo até chamado por alguns de “constituição do direito privado”.
O referido diploma, imbuído dos ideais liberais e do voluntarismo, com sua técnica legislativa casuística e fechada, representava a forma de pensamento da época, ou seja, era o paradigma vigente aceito pela comunidade científica. Era tido como autossuficiente e estava imune às influências da Constituição, “os códigos eram vistos como uma espécie de barreira ao Estado, concebidos como sendo disciplina jurídica das relações intersubjetivas privadas, imunes à intervenção do Estado” (FACCHINI, 2006, p.35)
A fim de entender o papel de paradigma liberal, corporificado no Código Civil de 1916 é necessário fazermos uma digressão acerca da dicotomia existente na época ente direito público e privado, para enfim podermos adentrar no estudo do diploma civil.

4.1.1 – Dicotomia entre direito público e privado

Durante todo o século XIX, até antes do pós-guerra, o direito privado e o direito público eram vistos como compartimentos estanques, não se comunicando, cada um regido por uma lógica distinta.
Percebe-se, portanto, que a Constituição não exercia qualquer influencia nas relações privadas, sendo voltada unicamente para as relações com o Estado. Em razão dos ideais liberais da época pregava-se uma política não intervencionista do Estado. Assim, as diretrizes constitucionais, e consequentemente os direitos fundamentais, eram voltados contra o Poder Público, a fim de garantir a liberdade dos particulares. O direito público então se mostra voltado unicamente a regular o Estado e sua estrutura, ao passo que o direito privado regulava as relações privadas. Eugênio Facchini Neto leciona no mesmo sentido:
O Direito Público passa a ser visto como o ramo do direito que disciplina o Estado, sua estrutura e funcionamento, ao passo que o Direito Privado é compreendido como o ramo do direito que disciplina a Sociedade civil, as relações intersubjetivas, e o mundo econômico (sob o signo da liberdade). As relações privadas são estruturadas a partir de uma concepção de propriedade absoluta e de uma plena liberdade contratual (reinos esses que o Direito Público não podia atingir) em todos os códigos civis que surgem nesse primeiro ciclo das codificações. (2006, p.19)
Sem a influência da Constituição no direito privado, o Código Civil se estabelece como diploma central das relações privadas. O presente diploma legal inicialmente era entendido como a Constituição do direito privado, haja vista que o direito público não interferia na esfera privada, cabia ao Código exercer o papel de diploma único, monopolizador, das normas acerca das relações privadas. Afirma Gustavo Tepedino que “essa espécie de papel constitucional do Código Civil e a crença do individualismo como verdadeira religião marcam a as codificações do século XIX e, portanto, nosso Código Civil”. (1999, p.3)
O individualismo, então, passa a ser privilegiado, passando a liberdade a ser entendida como a possibilidade de decidir sem qualquer intervenção do Estado. Baseado nessa ideia de liberdade a autonomia privada ganha tamanho destaque que vem a ser entendido como um princípio quase absoluto. A teoria voluntarista passa a ser uma das facetas do paradigma vigente.

4.1.2 – O Código Civil de 1916 como reflexo do paradigma

O Código Civil de 1916 foi claramente influenciado pelo Código de Napoleão e seus ideais liberais e voluntaristas. Neste sentido é bem clara a lição de Gustavo Tepedino:
O Código Civil, bem se sabe, é fruto das doutrinas individualista e voluntarista que, consagradas pelo Código de Napoleão e incorporadas pelas codificações do século XIX, inspiraram o legislador brasileiro quando, na virada do século, redigiu o nosso Código Civil de 1916. (1999, p.2)
Assim, em razão das bases sobre as quais foi edificada a codificação, privilegiava-se a liberdade e a vontade do indivíduo, não devendo o Estado intervir na relação entre os particulares para equilibrá-la. Desde que tivesse havido manifestação livre de vontade a relação era válida, mesmo que viesse a ferir um direito fundamental.
Esse tipo de pensamento buscava privilegiar a burguesia da época, garantindo-lhe espaço para buscar o lucro sem a atuação incômoda do Estado. Cabia a esta garantir apenas a igualdade formal, a ideia de que todos seriam iguais, dava o substrato para que não houvesse interferência nas relações perpetradas pelos indivíduos. Contudo, conforme será demonstrado mais adiante, com o passar do tempo se pôde perceber o acerto das palavras de Lacordaire na época da Revolução Francesa, que pregava que “entre o forte e o fraco a liberdade oprime e a lei liberta”. Em um primeiro momento os ideais liberais serviram para proteger a liberdade, todavia, posteriormente, embasavam a exploração dela.
Outro aspecto marcante do Código de 1916 foi sua técnica legislativa, que nada mais eram do que um reflexo dos ideais presentes no referido diploma. Neste diapasão vale destacar o que diz Rodrigo Mazzei:
No Código Napoleônico, o uso dos dispositivos fechados servira para garantir direitos que foram alcançados pela Revolução Francesa, contudo, no Brasil, o apego a tal tipo de técnica legislativa tinha como objetivo a segurança jurídica de se manter uma sociedade marcada pelo predomínio dos proprietários rurais e da burguesia mercantil, que se contrapunham à enorme massa composta pelo proletariado rural. (2005, p.XXXV)
A técnica legislativa é marcada por dispositivos fechados, casuísticos e por uma presunção de completude. O que garantia uma maior segurança para as classes dominantes, ao passo que, no mesmo sentido, impedia a atuação do Estado-juiz nas relações privadas com o intuito de equilibrá-la.
Os cientistas jurídicos operavam o código civil, portanto, basicamente por conduto de uma atividade de subsunção do caso concreto à norma. Os métodos e formas de operar o direito ocorriam, em sua grande parte de maneira subsuntiva, essa era a “ciência normal” aplicada sob a égide do presente paradigma.
Assim, o Código Civil de 1916 se caracteriza pela influência dos ideais liberais, bem como pelo prestígio do voluntarismo, se mostrando imune às influências constitucionais. Caracteriza-se, ainda, como um sistema rígido e de pouca mobilidade. Essas são, sintaticamente, as principais características do paradigma dominante, traduzido para dentro do sistema jurídico por meio do referido diploma legal.

4.2 – A crise

Conforme mostrado acima um paradigma vige até que o mesmo se depare com uma anomalia que não consegue resolver, gerando um estado de crise. Foi exatamente isso que ocorreu com a constitucionalização do direito civil.
O paradigma começa a entrar em declínio na segunda metade do século XIX, a ciência normal exercida por meio de dispositivos fechados e com pretensão de completude começa a se mostrar insuficiente na solução de casos que surgem. Os principais eventos catalizadores dessa crise são apontados como sendo os movimentos sociais e a industrialização. Oportuna é a lição de Gustavo Tepedino:
A era de estabilidade e segurança, retratada pelo Código Civil Brasileiro, entra em declínio na Europa já na segunda metade do século XIX, com reflexos na política legislativa brasileira a partir dos anos 20. Os movimentos sociais e o processo de industrialização crescentes do século XIX, aliados às vicissitudes do fornecimento de mercadorias e à agitação popular, intensificadas pela eclosão da primeira Grande Guerra, atingiriam profundamente o direito civil europeu, e também, na esteira, o ordenamento brasileiro, quando se tornou inevitável a necessidade de intervenção estatal cada vez mais acentuada na economia. (1999, p.5)
O processo de industrialização teve especial influência na responsabilidade civil, gerando novas espécies de dano que não tinham solução na teoria vigente, criou-se uma anomalia à qual o paradigma não trazia solução. Maria Celina Bodin de Moraes demonstra bem a anomalia ora citada:
No entanto, a complexificação social e a industrialização provocaram um salto no número cotidiano de acidentes, gerando danos injustos que, em virtude da incapacidade da vítima de provar a culpa do agente na produção do dano, ficavam irressarcidos. A insuficiência de um sistema de reparação calcado exclusivamente na noção de culpa lato sensu foi destacada de maneira pioneira por alguns juristas, que buscaram a construção de outros mecanismos de imputação de responsabilidade que prescindissem do elemento subjetivo. (Moraes, p. 248-249)
Fica claro, portanto o estado de crise que se instalava no direito civil. A necessária intervenção estatal vai gerar uma quebra do paradigma, pois implicará a flexibilização da autonomia da vontade e a saída do Código Civil do centro do sistema privado para dar espaço à Constituição Federal. Dando azo a uma nova visão dos juristas acerca do que se entende por direito privado, gerando, consequentemente, uma nova ciência normal, baseada em um novo paradigma. Os problemas não podiam mais ser resolvidos através de uma mera operação de subsunção, os novos fatos sociais exigiam uma nova abordagem, que dessem atenção à finalidade da norma e não só ao seu sentido literal. Ou seja, os métodos utilizados deveriam mudar, bem como a forma de pensamento dominante.

4.2.1 – Os minicódigos

Vimos acima que quando os estudiosos se deparam com uma anomalia que o paradigma não consegue resolver eles não abandonam de pronto esse paradigma, ao contrário, se apegam mais a ele, criando vertentes e flexibilizações no paradigma. Foi exatamente o que ocorreu quando a realidade já não era satisfatoriamente atendida pela teoria.
O grande exemplo dessas fexibilizações foram as legislações extracodificadas, representadas de maneira mais veemente pelos chamados minicódigos. Inicialmente pensados como ferramenta excepcional utilizada apenas em casos específicos para os quais o Código Civil não trouxesse previsão ou a trouxesse de maneira inadequada, os minicódigos foram tomando cada vez mais espaço no sistema jurídico privado, chegando ao ponto em que seu caráter de excepcionalidade já não mais existia. Vale aqui destacar o que diz Gustavo Tepedino:
[...] a partir dos anos 30, no Brasil, robusto contingente de leis extravagantes que, por usa abrangência, já não se compadeceriam com o pretendo caráter excepcional, na imagem anterior que retratava uma espécie de lapso esporádico na completude monolítica do Código Civil. Cuida-se de uma sucessão de leis que disciplinam, sem qualquer caráter emergencial ou conjuntural, matérias não previstas pelo codificador. (1999, p.5)
As leis extracodificadas representaram uma flexibilização no paradigma vigente no sentido em que obrigaram os estudiosos a abrir mão da ideia de completude do Código Civil, percebendo que o mesmo não poderia mais funcionar como diploma único e monopolizador das relações privadas. Haja vista que a cada dia surgia uma nova lei a fim de regular determinada situação para a qual o referido diploma legal não era satisfatório. “O sistema unitário simbolizado pelo código civil, que tinha a pretensão de disciplinar todos os aspectos da vida privada, vê-se esfacelado em uma miríade de leis e decretos que subtraem determinados institutos da monolítica disciplina codicista” (FACCHINI, 2006, p.42)
Assim, os juristas estavam diante de uma anomalia, contudo, ainda estavam apegados demais ao paradigma para perceber o estado de crise o qual se encontravam, preferindo criar vertentes no atual paradigma a reconhecer a falência do mesmo. Os minicódigos representaram a primeira fase da revolução científica, segundo a estrutura proposta por Kuhn, todavia, a Constituição Federal de 1988 e o welfare state, dariam o golpe final no paradigma liberal, abrindo os olhos dos estudiosos para o surgimento de um novo paradigma.

4.2.2 – A Constituição federal de 1988 e o welfare state

A Constituição Federal de 1988, diferentemente das anteriores, foi erigida sobre ideais sociais, influenciada pelo estado do bem estar social, o welfare state. Isso implicou em uma grande mudança no mundo jurídico, em especial na forma de se entender o direito civil.
O welfare state, prega que o Estado deve garantir o bem estar da sociedade, estimulando uma maior participação do Estado no meio social. Só por isso já se percebe a grande diferença entre essa nova visão e a antiga visão liberal. Enquanto esta evitava a todo o custo a intervenção do Estado, pregando que os indivíduos deviam exercer sua liberdade sem intervenção estatal, sob o pretexto de que todas as pessoas são iguais e cabe a elas decidir o que lhes é melhor. Aquela, em sentido oposto, promovia a participação do Estado na sociedade e, consequentemente, nas relações particulares, cabendo ao Estado garantir condições para que o indivíduo pudesse exercer sua liberdade, equilibrando a balança. Neste sentido é a lição de Paulo Luiz Netto Lôbo:
No Estado social (welfare state), todos os temas sociais juridicamente relevantes foram constitucionalizados. O Estado social caracteriza-se exatamente por controlar e intervir em setores da vida privada, antes interditados à ação pública pelas constituições liberais. (1999, p.1)
Percebe-se assim que a dicotomia entre direito público e privado começa a mostrar sinais de fraqueza, havendo uma progressiva convergência entre eles. Os princípios constitucionais e suas normas começam a penetrar nos “muros” do direito civil. Um reflexo disso é a mudança da concepção de Igualdade.
Com o advento da nova Constituição e seus ideais, deixa-se de pregar a igualdade meramente formal, aquela de que todos seriam iguais perante a lei, para se defender a igualdade substancial. Promover a igualdade não é mais tratar todos da mesma maneira, mas sim tratar os desiguais na medida de suas desigualdades. Essa nova concepção de igualdade atinge diretamente a autonomia da vontade, pois aquele que se encontra em situação de inferioridade normalmente não exerce sua vontade de maneira livre.
O Código Civil, então, deixa de ser o centro do direito privado, lugar que passa a ser ocupado pela Constituição. Em razão disso deve o diploma civil coadunar suas normas ao que dispões o texto constitucional. Neste diapasão destaca-se a lição de Rodrigo Mazzei:
A necessidade de conciliar as disposições do Código Civil com os ditames da Constituição, em que havia natural prevalecimento da última, seja pela hierarquia, seja pelo maior encaixe à realidade social, fez com que gradativamente a codificação perdesse a posição de centro do Direito Privado. Com a Constituição Federal de 1988 fica, de uma vez por todas, evidente que o Código Civil não pode mais ser encarado como manancial central do Direito Privado, tamanha a interferência constitucional na vida privada e grande descompasso com a codificação de 1916. (2005, p. LXXI)
Percebe-se, portanto, que a Constituição Federal de 1988 e a adoção dos ideais do welfare state criaram um verdadeiro estado de crise no direito civil, as idéias sobre as quais foi erigido o Código Civil vigente na época, bem como a visão que se tinha do direito privado, se mostrava inadequada, não servindo para a solução de anomalias. O liberalismo já não mais atendia às necessidades sociais, o ideais sociais se mostrava como a forma de pensar mais adequada à essa função. Neste ponto os juristas já estavam conscientes da existência da crise, necessitava-se de um novo paradigma apto a substituir o modelo de pensamento vigente.

4.3 – O paradigma social

Pelo exposto, percebe-se que o “paradigma liberal”, exercido por meio de uma ciência normal de dispositivos fechado e técnica subsuntiva, não atendia mais às necessidades dos juristas, o estado de crise estava instalado no âmago do direito privado. Em que pese haver a consciência disso não houve um abandono do paradigma, haja vista que apenas se abandona o paradigma quando existe outro apto a substituí-lo. O que vem a ocorrer apenas com a promulgação do Código Civil de 2002.
Conforme foi visto, o Código Civil de 1916 representava o paradigma liberal, pode-se até afirmar que ele era a corporificação desse paradigma. Sendo assim, não havia mais espaço para ele no novo paradigma, se fazia necessário outro Código, que refletisse a nova forma de pensamento, ou seja, que representasse os ideais sociais agora vigentes no sistema jurídico.
Surge assim o Código Civil de 2002, não mais inspirado no Estado liberal, mas no Estado social. Essa mudança trouxe inúmeras implicações na nova codificação, que passou a exercer um papel completamente diferente do seu antecessor. Tem assim início a era do “paradigma social”.

4.3.1 – Repersonalização do direito civil

O Código Civil de 1916 era patrimonialista, tinha como foco a proteção do patrimônio, ou, para ser mais técnico, tinha como foco a proteção da pessoa através do seu patrimônio. Ou seja, era um diploma legal que protegia aqueles indivíduos dotados de bens materiais, até mesmo em instituições mais voltadas para o aspecto afetivo, como a família, visava-se primordialmente regular o patrimônio. Assim, a pessoa acabava sendo relegada a segundo plano, o patrimônio da mesma era que merecia destaque.
Com a adoção do paradigma social o Código Civil de 2002 é alvo de um processo que os juristas chamaram de repersonalização do direito civil, ou seja, a pessoa agora volta a ser o centro do sistema jurídico privado. O grande catalisador desse processo foi o princípio de proteção à dignidade da pessoa humana.
A constituição Federal de 1988 trouxe em seu art. 1o, inciso III, como fundamento da República Federativa do Brasil a dignidade da pessoa humana. Sabendo que o presente diploma legal era agora o centro do sistema jurídico é natural que seus preceitos irradiem para o direito civil. Assim sendo, o Código Civil abraça a dignidade da pessoa humana e procura agora proteger não mais o patrimônio da pessoa, mas a pessoa em si. Esse é também o entendimento de Eugênio Facchini Neto:
Da constitucionalização do direito civil decorre a migração, para o âmbito privado, de valores constitucionais, dentre os quais, como verdadeiro primus inter paris, o princípio da dignidade da pessoa humana. Disso deriva, necessariamente, a chamada repersonalização do direito civil, ou visto de outro modo, a despatrimonialização do direito civil. Ou seja, recoloca-se no centro do direito civil o ser humano e suas emanações. (2006, p.34)
A necessidade de repersonalização é também percebida pelo jurista Paulo Luiz Netto Lôbo, quando, ainda sob a égide do antigo código afirma:
A patrimonialização das relações civis, que persiste nos códigos, é incompatível com os valores fundados na dignidade da pessoa humana, adotado pelas constituições modernas, inclusive pela brasileira (artigo 1o, III). A repersonalização reencontra a trajetória da longa história da emancipação humana, no sentido de repor a pessoa humana como centro do direito civil, passando o patrimônio ao papel de coadjuvante, nem sempre necessário. (1999, p.1)
Reconhecer a primazia da pessoa humana era condição primeira para se adequar o Código Civil à Constituição Federal e aos princípios sociais. Analogicamente, afirma-se que a repersonalização do direito civil propiciou a adequação da nova ciência normal com o paradigma agora vigente. Ciência normal esta que deveria ser exercida de uma maneira diversa da anterior, já que representava uma nova forma de pensamento, isso ocorre por conduto de uma ferramenta chamada cláusula geral.

4.3.2 – Cláusulas gerais

Haja vista que a Constituição passou a ser o centro do sistema, não se admitia mais que o Código fosse composto somente por normas fechadas e casuísticas, nem tampouco que tivesse pretensão de completude. Esse tipo de técnica legislativa não se coadunava à nova realidade, a codificação civil não podia mais ser pensada sobre si mesma, mas sim com os olhos voltados para os preceitos constitucionais. Como a Constituição irradiava seus efeitos sobre as relações privadas era necessário um instrumento normativo que permitisse essa penetração constitucional, assim passa-se a fazer uso das cláusulas gerais.
As cláusulas gerais são normas dotadas de porosidade o suficiente para absorver os preceitos constitucionais e repassá-los para o direito privado. São normas de conceito aberto, passíveis de complementação, que deverá ser feita pelo juiz no caso concreto, em atenção à realidade social e aos preceitos constitucionais.
A adoção desse tipo de norma significou uma mudança na ciência normal, antes baseada unicamente em dispositivos fechados. Cabia agora ao Estado-juiz complementar o sentido da norma no momento da sua aplicação. Gustavo Tepedino demonstra bem essa mudança de técnica legislativa:
O legislador vale-se de clausulas gerais, abdicando da técnica regulamentar que, na égide da codificação, define os tipos jurídicos e os efeitos delas decorrentes. Cabe ao intérprete depreender das cláusulas gerais os comandos incidentes sobre inúmeras situações futuras, algumas delas sequer alvitradas pelo legislador, mas que se sujeitam ao tratamento legislativo pretendido por se inserirem em certas situações-padrão: a tipificação taxativa da lugar a clausulas gerais abrangentes e abertas. (1999, p.9) (grifou-se)
Assim a mudança de paradigma ocasiona uma mudança na atividade de solucionar quebra-cabeças, ou seja, uma mudança na ciência normal, que agora reflete os novos ditames paradigmáticos. Com a mudança de paradigma abandona-se os antigos métodos para se abraçar novos, ou seja, a ciência normal baseada em dispositivos fechados e casuísticos, marcado pela técnica da subsunção, dá lugar à nova ciência normal, fulcrada em normas abertas, porosas, marcadas pela ponderação.

5 – Conclusão

Por tudo o que foi exposto, conclui-se que a constitucionalização do direito civil representou uma verdadeira revolução científica. Por conduto desse processo se abandona um paradigma e se adota um novo, ou seja, ocorre uma sucessão de paradigmas.
O paradigma liberal, representado pelo Código Civil de 1916 se depara com anomalias que não consegue resolver, gerando um estado de crise. A presente crise dá azo à flexibilizações no paradigma e, posteriormente, ao abandono deste por um novo, o paradigma social. Esse novo paradigma representa uma mudança na visão que os juristas têm do direito civil, a essa nova visão deu-se o nome de repersonalização do direito civil, no qual a pessoa passa a ser o centro do sistema e o diploma legal que o sustenta não é mais o Código Civil, mas a Constituição Federal. Essas mudanças ocasionam a adoção de uma nova ciência normal, baseada em normas abertas, chamadas de cláusulas gerais
Haja vista que as revoluções científicas se estruturam em um ciclo de paradigma – crise – novo paradigma, não há que se negar que a constitucionalização do direito civil representou uma verdadeira revolução científica no âmbito da ciência do direito.

Referências

FACCHINI NETO, Eugênio. Reflexões histórico-evolutivas sobre a constitucionalização do direito privado. In: SARLET, Ingo Wolfgang. Constituição, direitos fundamentais e direito privado. 2a ed. Porto Alegre:Livraria do advogado, 2006.

KUHN, Thomas S. A estrutura das revoluções científicas. Tradução: Beatriz Vianna Boeira e Nelson Boeira. 9a ed. São Paulo: Perspectiva, 2006.

LÔBO, Paulo Luiz Netto. Constitucionalização do direito civil. Disponível em . Acesso em 05 de julho de 2010.

MAZZEI, Rodrigo Reis. Notas iniciais à leitura do novo Código Civil. In: ALVIM, Arruda; ALVIM Thereza (coordenadores). Comentários ao Código Civil Brasileiro: parte geral. Rio de Janeiro: Forense, 2005.

MORAES, Maria Celina Bodin de. A constitucionalização do direito civil e seus efeitos sobre a responsabilidade civil. Direito, Estado e sociedade, n. 29. Rio de Janeiro, jul/dez. de 2006. Disponível em: . Acesso em: 26/06/2010

PEREIRA, Jane Reis Gonçalves. Apontamentos sobre a aplicação das normas de Direito fundamental nas relações jurídicas entre particulares. In: BARROSO, Luís Roberto. A nova interpretação constitucional: ponderação, direitos fundamentais e relações privadas. 3a ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2008.

TEPEDINO, Gustavo. Temas de Direito Civil. Rio de Janeiro: Renovar, 1999.

Daniella Santos Magalhães
Luiz Carlos Souza Vasconcelos

INTRODUÇÃO

Este trabalho propõe discutir algumas ideias centrais sobre os fatos sociais, caracterizados através do método de investigação comparativo, utilizadas pelo filósofo francês Durkheim na obra As Regras do Método Sociológico, a qual referenciou de maneira marcante o surgimento, consolidação e o desenvolvimento da ciência sociológica, acreditando que, suas investigações colaborariam no futuro com a sociedade.
Esta ciência sociológica tem um cunho científico, metodológico e autônomo, nascida sobre influências de certos fenômenos históricos, em particular o conflito eminente entre a burguesia e o proletariado, as crises econômicas, a insurreição da Comuna de Paris, a III República, o advento a Primeira Guerra Mundial, dentre outros fenômenos que marcaram decididamente, durante as três décadas finais do século XIX, o pensamento de Durkheim, pelo fato de ter assistido e participado de alguns desses fenômenos. Por isto, demonstrou interesse em descobrir as causas e respostas às patologias sociais, os quais os denominaram de fatos sociais, afirmando serem estes, o objeto da sociologia.
O estudo também propõe, de maneira abreviada, apresentar alguns métodos desenvolvidos por outros filósofos, destacando as diferenciações existentes entre eles.
Com base em As Regras do Método Sociológico serão contextualizadas neste artigo, breves considerações acerca da vida e obra de Émile Durkheim, posteriormente, apresentar ao leitor uma reflexão abreviada de Émile Durkheim e as regras do método sociológico, em seguida explanar a aplicação da metodologia durkheimiana no Direito e, finalmente, apresentar as conclusões.

1 BREVES CONSIDERAÇÕES ACERCA DA VIDA E OBRA DE ÉMILE DURKHEIM

Émile Durkheim nasceu em Epinal, interior da França, especificamente entre a região da Alsácia e a Lorena, a 15 de abril de 1858, descendente de uma família judia. Morreu em 15 de novembro de 1917. O inicio dos seus estudos deu-se em terra natal, posteriormente, em Paris. Formou-se em 1882 em Filosofia e foi nomeado professor. Foi para a Alemanha em 1885 estudar Ciências Sociais. Entre os anos de 1987 e 1902 foi professor de pedagogia e ciências sociais na Faculté de Lettres de Bordeaux, ministrando a primeira cátedra do curso de Sociologia em uma universidade francesa. Transformado em 1896 em chaire magistrele em virtude do prestígio de Durkheim. Em 1902, transferiu-se para Sorbonne, onde lecionou sociologia da educação participando de um grupo conhecido como escola de sociologia francesa juntamente com outros cientistas e seu sobrinho Marcel Mauss.
Durante esse período publicou suas teses de doutoramento, entre as quais: A Divisão do Trabalho Social(1893 e reeditada em 1902); outra tese em latim(1892) porém editada em francês(1953) com o título de Montesquieu e Rousseau, Precursores da Sociologia. Em 1895 publicou As Regras do Método Sociológico e em 1897, O Suicídio. Em 1912, As formas elementares da vida religiosa. Escreveu uma série de artigos para publicação imediata, assim como, a revista L’Année Sociologique, confirmando a preeminência durkheimiana pelo mundo. Ainda muito moço, o que se percebe é que Durkheim possuía um arcabouço teórico muito vasto e solidificado.
Entre os autores que influenciaram Durkheim estão Sain-Simon, Comte, Kant,Herbert Spencer, Alfred Spinas e Wilhelm Wundt.
Alguns fenômenos históricos refletiram diretamente para a criação das obras de Durkheim, cujas idéias colaboraram para a compreensão do mundo social. Suas concepções sociológicas encontram-se como base no final do século XIX, com o desenvolvimento da III República Francesa criada após o fim do governo de Luís Bonaparte; da Comuna de Paris em 1870; da derrota que a França teve contra a Alemanha pendendo os territórios de Alsácia e Lorena. Percebe-se que foi um momento de ruptura e muitas mudanças na Europa, principalmente na homogeneidade da sociedade tradicionalista. Ocorrendo conflitos entre vários segmentos de uma sociedade em transição, em virtude da mudança do capitalismo fabril para o monopólio financeiro; das lutas e conflitos de classes, ocasionados da oposição entre o trabalho e o capital; dos problemas decorrentes do crescimento da população e, conseqüentemente, problemas de moradia e ambientais; do progresso das invenções tecnológicas; do enfraquecimento das instituições religiosas, familiares e políticas por não conseguiam produzir moralidade que fosse suficientemente capaz para juntar os indivíduos coletivamente. Outro fator influenciador na construção do conhecimento de Durkheim relaciona-se a crença da sociedade no progresso como sustentáculo para a melhoria das condições morais e materiais dessa sociedade. Influenciado pelo Saint-Simon, Durkheim pensava que para minimizar todos esses problemas sociais bastava refazer e aperfeiçoar os valores morais dos indivíduos e para isso ocorrer era necessário investigar as leis que regiam a sociedade e as causas impactantes das patologias sociais.
Do exposto, percebe-se o avanço da ciência, não mais contemplativa, mas impulsionadora da transformação real da sociedade, em meio às tantas disputas e progressos que colaboraram com o surgimento da Sociologia como ciência autônoma, sendo influenciada por esses problemas sociais e pela racionalidade científica estendida ao comportamento humano, diferentemente de outras ciências, como a Psicologia. Durkheim considerava que a sociedade deveria ser estudada aplicando um método positivo, baseando-se em observação, formulação de proposições para descobrir as causas entre os fenômenos sociais, que são o objeto de estudo dessa nova ciência, empenhando-se em delimitar as características básicas que diferenciam os fatos sociais: a exterioridade, a generalidade e a força coercitiva.
Todo esse estudo de Durkheim foi auferido por uma coerência notável de teor científico e metodológico trazendo uma relevância muito grande para a compreensão do mundo social, corroborando com os artigos de publicação imediata, seus cursos que previamente eram escritos e com publicações posteriores engrandecendo assim, seu arcabouço literário.
Durkheim se destacou pelo forte cunho teórico e metodológico nas ciências sociais, enfatizado na pesquisa quantitativa, permitindo-lhe testar hipóteses, mensurando e comprando os dados, já que este método é menos passível de ocorrer erros, objetivando resultados seguros e exatos.

2 ÉMILE DURKHEIM E AS REGRAS DO MÉTODO SOCIOLÓGICO

Todo contexto histórico presenciado e observado por Durkheim contribuiu sobremaneira para a construção de um campo de saber próprio, constituído de fatos reais, impelido por uma sociedade latente ainda de generalidades em relação à sua natureza, a sua dialética, preocupando-se com as relações do reino social e do reino biológico defendida desta forma por sociólogos como Spencer, Mill e Comte.
Durkheim, impelido em aprimorar suas aulas de sociologia na Faculdade de Letras de Bordéus ou talvez por não concordar com as questões filosóficas defendidas por esses sociólogos, cujas ideias eram defendidas através dos métodos comparativos de dedução e indução, não dando muita importância em explicar a aplicação dos métodos utilizados por eles em seus estudos, desprendeu, porém, interesse em observar, investigar e fazer anotações de fenômenos específicos dentro da sociedade e de que forma esses fenômenos se apresentavam, preocupando-se assim, em definir um método que pudesse responder, descrever e classificar especificamente todos os fenômenos sociais, procurando compreender a função das partes no todo social, colaborando desta forma, com o cunho científico da sociologia.
A priori, é importante ressaltar que no processo de investigação dos estudos, Durkheim procurou basear-se nas formas de condutas humanas, apresentando os fatos sociais como exteriores aos indivíduos, separando assim, por entender que são distintas, a psicologia, ciência do indivíduo mental, da sociologia, ciência dos fenômenos sociais.
Durkheim ao esboçar seus estudos, de forma conservadora, visto por alguns como materialista, por considerar os fatos sociais como coisas, com nitidez esclarece que se deve usar a racionalidade para compreender as razões de ser desses fatos sociais e concentra todo seu projeto baseado em um método sociológico onde procurou deixar claro que seu
objetivo é estender ao comportamento humano o racionalismo científico, mostrando que, se analisarmos no passado, ele é redutível a relações de causa e efeito, que uma operação não menos racional pode transformar em regras de ação para o futuro. [...] Só se pode ser tentado a ultrapassar os fatos, quer para explicar quer para dirigir-lhes o curso, quando o chamamos irracionais.

O que na verdade Durkheim procurou evidenciar é que os fatos sociais não eram coisas materiais, mas sim, que são coisas , detectando sobre esses fatos uma atitude mental. Esse autor conceitua a coisa como
todo objeto de conhecimento que não é naturalmente aprendido pela inteligência, tudo aquilo de que não podemos adquirir uma noção adequada por um simples processo de análise mental, tudo que o espírito só consegue compreender na condição de sair de si próprio, por via de observações e de experimentações, passando progressivamente das características mais exteriores e mais imediatamente acessíveis às menos visíveis e às mais profundas.
Dessa forma, para o autor, ao separar as ideações mentais individuais das ideações coletivas, derruba paradigmas afirmando ser necessário privar das questões abstratas e revelar todas as leis que governam o mundo social.
[...] O reino social compreende os outros reinos da natureza por ser hierarquicamente mais complexo. A única maneira de conhecê-lo é através da observação. Desta forma, os fatos sociais formam um todo complexo e interligado e não podem ser estudados separadamente como os fatos morais, jurídicos, econômicos, políticos como fazem os economistas e juristas .
Durkheim se preocupou então, ao penetrar no desconhecido, formular com clareza sobre os fatos sociais identificando-os como objeto da sua pesquisa, dando provas de que os sociólogos precisavam deixar de lado afirmações baseadas em achismos, intuições e vontades individuais e procurar compreender metodicamente, através da observação, experimentação e análises comparativas das coisas reais, especificamente, da realidade objetiva dos fatos sociais, compreendida por esse autor, como objetos genuínos do estudo da sociologia. Percebe-se que Durkheim perseverou no ideário positivista, valorizando o conhecimento científico através do empirismo e da lógica.
Em As Regras do Método Sociológico, Durkheim defende sua filosofia, esclarecendo, que em todas as sociedades, um conjunto de fenômenos é bem diferente em suas características, diferenciando-os das outras ciências estudadas, embora extraindo das ciências naturais boa parte de suas teorias, salientando que a forma de pensar, agir e de sentir são exteriores ao indivíduo, são comuns a todos de maneira determinada e ensinada, configurando como referência de padrões morais e sociais em qualquer sociedade. O que o autor defende é que, desde cedo, os indivíduos são obrigadas a comer, beber, seguir regras que existiam antes deles e que, por isso, devem conformar-se como indivíduos com esses padrões impostos de um poder coercitivo, não abrindo espaço para escolhas.
O que chama atenção aqui é que não foi claramente exposto por Durkheim que os fatos sociais existem fora dos indivíduos, mas não interiorizados, passando a existir em consciências; e que só são externos no sentido de que lhes foram transmitidos socialmente . Pensamento contrário ao discurso de Boaventura dos Santos, uma vez que este considera:
[...] o comportamento humano, ao contrário dos fenômenos naturais, não pode ser descrito e muito menos explicado com base nas suas características exteriores e objetiváveis, uma vez que o mesmo acto externo pode corresponder a sentidos de acção muito diferente

Nesse sentido pode-se pensar que tudo que está na sociedade, interligado, é afetado quando passa por qualquer alteração, assim se alguma coisa impede o curso normal das situações, toda a sociedade sentirá seus efeitos. O que este autor queria provar era que, os fenômenos sociais possuíam suas especificidades, justificando desta forma a construção da sociologia positivista, delimitada a existências pelas características pontuadas: a exterioridade em relação às consciências individuais; a coercitividade que exerce sobre essas consciências e, a objetividade aplicada às práticas constituídas e às correntes sociais.
Esse autor define o fato social como toda maneira de fazer, fixada ou não, suscetível de exercer sobre o indivíduo uma coerção exterior, ou então, que é geral no âmbito de uma sociedade tendo, ao mesmo tempo, uma existência própria, independente das suas manifestações individuais .
Na verdade, o que Durkheim queria expressar é que os homens são realizadores dos fatos sociais, ou seja, são resultados da ação do homem, evocando atenção para as leis que exercem influência no comportamento social dos indivíduos, ou melhor, o quê conduz aos fatos sociais e buscar soluções para o convívio social.
Na acepção de Comte, os fenômenos sociais são fatos naturais regidos a leis naturais, aceitando assim, o caráter de coisas. Tenta justificar suas ideações sociológicas no progresso evolutivo e contínuo da sociedade delimitando o problema a ser encontrado na ordem dessa evolução, acreditando que a Sociologia para existir, tinha como base a observação e a invariabilidade na formulação das leis. Durkheim se opõe a essa ideologia, afirmando que o progresso da humanidade ou a sociedade não configura objeto de estudo, mas sim, de uma ideia que construímos para conceituar e nos fazer mais próximos da realidade social.
Para Spencer, apesar de reconhecer o valor desse conceito, ele tem como objeto da Sociologia a sociedade, classificando-a de acordo com a natureza da cooperação, em: sociedades industriais e sociedades militares. Com efeito, Durkheim afirma que o erro de Spencer foi semelhante a de Comte, ao idealizar e definir, dedutivamente, a sociedade de forma abstrata e justaposta a cooperação, ou seja, ao afirmar que a formação da sociedade se dá quando há cooperação dos indivíduos. Durkheim insurgiu-se sobre essa ideologia, afirmando que não há legitimidade científica, a menos que se tenha começado a examinar todas as manifestações da existência coletiva e demonstrado que todas elas são formas diversas da cooperação . Da mesma maneira, Stuart Mill, quando , com concepções do espírito, afirmou como objeto os fatos sociais que são produzidos por aquisição de riquezas.
Em Durkheim, estas especulações abstratas não consistem em uma ciência. O cientista social não precisa, a princípio, de formulações de teorias para justificar os fatos, o autor considera que são meros conceitos de formulações práticas individuais e que deveriam ser evitados enquanto não forem comprovados cientificamente. Tais práticas assemelham-se ao raciocínio que os médicos da Idade Antiga utilizavam-se como método para as noções do quente e frio, úmido e seco, dentre outros. Ressalta que os fenômenos sociais devem ser estudados de fora para dentro, como coisas, porque são assim que se apresentam para todos nós, e não presumi-los ou modificá-los por experiência pessoal. É preciso ir além da subjetividade e tratar com objetividade a nova ciência, a sociologia, aproveitando como exemplo a disciplina das ciências mais maduras, descrevendo os fatos com exatidão, fazendo observações concretas, extraindo toda complexidade da realidade social que interessa a esta ciência.
No tocante a objetividade, Durkheim pensava que era esta, a forma primordial para o estudo dos fenômenos sociais. Este autor acreditava que o pesquisador social deve enxergar e aceitar os fatos como são e não como quer que ele seja, por isso, não pode se deixar contagiar por generalizações filosóficas baseadas nas emoções, crenças e valores pessoais porque tudo isto, poderá interferir nos resultados de qualquer investigação.
Logo, o autor define como regra fundamental para o inicio do seu método: tratar os fatos sociais como coisas , porque são sujeitos a observações externas e devem ser estudadas do modo que se apresentam, confrontando-as com sua natureza. E, após identificar, descrever, caracterizar e diferenciar os fatos sociais dos fatos psicológicos, individuais e gerais, condiciona outra regra decorrente da fundamental, tem todas as características da coisa , ou seja, mesmo que os fenômenos sociais não tenham todas as características inerentes da coisa, é preciso tratá-los como se eles possuíssem essas características, revelando analogamente, suas causas e os efeitos que por elas são produzidas.
Diante disso, Durkheim estabelece o fundamento de uma disciplina do conhecimento sobre o social sustentado na objetividade e a cientificidade, formuladas por três corolários: apartar-se sistematicamente das pré-noções, quer dizer, o cientista social deve livrar-se das evidências vulgares que são formuladas efetivamente através do entusiasmo, do sentimento, crenças políticas, morais e religiosas sem nenhuma compreensão metódica, baseado apenas no senso comum; definição do que se estuda conhecendo a causa objetivamente, porque a cientificidade de uma teoria só existe quando se conhecem bem os fatos, suas características exteriores que lhes sejam comuns, agrupando-as para melhor defini-las dependentes da natureza das coisas, tendo como ponto de partida da ciência a sensação, já que é por ela que a exterioridade das coisas é apresentada, todas as ideias iniciais, científicas ou não, vão surgir a princípio subjetivamente, depois objetivamente, identificando um ponto comum que pode ser comparada, dando a oportunidade de excluir essa subjetividade, refutando interpretações individualistas do objeto em estudo já elaboradas; e, não excluir as manifestações da vida coletiva incompreensivelmente , os seja, o cientista social deve, ao explorar os fatos sociais, considerá-los coletivamente, livres das suas ações individuais, sob um terreno seguro e fincado em características mais fáceis de serem observadas cientificamente, para então, buscar progressivamente entender a complexidade desses fatos.
Após a formulação dos corolários, Durkheim, institui regras que demonstram a diferenciação entre o fenômeno normal e o fenômeno patológico, que a princípio foram evidenciadas a partir da indagação: a ciência terá meios que lhe permitam fazer tal distinção? O que o autor queria provar era que, qualquer que fosse a resposta dessa indagação, revelaria o quanto o papel da ciência era idealizada pelos seus partidários, percebida até então, sem qualquer utilização prática que pudesse produzir eficazmente um resultado e a explicação da sua existência. E partindo desse pressuposto, persistiu em desvendar a verdadeira utilização da ciência, baseado na razão e não em ideologias, considerando para isso, o exame dos critérios corretamente utilizados; verificação dos resultados do método precedente, procurando as causas da normalidade dos fatos, sua generalidade; e, a aplicação dessas regras a quaisquer casos .
Quando Durkheim fez analogias entre o fenômeno normal do fenômeno patológico, ele explicitou tais fenômenos como normais, aqueles que apresentam formas recorrentes mais gerais da sociedade que não extrapolam seus valores, e, patológicos, chamou-os de mórbidos, por serem excepcionais e transitórios em virtude dos desvios apresentados nos processos quando padronizados pelos valores morais vigentes. O primeiro dar condições de integração social, o segundo expõe ao risco a integração social.
Nesse sentido, formulam-se, comparações entre as doenças do organismo biológico, as doenças do organismo social e sugere que a observação dos fatos com critérios objetivos poderia levar a ciência sociológica a esclarecer a prática, distinguindo a saúde da doença, devendo, também, sugerir mudanças e promover um aperfeiçoamento da sociedade, em caso de necessidade[...] .
Com efeito, o que o autor tinha como método, era que, antes de iniciar uma pesquisa, deve-se classificar o que é normal do anormal, para então dar à fisiologia um conhecimento e à patologia outro conhecimento.
Durkheim , constatou o crime, como um fenômeno normal por ser dado como um fator geral de saúde pública existente em qualquer sociedade, em determinado momento quando em processo de desenvolvimento, assim como, útil à sociedade no sentido de ser um agente regulador social, fazendo com que haja uma integração das pessoas toda vez que ocorre uma repudiação dos valores morais e pessoais quando transgredidos. Nesse exemplo se encontra o ápice das regras do método sociológico, considerar a generalização dos fenômenos como critério normal, somente assim, a sociologia estará fundamentada como ciência de coisas, e a partir dessa afirmação, escarafunchar suas causas, tendo o cuidado de regrar a ação e o pensamento.
É importante ressaltar, que este mesmo autor condicionou a distinção entre o fenômeno normal do anormal no implicativo da formação de espécies sociais específicas e à sua classificação de outros caracteres além dos que servem de base, para melhores análises das causas funcionais e comparativas como também, para o fornecimento de quadros para os fatos futuros, ou seja, dispor de pontos de referências que sirvam de ligações em outras observações, além das que foram oferecidas inicialmente pelos mesmos pontos de referência, método este, comparado com a maneira como os biólogos, físicos, químicos, dentre outros, empreendiam seus estudos.
De acordo com Schneider e Schimitt apud Ragin e Zaret (1983, op. cit. p.734) “é com a construção de espécies sociais que Durkheim inicia a estratégia comparativa. As espécies sociais existem pela mesma razão que existem as espécies da Biologia” .
Durkheim admitia que só existe essa forma, a de análise comparativa das espécies, para classificá-las e caracterizá-las particularmente essenciais ao justificar o uso do método numa ciência de observação, constituindo assim, a Morfologia Social, ou melhor, à parte da sociologia cujo propósito é a construção e classificação das espécies sociais sendo referenciadas através das espécies que os biólogos estudam. Diante de tal afirmativa, o autor parte do pressuposto de que a evolução das sociedades simples deu-se a parir da horda, agregação social mais rudimentar que se decompõe em um único segmento de indivíduos justapostos em átomos, ou seja, assemelham-se por serem iguais. Constituindo assim, o fundamento inicial para classificação das espécies, a partir dessa referência, outras espécies sociais surgiram historicamente, dentre elas, clãs, tribos e os grupamentos políticos e privados. O interesse maior de Durkheim é começar
por classificar as sociedades segundo o grau de composição que apresentam, tomando como base a sociedade perfeitamente simples ou de segmento único; no interior destas classes distinguir-se-ão variedades diferentes conforme se produz ou não uma coalescência completa dos segmentos iniciais .

Para este autor, as causas que formam os fenômenos sociais são então, descobertas quando se tipificam as espécies, combinando-as entre si, para formarem novas espécies. Sendo que, quanto mais complexos são os fenômenos sociais de uma sociedade, mais diversas serão as combinações formadas, por isso, é que este método experimental foi utilizado por Durkheim porque entendia que, o ser humano é infinito e não se finda o estudo do infinito, então, se faz prescindível abreviar os estudos das classificações, substituindo os fatos vulgares e numerosos por outros fatos decisivos e cruciais, dado que, fazer um inventário de todas as características não acharia todas as soluções possíveis. Somente através da escolha cuidadosa de tipos restritos reduziria e pouparia, dessa maneira, o trabalho científico da classificação dos fatos sociais. Nesse momento, percebe-se a oposição do autor, quanto às simples formulações sociológicas baseadas no conhecimento abstrato, empírico, deduções diretas ou em generalidades filosóficas desenvolvidas por Comte, Spence e Bacon.
Durkheim ao afirmar que uma tendência é também uma coisa, que não basta modificá-la somente porque julgamos útil, pretendeu pontuar que é preciso conhecer as causas que atuam sobre essa modificação, apontando a partir daí, um significado relevante atribuído a sua teoria de ruptura às concepções dos outros autores já citados.
Para Durkheim, “quando tentamos explicar um fenômeno social, devemos investigar separadamente a causa eficiente que o produz e a função que ele desempenha” . Para ele, o importante era descobrir se existia alguma correlação entre o fato considerado e as necessidades gerais do organismo social e, em que consistia essa correlação, para depois determinar seus efeitos. O que passar disso, é subjetivo e intencional, não podendo assim, ser estudado cientificamente.
Observando os indivíduos, os sociólogos conseguem expor que é somente através destes que tudo é explicado, donde procedem as ideias, porque nestes, encontram-se as consciências particulares, configuradas como motivo do progresso social, fator determinante da vida social, subordinadas a atos psíquicos, ou melhor, tendências que conduz o desenvolvimento da natureza humana. Em vista disso, Durkheim ressalta que as teorias psicológicas não bastam como premissas do raciocínio sociológico, elas colocam à prova a validade das proposições estabelecidas indutivamente . É imprescindível, para resultar na vida social, que as consciências particulares sejam associadas e combinadas. É através destas naturezas individuais que os cientistas sociais precisam buscar as causas determinantes dos fatos produzidos por ela. Não é do indivíduo que vem o impulso exterior logo, não pode explicar a vida social. Aqui configura como um método dedutivo direto com ou sem prévias observações. “todas as vezes que um fenômeno social é diretamente explicado por um fenômeno psíquico, podemos está certos de que a explicação é falsa” .
Por isso, Durkheim contrapõe tal método, ao explicar que a sociedade não é só a conjugação de indivíduos, ela é real e sistêmica, possui características próprias e coletivas, porém, acredita que para ocorrer esta coletividade, é preciso que haja consciências particulares que se associem e se combinem obrigatoriamente, existem causas e efeitos, e que estas causas não mudam, são permanentes, contínuas e exclusivas aos fenômenos sociais, em virtude disso, não podem excluí-las e fazer análises por procedimentos e deduções diretas de preposições vagas e longe da natureza individual das coisas que julgam explicar.
Segundo Durkheim “as causas geradoras das representações, das emoções, das tendências coletivas, não são certos estados da consciência dos particulares, mas as condições em que se encontra o corpo social no seu conjunto . O que este autor consubstanciou aqui, que foi além das investigações dos outros sociólogos, é quanto a método aplicado, que não se deve confundir o efeito pela causa, como fator preponderante dos fenômenos sociais.
O pressuposto teórico de Durkheim, “a causa determinante de um fato social deve ser procurada entre os fatos sociais antecedentes, e não nos estados de consciência individual” foi ignorado por outros sociólogos por considerarem os fenômenos sociais provenientemente psicológicos, ou seja, puseram a psicologia no centro das investigações dos fatos sociais, exigindo-se somente deduções e explicações baseadas em intuições.
Para o autor, na constituição do meio social interno se encontra a origem primária de um processo social, o fator determinante do progresso coletivo que formado por duas espécies que fazem parte desse meio, que são as coisas e as pessoas. Como coisas incluem-se os objetos materiais, o direito constituído, os costumes, os valores, monumentos religiosos, literários, outros. Como pessoas verificam-se serem estas, o fator ativo da sociedade. O principal objetivo da sociologia é então, ir à busca das diferentes propriedades deste meio que influenciam diretamente sobre os fenômenos sociais, correspondentes a duas espécies características, a saber: o volume da sociedade e densidade dinâmica que é expressa pelo grau de coalescência dos segmentos sociais. Qualquer alteração nestas propriedades pode modificar sobremaneira as condições essenciais da existência coletiva por isso, deve-se experimentar varias vezes para comprovar a exatidão destas propriedades.
Durkheim, no entanto, demonstra preocupação em afirmar que esta importância dada ao meio social ou humano não é o último fato, muito menos soberano da ciência. Depende de circunstâncias históricas inseridas no meio social e da ligação entre o passado e o presente, depende também das ações e reações estabelecidas entre as sociedades próximas, se nos voltarmos contra a concepção social, não teremos meios de instituir comprovadamente a causalidade, mas sim, sucessões de modificações, sendo por fim, a não determinação da cientificidade, como fora defendido por Comte e Spencer. Este autor defende que as causas dos fenômenos sociais são internas à sociedade .
Nesse contexto, origina-se um conhecimento teórico sociológico surgido das regras apresentadas até o momento, porém, com alguns opositores, dentre eles Hobbes e Rousseau, que fundamenta suas defesas ao afirmar que há continuidade entre o indivíduo e a sociedade, e que está relação é sintética e artificial; Spencer e os economistas, diz que é espontânea, natural e analítica, não há necessidade de imposições, por ser o homem inclinado à vida política, familiar, religiosa, dentre outros. Para Durkheim, esta relação é natural, sintética e racional porque confia que a vida social é derivada do ser coletivo, de natureza sui generis, sujeitas às consciências individuais associativamente, decorrendo assim, em uma forma de ser totalmente nova.

Para comprovar que um fenômeno social é a causa de outro, Durkheim se diferenciou de outros sociólogos positivistas porque fez uso rigoroso de concepções da realidade social com base no empirismo, no método de experimentação indireta ou comparativo e pela observação de fatos mensuráveis, referidos através da coleta direta efetuada pelo cientista social. Com relação a Comte, inutiliza seu método histórico, que são baseadas em análises da evolução do homem e na invariabilidade da formulação das leis, não tendo assim, nenhum objeto de estudo.
Durkheim afirma que “não é por meio de análises, mas sim de amplas sínteses, que isso se consegue” . Stuart Mill afirma que a experimentação não é aplicada no estudo da sociologia, emaranhando-se num contexto complicado das causas e efeitos heterogêneos, perdendo-se em espírito nas formulações individuais de teorias para justificar os fatos.
Uma preposição clarificadora e comparativa no princípio de causalidade, pontuada por Durkheim é que “um mesmo efeito corresponde sempre uma mesma causa” , ao aceitar esse princípio, ele imputa um valor significativo em sua teoria, ao dar prova de que as variações concomitantes existem em uma causa obrigatoriamente, entre fenômenos sociais, produzindo desta forma um mesmo efeito com funções similares e que por isso, devem interpretar os resultados apresentados guiados por esse método. Quando obtém a prova que dois fenômenos variam da mesma maneira em alguns casos, ou em uma série de variações regulares e contínuas, não isoladas, surge-se então, uma lei, cujos resultados encontrados são rigorosos, expressando a maneira como os fenômenos se desenvolvem em determinadas situações, comparadas através de variações prolongadas que confirmam a veracidade do princípio formulado.
Para compor as séries de variações, Durkheim, explicitou algumas maneiras que podem ocorrer os casos: os termos podem ser extraídos de uma única sociedade, quando se reporta a fatos grandes generalizados utilizando-se da estatística; extraídos de sociedades diferentes, porém da mesma espécie, considerando a confrontação das historias de cada sociedade do mesmo fenômeno, em tempo e condições iguais; comparação das espécies distintas, considerado como caso mais geral .
Por fim, Durkheim encerra sua teoria, em As Regras do Método Sociológico, apresentando algumas características do seu método, são elas: independem de qualquer filosofia; é objetivo e, é exclusivamente sociológico. A primeira característica é respaldada no princípio empírico e de indução legítima da causalidade aplicada nos fenômenos sociais. A segunda característica é expressa pela ideia de que os fatos sociais são coisas e devem ser tratados como tais. Devem-se deixar de lado as pré-noções formuladas dos fatos sociais porque somente assim poderá vê-los como são, classificá-los, comprová-los e explicá-los. A terceira característica, diz respeito ao fato social que só pode ser explicado por outro fato social, sem, contudo, não deixar de lado sua especificidade, empregando para isso, um método comparativo.

3 APLICAÇÃO DA METODOLOGIA DURKHEIMIANA NO DIREITO

Após delinear acerca do método proposto por Émile Durkheim na busca de uma disciplina autônoma do saber, a Sociologia, buscar-se-á, neste texto, expor a aplicação da metodologia Durkheimiana no Direito.
Durkheim libertou a nova ciência das amarras filosóficas quando enunciou com rigorosa clareza o objeto, seu método e aplicações, concebendo assim, a cientificidade da Sociologia, com isso, desprendeu também, do afastamento que existia entre as ciências sociais e o Direito, mesmo constatando que o autor não teve formação jurídica, foi através dele, no final do século XIX, que culminou o reconhecimento da natureza social do Direito, quando se propôs a investigar e compreender analogamente o direito com a complexidade da vida social.
Ora, o objeto da Sociologia são os fatos sociais, e Durkheim definiu como “toda maneira de fazer, fixada ou não, suscetível de exercer sobre o indivíduo uma coerção exterior: ou então, que é geral no âmbito de uma sociedade tendo, ao mesmo tempo, uma existência própria, independente das suas manifestações individuais” , e, é esta coerção exterior, que faz com que os indivíduos estejam resignados com as regras impostas pela sociedade onde vivem, que não dependem da vontade ou escolhas próprias porque exerce sobre eles esta força imperativa, conhecida através das regras morais, do código de leis, da religião, do trabalho, cultura, sistemas financeiros, dentre outros. Todos esses exemplos são fatos sociais, são coisas reais, têm características nítidas: a coerção, a exterioridade e a generalidade. Características estas, imprescindíveis também, à ciência do Direito, porque tem como elementos principais a sociedade, o indivíduo e as regras de conduta. É uma ciência de carácter humana determinante para convivência na sociedade em harmonia.

O provir do Direito vem do fato social, porque não tem como ignorar as normas jurídicas, ou seja, são elas que irão descartar ou reprimir qualquer ato do indivíduo contrário ao convívio social, e Durkheim confirmou isto ao dizer que:
Caso tento violar as regras do direito, elas regem contra mim de modo a impedir o meu ato, se ainda for possível, ou anulá-lo e a restabelecê-lo sob a sua forma normal, se já executado ou reparável, ou a fazer-me expiá-lo se não houver outra forma de reparação. E caso trate de máximas puramente morais? A consciência pública reprime todos os atos que as ofendam através da vigilância que exerce sobre o comportamento dos cidadãos e das penas especiais de que dispõe .

O que se percebe com esta afirmação é que as regras do Direito estão atreladas a sociedade, assim como, a sociedade as regras do Direito, esta interdependência é que manterá o equilíbrio entre os conflitos sociais e a ordem social. Segundo este mesmo autor, a maneiras de agir, ser e pensar individual é sempre diferente das maneiras de agir, ser e pensar da coletividade, conseqüentemente, interferirá diretamente nas relações sociais. E são as manifestações coletivas que interessa tanto a Sociologia quanto ao Direito, dado que apontam para a natureza complexa da sociedade, a qual para existir, independe da vontade individual. Assinalam para a moral, os costumes, os valores, a forma de conduta dos indivíduos que a todo instante exercem influxos externos, objetivos e coercitivos por intermédio das sanções, penas e obrigações. Estas manifestações coletivas são fatos sociais.
É evidente a influência de Durkheim no estudo do Direito, ao dispor na maioria de suas obras temas relevantes como crimes, suicídio, solidariedades sociais, divisão do trabalho, anomia, consciências coletivas, dentre outros. Ele depositou no Direito uma perspectiva totalmente sociológica, com produção de conhecimentos positivistas, concretos e delimitados que, de certa maneira, influenciou alguns juristas como Duguit, Carbonnier, Hauriou, Lévy-Bruhl, entre outros.
Albuquerque diz que Durkheim deu ênfase sobre a relevância da sociologia para os alunos de direito, porque possibilitou passar por cima de uma visão de hermenêutica dos textos jurídicos, permitindo a percepção da maneira como o direito é elaborado a partir dos costumes e das regras morais socialmente instituídos. O autor estabelece aqui o campo de estudo da sociologia do direito, bem como define o método de estudo sociológico dos fenômenos jurídicos , que não é diferente do método utilizado por ele ao investigar os fatos sociais e, não tem uma seqüência lógica na maioria das vezes, contudo, as fases são: não fazer uso de pré-noções que não tenha um caráter científico, definição dos fenômenos, classificação por tipos, explicação por indução metódica, formulação de leis gerais por comparação entre os tipos sociais. A saber, explicita:
[O estudante de direito] passa todo o seu tempo comentando os textos, e se, conseqüentemente, a propósito de cada lei, sua preocupação é procurar adivinhar qual teria sido a intenção do legislador, ele contrairá o hábito de ver a vontade legisladora a fonte exclusiva do direito. Ora, isso seria tomar a letra pelo espírito, a aparência pela realidade. É nas próprias entranhas da sociedade que o direito se elabora, limitando-se o legislador a consagrar um trabalho que foi feito sem ele. É preciso, pois, ensinar ao estudante como o direito se forma sob pressão das necessidades sociais, como se fixa pouco a pouco, por que graus de cristalização ele passa sucessivamente, como ele se transforma. É preciso mostrar-lhe, em termos práticos, como nasceram as grandes instituições jurídicas, tais como a família, a propriedade, o contrato, quais são suas causas, como elas variavam e como provavelmente variarão no futuro. (Durkheim,1992, p.65)

Em As Regras do Método Sociológico, Durkheim emergiu um novo campo de saber totalmente científico e acadêmico, a Sociologia, capaz de adentrar nas especificidades dos fatos sociais, partirem à descoberta das leis do Direito, da moral, das instituições com tamanha eficácia que ofuscou alguns filósofos e economistas, Tarde e Simmel, Weber, até mesmo aqueles que de algum modo, influenciaram em suas descobertas, como Spencer e Comte.
A pesquisa cientifica no Direito derrubou paradigmas normativistas fundamentadas em concepções individualistas ou como meio de retração social. Sua utilidade é vista como meio de evolução social, que busca compreender os fatos com toda objetividade possível, longe dos achismos, imprecisões e ideações individuais passíveis a erros. O método quando bem aplicado, trás inovação, capacidade crítica, aplicabilidade eficaz das leis e da justiça, dar condição de interagir com o fato, comparando-o, modificando-o para então com perspicácia afirmar que é válido porque é inerente a todo processo jurídico.
A aplicação da metodologia Durkheimiana no Direito é facilmente encontrada na moral, porque este fenômeno, ao mesmo tempo em que aglutina, também desagrega o meio social, desfaz e refaz os vínculos sociais, ordena as relações familiares e cívicas, conduz ao estudo político das sociedades, ou seja, a moral estabiliza o convívio social. E é através dessa metodologia que se pode compreender as origens, as funções, as especificidades das normas e instituições jurídicas e suas aplicabilidades no sentido que devem ser, objetivamente. E somente por ela, se faz necessário inquirir e perquirir a veracidade dos fatos apresentados, atentando sempre em deixar de lado as pré-noções, vontades e influências individuais.
Esta metodologia auxiliará muitos estudantes de Direito na elaboração de teses cujo embasamento é totalmente científico contribuindo para perpetuação do conhecimento construtivo e crítico da realidade social. É uma ferramenta de fundamental importância para identificar problemas e solucioná-los a guisa do conhecimento científico, mesmo que este conhecimento impetrado hoje como o mais verdadeiro não o seja amanhã, em virtude da evolução da ciência. E Durkheim confirma esta assertividade no prefácio à segunda edição em As Regras do Método Sociológico “em questões de método, aliás, nada se pode fazer que não seja provisório, pois os métodos mudam à medida que a ciência avança” .

CONCLUSÃO

Com base no exposto, pode-se concluir que a aplicação da metodologia Durkheimiana é propícia na pesquisa do Direito porque visa uma forte relação entre as regras morais e a formulações das leis escritas para compreensão dos fatos sociais.
Tanto o Direito como o método são mutáveis, autônomos e objetivos, e se justificam entre si e pelas transformações correntes na e pela sociedade, de alguns fatores que inspire interesse ou que afete o grupo, entre eles: econômicos, sociais, tecnológicos, políticos, religiosos, e outros. Confirmando desta maneira a preposição de que os fatos sociais são coisas, base do método Durkeimiano.
É salutar afirmar que, a Sociologia e o Direito, na aplicabilidade do método, desempenham uma função comum que, nada mais é do que, promover a manutenção da ordem do meio social e que esta ordem é delimitada a existências por três características: a exterioridade em relação às consciências individuais; a coercitividade que exerce sobre essas consciências e, a objetividade aplicada às práticas constituídas.

REFERÊNCIAS

ALBUQUERQUE, José Lindomar Coelho. Sociologia e direito em Émile Durkheim. Disponível em:. Acesso em: 16 jun. 2011.
Diálogo Jurídico/Ano III, n. 3 (outubro) – Fortaleza: Faculdade Farias Brito, 2004. Anual ISSN 1677-26011. Direito – Periódico 2. Advocacia. I. Faculdade Farias Brito (FFB) CDD 340.05. Colaborador: José Lindomar Coelho Albuquerque. et.al. Disponível em: Acesso em: 19 de jun. 2011.
DURKHEIM, Émile. As regras do método sociológico. São Paulo:Martin Claret,2006.
GARCIA, Dirce Maria Falcone. O pensamento sociológico de Émile Durkheim. In LEMOS FILHO, Arnaldo et alii. Sociologia geral e do direito. 2ª Ed. Campinas> Ed. Alínea, 2005.
SANTOS, Boaventura de Sousa. Um Discurso sobre as Ciências. São Paulo: Editora Cortez, 2003
SCHNEIDER, Sérgio. SCHMITT, Cláudia Job. O uso do método comparativo nas ciências sociais. Cadernos de Sociologia, Porto Alegre, v.9, p.49-87. Disponível em: http://www6.ufrgs.br/pgdr/arquivos/373.pdf&gt; Acesso em: 17 jun 2011.