A METODOLOGIA METAFÍSICA DO DIREITO

Publicado: novembro 25, 2014 em Artigo

Marcos Paulo Ribeiro[i]

 

SUMÁRIO: 1 Introdução. 2 Metodologia de pesquisa. 2.1 A pesquisa jurídica. 2.2 O bem jurídico. 2.2.1 O bem jurídico de interesse difuso. 3 A metafísica de Heidegger. 3.1 O nada. 3.2 O ente e o ser-aí. 3.3 Temor e angústia. 4 O direito suspenso no nada. 5 Conclusões. 6 Referências.

 

1 INTRODUÇÃO

A pesquisa científica, qualquer que seja a área do conhecimento, expõe o pesquisador a severos desafios, quer sejam de ordem logístico-temporal, quer sejam de estritamente de ordem técnica. Dentre eles (os desafios) destacam-se os imbróglios de ordem metodológica, que vão desde a adequação da linha de pesquisa a determinado grupo ou conflito de interesses entre orientador e orientandos, até a delimitação precisa de seu corpus ou corpora, se se tratar de conflitos entre grupos de pesquisadores.

Na pesquisa jurídica, em específico, asseveram-se conflitos presentes em outras ciências sociais, qual seja, a delimitação de sua atividade e de seus objetos de pesquisa. Constantemente (ainda hoje!) confrontados sob (e por sobre) o paradigma tradicional da pesquisa nas ciências naturais – onde se chega ao extremo de questionar o caráter científico  da pesquisa em ciência social – o pesquisador do Direito tem desafios adicionais interna corporis, uma vez que prestigiados círculos acadêmico-jurídicos, de modo acrônico e confortavelmente inerte, questionam a legitimidade da pesquisa de campo em Direito.

Esse confuso e complexo multiverso de (in)definições trazem à baila a perplexa necessidade do constante repensar a atividade de pesquisa jurídica, quer seja por seu questionamentos doutros ramos da ciência, quer seja por questionáveis incongruências apresentadas pela academia jurídica de linhagem mais tradicionalista e ortodoxa e, por que não, limitada e limitadora. Tais questionamentos e incongruências comumente direcionam-se ao cerne da pesquisa, qual seja, seu objeto. E quão mais bem definido estiver um objeto, mais robusta serão suas bases epistemológicas e principiológicas e, por conseguinte, mais desenvolto e consistente apresentar-se-á diante da beligerância (pretensamente) acadêmico-científica. Destarte, propõe-se trazer a baila o magistério filosófico de Martin Heidegger.

As concepções metafísicas de Heidegger, num misto de temor e angústia tipicamente heideggerianos, apresentam desconcertantes teoremas, provocações e, por que não, axiomas sobre o ser, sobre o nada e sobre o  ente. A partir desses pressupostos e bases filosóficas que o presente artigo busca, como objetivo inicial e certamente inacabado, (re)discutir a metodologia da pesquisa jurídica.

 

2 METODOLOGIA DE PESQUISA

Umberto Eco, em sua obra “Como se faz uma tese” (ECO, 2007), conceitua que a pesquisa deve, a um só tempo, debruçar-se sobre um objeto reconhecível e definido, buscar dizer coisas que não tenham sido anteriormente ditas do mesmo modo, ser útil aos outros e, por último e não menos importante, “deve fornecer os elementos para a confirmação e para a rejeição das hipóteses que apresenta e, portanto, deve fornecer os elementos para uma possível continuação pública. ” (ECO, 2007, p. 52-5).   Este é o paradigma, segundo autor, estabelecido e estabilizado para a promulgação do status de “científico” para determinada pesquisa sob a ótica tradicional das ciências naturais. Isto posto, será esta a abordagem exordial das considerações metodológicas do presente trabalho.

Metodologia de pesquisa assim seria toda a contínua ação ordenada e coordenada de atos, processos e procedimentos, quando da pesquisa de determinado objeto, cujo objetivo final é conferir concatenação lógica (por) entre todas as etapas da pesquisa, bem como revesti-la da cientificidade necessária para que seja, quando de sua publicação, ungida com o condão de científica. Seara de difícil manejo e que exige iniciação para o profícuo manejo de seu cabedal de instrumentos, a metodologia de pesquisa é disciplina de reflexão obrigatória para a concepção, desenvolvimento e maturação de qualquer tese (utilizando-se aqui o vernáculo em sentido lato).

Nesse diapasão, exsurge o exordial grilhão da problemática da pesquisa em ciências sociais: os objetos de pesquisa dessas ciências, em regra, não apresentam o caráter de exatidão que normalmente os objetos das ciências naturais trazem em seu bojo. Na persecução metodológica à cientificidade, se é questionado (ou questionável) a exatidão do objeto em si, toda a pesquisa dele decorrente tornar-se-á passível de questionamentos e indefinições, perdendo, a priori, sua cientificidade.

 

2.1 A pesquisa jurídica

Uma vez que o Direito encontra-se inserido na seara das ciências sociais, por conseguinte, a pesquisa jurídica encontra-se à mercê dos mesmos questionamentos paradigmáticos propulsionados pelo modelo tradicional de pesquisa calcado no método das ciências naturais. Dessa sorte, ao empreender uma pesquisa jurídica, deve o pesquisador revestir-se não apenas dos habituais cuidados de ordem estritamente técnica mas, também, de todo o arcabouço metodológico de que possa lançar mão, haja vista a (necessária) expectativa do meio acadêmico, que anseia em receber produtos calcados na cientificidade.

Doutra banda, o paradigma tradicional não apenas se mostra inadequado a certos vértices da pesquisa jurídica e, por conseguinte, social, como se mostra menos eficiente de per si para interagir e responder aos desafios da pós-contemporaneidade, da sociedade dos riscos, da sociedade da informação, enfim, dos tempos atuais, complexos até mesmo de serem precisa e unicamente definidos. Aponta isso, com solidez e desenvoltura únicas, o magistério de Boaventura Santos, quando diz:

Quando, ao procurarmos analisar a situação presente das ciências no seu conjunto, olhamos para o passado, a primeira imagem é talvez a de que os progressos científicos dos últimos trinta anos são de tal ordem dramáticos que os séculos que nos precederam- dede o século XVI, onde todos nós, cientistas modernos, nascemos, até ao próprio século XIX – não são maios que uma pré-história longínqua. Mas se fecharmos os olhos e os voltarmos a abrir, verificamos com surpresa que os grandes cientistas que estabeleceram e mapearam o campo teórico em que ainda hoje nos movemos viveram ou trabalharam entre o século XVIII e os primeiros vinte anos do século XX, […] Por um lado, as potencialidades da tradução tecnológica dos conhecimentos acumulados fazem-nos crer no limiar de uma sociedade de comunicação e interactiva libertada das carências e inseguranças que ainda hoje compõem os dias de muitos de nós: o século XXI a começar antes de começar. Por outro lado, uma reflexão cada vez mais aprofundada sobre os limites do rigor científico combinada com os perigos cada vez mais verossímeis da catástrofe ecológica ou da guerra nuclear fazem-nos temer que o século XXI termine antes de começar (SANTOS, 2006, p.13-4).

Assim, muito mais do que se preocupar com a legitimidade científica de seu produto, o pesquisador jurídico deve, também, despertar para a consciência de que o paradigma tradicional é, nada obstante toda a precursão ancilar, extremamente útil e proveitosa que foi no curso da construção dos pilares do pensamento científico ocidental, insuficiente para interagir com o mundo social, o mundo humano, o mundo da complexidade.

Assim, ao realizar uma pesquisa, define-se e persegue-se um objeto, alvo de construta e metodologicamente prudente problematização que, ao final da jornada pretendida pelo pesquisador, frutificará, com cientificidade, conclusões e/ou questionamentos úteis, passíveis de serem continuados e destinados ao bem comum. Nesse sentido, a pesquisa em Direito tem um objeto por excelência, posto que é cerne de grande parte das reflexões, problematizações e incertezas: o bem jurídico.

 

 2.2 O bem jurídico

Em síntese apertada, bem jurídico é toda coisa que possa ser objeto do Direito. Logo, todo objeto jurídico ou do Direito que possa ser objeto de pesquisa jurídica, em princípio, tratar-se-á de um bem jurídico.  Tratar do bem jurídico é tratar, em cadência semântico-lógica, do objeto de estudo da pesquisa em Direito. Logo, se o primeiro desafio é tornar sólido – ou mesmo fazer percebido e entendido como sólido –  o objeto de pesquisa, deve o cientista jurídico engajar seus esforços na consistência da delimitação/delineação do(s) bem(s) jurídico(s) que serão problematizados em sua pesquisa. Ilustra muito bem esse ponto o Prof. Gianpaolo Smanio, quando afirma que

O Direito é um objeto cultural, criado pelo homem e dotado de um sentido de conteúdo valorativo. […] A ciência do Direito é uma ciência histórico-cultural que tem por objeto a experiência social, enquanto estão normativamente, desenvolve-se em função de fatos e valores para a realização da convivência humana portanto, o direito é dinâmico e não estático, configurando uma sistema aberto e não fechado. Assim, a dificuldade da conceituação do bem jurídico deve ser vista não como uma impossibilidade, mas como uma decorrência da própria natureza do Direito. (SMANIO, 2000, p. 92)

Nesse sentido, Smanio reforça o entendimento de que, se nas ciências sociais, como gênero, a dificuldade de delimitação (através do paradigma tradicional, pelo menos) de seu objeto de pesquisa é tarefa hercúlea, na pesquisa jurídica tal dificuldade não só é percebida como uma constante apenas, mas como uma constante intrínseca e essencial ao próprio pensamento jurídico, ao prórpio dizer o Direito.

Nos tempos atuais, em que a percepção da complexidade das relações sociais exige, ab initio, a interação com o modus pensandi do cientista social, que aprende como limite a não ter limites, haja vista que a lógica de seu pensamento não se esgota em “zeros e uns” informáticos, e sim se direciona ao espírito humano, incessantemente renovável numa relação autopoiética que lhe é peculiar, certos bens jurídicos demonstram essa renovação e esses desafios, quer seja na medida em que são marcos de renovação axiológica e científica, quer seja pela peculiar complexidade (dentro de um cosmos já complexo) de sua compreensão situacional.

Todo bem jurídico, direta ou indiretamente, resulta no delineamento de um ou mais direitos. Assim, o bem “vida” provoca o “direito à vida”. O bem “intimidade” resulta no “direito ao sigilo”. E como o direito é termômetro da vida em sociedade, tão mais complexas sejam as relações sociais, mais complexas serão as percepções dos bens jurídicos e, por conseguinte, as relações e conflitos entre direitos. Ao direito à vida opõe-se, em certas situações, o direito à legítima defesa. Salva-se a vida eliminando-se outra vida. Nesse iter social, certas soluções de convivência geram problemas de convivência, que demandam novas soluções que resultaram, invariavelmente, em novos problemas.

Assim, em apenso às dificuldades peculiares na definição do bem (objeto) jurídico, surge problemática adicional, que é a da titularidade dos bens jurídicos. Porquanto trate essencialmente de relações sociais, entender o objeto restará incompleto sem o entendimento dos sujeitos envolvidos, ou seja: quem detêm esse objeto, quem com ele interage, quem dele necessita, em que medida necessita, etc. Isto porque parte da complexidade das relações sociais não se limita apenas nos objetos, mas nas relações entre eles e seus sujeitos, atuais ou mesmo potenciais.

Nesse sentido, estabelecem-se, inicialmente, três parâmetros de titularidade de direitos: individual, coletiva ou difusa. Destaque-se que os parâmetros de titularidade foram percebidos pela ciência de modo gradual e ordenado, na justa medida em que as relações sociais demandaram novas percepções, pela crescente complexidade das necessidades e dos conflitos. Para o alcance das finalidades inicialmente pretendidas pelo presente trabalho, será elencado o paradigma dos bens jurídicos de interesse difuso como mediador do diálogo entre pesquisa, direito e metafísica.

 

2.2.1 O bem jurídico de interesse difuso

A linha conceitual que define as margens entre os bens individuais, coletivos e difusos é sempre tênue e, por vezes, doutrinariamente promíscua. Assim, a boa doutrina de Bobbio indica que

Os direitos da nova geração, como foram chamados, que vieram depois daqueles em que se encontraram as três correntes de idéias do nosso tempo, nascem todos dos perigos à vida, à liberdade e à segurança, provenientes do aumento do progresso tecnológico. (BOBBIO, 2004 p.209)

Para consolidar o norte conceitual acerca dos bens de interesse difuso, o bom magistério de Grinover arremata, quando diz que :

O outro grupo de interesses metaindividuais, o dos interesses difusos propriamente ditos, compreende interesses que não encontram apoio em uma relação-base bem definida, reduzindo-se o vínculo entre as pessoas a fatores conjunturais ou extremamente genéricos, a dados de fato frequentemente acidentais e mutáveis: habitar a mesma região, consumir o mesmo produto, viver sob determinadas condições sócio-econômicas, sujeitar-se a determinados empreendimentos, etc. Trata-se de interesses espalhados e informais à tutela de necessidades, também coletivas, sinteticamente referidas à qualidade de vida. E essas necessidades e esses interesses, de massa, sofrem constantes investidas, frequentemente também de massas, contrapondo grupo versus grupo em conflitos que se coletivizam em ambos os pólos. (GRINOVER, 1984, p.30-1)

Assim, se o debate acerca de bens (objetos) jurídicos é acirrado em sua essência, percebe-se que, em determinadas situações, o aumento da complexidade das relações sociais, na medida em que são provocadoras e resultantes de  expectativas, conflitos e necessidades, eleva também a dificuldade sobre a delimitação dos próprios objetos. Por prudência, e até mesmo cautela, foram expostas duas trilhas doutrinárias convergentes acerca dos bens de interesse difusos que, apesar de não colidirem de modo imediato, já demonstram alguns pontos, que serão tomadas a partir de agora como conclusões preliminares, a saber:

[…] à medida que são mais complexas as relações sociais circundantes dos objetos, menso seguras e sólidas tendem a ser as definições das relações-base entre os bens envolvidos;

[…] quão menos sólidas são essas relações-base, mais difícil será obter definições diretas dos bens/objetos;

[…] interessante contraponto com relação à lógica tradicional do conceito de ciência, mais uma vez demonstrando a viragem do novo paradigma (Boaventura, 2004), uma vez que é o avanço tecnológico – oriundo dos processamentos e disparates do mundo das ciências exatas – que termina por oferecer complexas tramas de relações sociais, gerando conflitos que a própria exatidão dos números e da tecnologia têm que se socorrer da compreensão das ciências sociais para apresentar novos silogismos.

Dessa sorte, o cientista jurídico deve valer-se doutros suportes  filosóficos para sua fundamentação teórica e, por conseguinte, cientificidade, não se preocupando necessariamente em atender de início ao paradigma tradicional de pensamento e ciência; deve, antes de tudo, ter a consciência da capacidade ilimitada do alcance do pensamento social pois, o mesmo espírito humano que cria e recria as relações, valores e impressões acerca do mundo, acirrando a complexidade das demandas e expectativas com relação ao direito é o mesmo espírito capaz de propor as perguntas e por vezes alcançar as respostas. Não é necessário ao cientista jurídico ocupar-se do atendimento ao velho paradigma. É imprescindível a consciência de que ele (o velho paradigma) pode ser superado.

 

3 A METAFÍSICA DE HEIDEGGER

Um dos maiores filósofos do século XX, Martin Heidegger, traz para sua época a metafísica grega, reorganizando conceitos e propondo definições que estabeleceram, a um só tempo, diálogo e atualização entre o pensamento grego clássico e a filosofia contemporânea ocidental.  Sempre preocupado com a delimitação do objeto de estudo, Heidegger estabelecia como pressuposto a qualquer relação cognitiva cognição buscar antes conhecer/entender a coisa que conhecerá e a coisa que será conhecida, como ilustra

Considerada sob o ponto de vista do são entendimento humano, é a filosofia nas palavras de Hegel, o ‘mundo às avessas’. É por isso que a peculiaridade do que empreendemos requer uma caracterização prévia. (HEIDEGGER,1973, p.233)

Assim, em continuidade a esse intrépido escorço conceitual sobre parte da filosofia heideggeriana, três foram as notas distintivas apartadas para este trabalho: o nada, o ente e o ser-aí e o temor e a angústia. A perplexidade e inquietação próprias são igualmente essenciais no pesquisador do direito, posto que é o inconformismo o motivador da superação.

 

 3.1 O nada

O nada para Heidegger é o nada nadificante, a negação do ser, a negação do ente. O nada é onde está suspenso o ente. O ente, assim, é a negação do nada. Perceber o nada é, por exclusão, delinear o ente. A ciência, em sua trilha tradicional, preconiza que tudo deve ser pesquisado em torno do ente e nada mais. Do nada, em princípio, nada se quer saber. A tendência natural da negação da lógica rasa, conforme dito supra, é limitada e limitadora pois, na medida em que o ente é algo suspenso no nada, e preciso é saber tudo sobre o ente, como se pode negar todos os questionamentos acerca do nada, uma vez que ele (o nada) é, em última análise, o grande revelador do ente? Por cautela, as palavras de Heidegger:

[…] é a essência do nada: a nadificação. Ela não é nem uma destruição do ente, nem se origina de uma negação. A nadificação também não se deixa compensar com a destruição e a negação. O próprio nada nadifica. (HEIDEGGER,1973, p.238)

 

3.2 O ente e o ser-aí

No mesmo propósito conceitual, vem à baila dois conceitos essenciais, em complemento ao nada: o  ente  e o ser-aí. Trazendo em síntese apertada – e arriscada – a diferenciação entre ente ser-aí, resta o entendimento de que ente é o ser, a coisa, o objeto enquanto apenas ser, e o ser-aí  seria o objeto, o ser, a coisa situada em seu espaço, ciente de sua suspensão no nada e agente de suas mudanças e direcionamentos – ciente mas não necessariamente consciente. O ente pode ser entendido como objeto em estado puro, passivo, como o bem jurídico, e o ser-aí humano como o sujeito de direitos, provocador de interações, demandas e relações sociais mas, ao mesmo tempo, por ter a mesma essência suspensa no mesmo nada, também é ente/objeto/bem. Dois pensamentos de Heidegger para este título:

O nada é a possibilitação da revelação do ente enquanto tal para o ser-aí humano. O nada não é um conceito oposto ao ente, mas pertence originariamente à essência mesma (do ser). No ser do ente acontece o nadificar do nada. (HEIDEGGER,1973, p.239)

Quanto mais nos voltamos para o ente em nossas ocupações, tanto menos nós o deixamos enquanto tal, e tanto mais nos afastamos do nada. E tanto mais seguramente nos jogamos na pública superfície do ser-aí.[…] O que testemunha, de modo mais convincente, a constante e difundida, ainda que dissimulada, revelação do nada em nosso ser-aí, que a negação? […]Como poderia a negação também produzir por si o ‘não’ se ela somente pode negar se lhe foi previamente dado algo que pode ser negado? (HEIDEGGER,1973, p.239)

Assim, na pretensão de fusão de horizontes do presente artigo, tome-se por exemplo o homem vivo que, a um só tempo, é sujeito de direitos (o ser-aí) e bem jurídico (ente) enquanto também representa a vida a ser protegida, tutelada.

 

3.3 Temor e Angústia

Dois conceitos das concepções metafísicas heideggerianas que finalizam a pretensão conceitual do presente artigo são o temor e a angústia. O temor é um estado de pressão espiritual que aprisiona o ser-aí, na medida em que somente se teme algo conhecido, algo que se sabe. O  temor é uma cautela, um limite, uma fuga, e por isso um limitador do espírito.

Já a angústia, por sua vez, é a sensação de vazio, de incerteza, a expectativa de algo que está por vir, mas não se sabe quando, nem se sabe se. A angústia, ao contrário do temor, tende a libertar o espírito, já que na busca do desconhecido, vem a superação.

Assim, traçando o paralelo com o dilema do pesquisador jurídico, pode-se dizer que o temor é aparente quando o cientista do direito limita-se – e permite-se ser limitado – por uma paradigma linear e insuficiente do modelo tradicional de cientificidade, expresso inclusive interna corporis, ou seja, dentro da própria academia. É o temor da tese não aceita, da dissertação ou pesquisa não robustamente comprovada, nas bases empíricas tão mesquinhamente guarnecidas pelas ciências naturais, alçadas à condição de bastiões balizadores da verdade. É o chão firme do positivismo puro, da ciência que caminha pé-ante-pé; e da cientificidade.

Já a angústia é a viragem de Boaventura, é o mal-estar e a inquietação do cientista, na (in)certeza de que existe solução e/ou perspectiva alternativa para o problema  e que,  por isso mesmo, algo que não está definido ou percebido, em princípio, chegará como resposta ao problema. É muitas das vezes símile a um salto em um princípio: o que para muitos (subjugados ao temor) seria o lançar-se direto à morte, para outros é o início do voo nunca antes realizado.

De modo muito mais claro explica Heidegger:

“Estamos suspensos” na angústia. Melhor dito: a angústia nos suspende porque ela põe em fuga o ente em sua totalidade. Nisto consiste o fato de nós próprios – os homens que somo – refugiarmo-nos no seio dos entes. É por isso que, em última análise,  não sou ‘eu’ ou não és ‘tu’ que te sentes estranho, mas a gente se sente assim. Somente continua presente o puro ser-aí no estremecimento deste estar suspenso onde nada há em que apoiar-se. (HEIDEGGER,1973, p.237)

 

4 O DIREITO SUSPENSO NO NADA

Tal qual o ente está suspenso no nada, e a partir do segundo se delimita e define o primeiro, também está o direito suspenso no nada, que são as relações sociais. As relações sociais possuem a mesma essência do direito, mas comumente são colocadas a par da pesquisa, tendo o direito todo o foco, quando o objeto (no caso, o ente, o bem jurídico ou o ser-aí, o sujeito do (de) direito) é afirmado pela negação de seu nada, onde está suspenso.

Tome-se por exemplo a percepção dos bens de interesse difuso. É claro que enquanto ente já existiam muito antes de serem estudados, mas somente tornaram-se ser-aí quando foram delimitados pelas provocações e percepções do seu nada, qual seja, as relações sociais provocantes e demandantes. Destaque-se que dificilmente se define um bem como de interesse difuso a partir de si próprio; parte-se dos seus conflitos (não são comuns aos dos bem individuais), à sua relação de domínio e titularidade (que também não são comuns às dos bens individuais). Repetindo o enxerto supra do magistério de Grinover, “Trata-se de interesses espalhados e informais à tutela de necessidades, também coletivas, sinteticamente referidas à qualidade de vida.”, ou seja, sinteticamente é a qualidade de vida o nada  no qual o s bens de interesse difuso está suspenso.

Assim, denomina-se aqui como metodologia metafísica do direito a abordagem que, a um só tempo, rompa a relação de temor  com o paradigma tradicional e não despreze o nada no qual está suspenso o direito, posto que é essencial para a delimitação de seus objetos e, por conseguinte, da sua pretendida cientificidade.

 

5 CONCLUSÕES

  1.  1.  Um dos grandes limitadores do pensamento científico das ciências sociais e, por conseguinte, da ciência do direito, é a subjugação ao paradigma de cientificidade das ciências naturais;
  2.  2.  Para o cientista do direito, tão necessária quanto à consciência de que o paradigma tradicional é insuficiente para trilhar a complexa rede das relações sociais é a consciência de que a abordagem da cientificidade peculiar das ciências sociais interage de modo muito mais efetivo com a realidade da complexidade contemporânea da pós-modernidade ou sociedade dos riscos;
  3.  3.  Os bens jurídicos de interesse difuso são exemplo da percepção de bem jurídico a partir das relações que, a um só tempo, lhe demandam e provocam, prova da complexidade do objeto de estudo das ciências sociais;
  4.  4.  Os fundamentos metafísicos de Heidegger, em especial os conceitos de nada, ente, ser-aí, temor e angústia são essenciais para a percepção filosófica plena da viragem do paradigma proposto por Boaventura Santos, na medida em demonstram o alcance, o limite, a superação e a compreensão das problemáticas jurídicas;
  5.  5.  O direito está suspenso no nada, que são as relações sociais
  6.  6.  O temor faz refém o cientista, que teme o não alcance da cientificidade, ao passo que a angústia liberta, na medida em que provocado pelo desconhecido, o cientista promove o salto do conhecimento quando, no caso do direito, percebe o direito que já existe na sociedade, mas não está escrito nos livros da academia e, por conseguinte, não é lido pelos (re)produtores da ciência.

 

6 REFERÊNCIAS

BOBBIO, Noberto. A Era dos Direitos. Tradução de Carlos Nelson Coutinho. 8ª reimpressão. Rio de Janeiro: Elsevier, 2004.

ECO, Umberto. Como se faz uma tese. 13ª ed. Tradução de Ana Falcão Bastos e Luis Leitão.  Lisboa: Editorial Presença, 2007

GRINOVER, Ada Pellegrini. A problemática dos interesses difusos in GRINOVER,  Ada Pellegrini (coord.) A tutela dos interesses difusos. Série Estudos Jurídicos, n. 1, São Paulo: Max Limonad, 1984.

HEIDEGGER, Martin. Que é Metafísica?. Tradução de Ernildo Stein. In: Os Pensadores, vol. XLV. São Paulo: Abril Cultural, 1973.

______. A essência do fundamento. Lisboa: Edições 70, ?.

______. Os conceitos fundamentais da metafísica: mundo,finitude, solidão. (tradução de Marco Antônio Casanova). Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2006.

SANTOS, Boaventura de Sousa. Um discurso sobre as ciências . 4ª ed. São Paulo: Cortez, 2006.

SMANIO, Gianpaolo Poggio. Tutela penal dos interesses difusos. São Paulo: Atlas, 2000.

STRATHERN, Paul. Heidegger em 90 minutos. Tradução de Maria Luiza X. Borges. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 2004.


[i] Aluno especial do Programa de Pós-Graduação da Faculdade de Direito da Universidade Federal da Bahia. MBA Executivo em Gestão de Operações e Serviços Bancários. Especialista em Direito Penal e Crime Organizado. Educador Corporativo nas áreas de Prevenção e Combate à Lavagem de Dinheiro e Gestão de Valores. Analista de Segurança e Inteligência Financeira. Bancário. E-mail:marcvspr@gmail.com

Alessandra Matos Portella

SUMÁRIO: 1 Introdução. 2 Criminologia positivista x criminologia crítica. 3 A fenomenologia da percepção como método de apreensão da realidade. 4 O auxílio da fenomenologia da percepção para o estudo da criminologia crítica. 5 Considerações finais. 6 Referências.

1 INTRODUÇÃO
A fenomenologia da percepção é um método de investigação científica que busca apreender, por meio da intuição imediata, e descrever fenômenos que estão sendo investigados.
Exige para isso que o investigador se despoje de conceitos anteriores, de valores impregnados em sua consciência, e mantenha uma atitude aberta para as possibilidades que serão desveladas segundo a natureza das coisas. Há, em realidade, uma troca mútua entre o sujeito e o objeto, na medida em que ambos lançam-se um ao outro, na perspectiva de construção do conhecimento.
A essência das coisas é apreendida quando ocorre esta interação entre o sujeito transcendental e objeto pertencente ao mundo vivente, mas, para isto, a consciência precisa estar liberta de constituições objetivadas de elementos externos. Pois, segundo Merleau-Ponty (1999, p. 55).
[…] em uma consciência que constitui tudo, ou, antes, que possui eternamente a estrutura inteligível de todos os seus objetos, assim como na consciência empirista que não constitui nada, a atenção permanece um poder abstrato, ineficaz, porque ali ela não tem nada para fazer.
A importância da atenção para a fenomenologia da percepção é ímpar, pois é por meio dela que se consegue ou não captar a essencialidade das coisas. Para que ocorra o desvelar da descoberta é preciso que a atenção não esteja direcionada, uma vez que “a consciência só tem como obstáculo o caos, que não é nada” (MERLEAU-PONTY, 1999, p. 55).
Eis a importância deste método filosófico para o estudo da criminologia crítica, pois por esta não está comprometida com valores socialmente postos, por estar despojada de influências legitimadas externamente, pode debruçar-se sobre o objeto investigado e refletir livremente acerca do mesmo, de modo que a verdade se lance no mundo vivido e, de forma irrefutável, se apresente para todos aqueles que o desejem conhecer.

2 CRIMINOLÓGICA POSITIVISTA X CRIMINOLOGIA CRÍTICA
A ciência criminológica, assim como as demais ciências sociais, é fruto do século XIX, quando Auguste Comte revela a ciência positivista para o mundo, quebrando o paradigma da exclusividade das ciências naturais.
Tem por objeto de estudo o crime, o criminoso, a vítima e do controle social, que são apreendidos empiricamente pelo investigador. Molina e Gomes (2008, p. 34) afirmam que
[…] a criminologia adquiriu autonomia e status de ciência quando o positivismo generalizou o emprego do método empírico, isto é, quando a análise, observação e indução, substituíram a especulação e o silogismo, superando o método abstrato, formal e dedutivo do mundo clássico.
A escola positivista da criminologia, ao estudar o crime e o criminoso, acabou por cometer inúmeros impropérios em seus postulados, a exemplo da teoria lombrosiana, seguida por Ferri, Garófalo e outros.
Lombroso, médico italiano, acreditava que “os criminosos são tipos atávicos, do ponto de vista da evolução, que perduram entre nós. […] Seu atavismo é tanto físico quanto mental” (GOULD, s/d, p. 123)
O crime para a escola positivista existia de per si, era um ser ôntico, natural e o criminoso era alguém patológico, anormal, que se diferenciava biologicamente dos demais membros da sociedade, por isso, “para Lombroso, o homem era predeterminado biologicamente a cometer atos delituosos, pressionados por fenômeno de ordem endógena ou exógena” (SANTOS, 2006, p. 32).
A criminalidade era construída segundo Baratta (1999. p. 29 apud SANTOS 2006, p. 33) por
[…] pretensa possibilidade de individualizar ‘sinais’ antropológicos da criminalidade e de observar os indivíduos assim ‘assinalados’ em zonas rigidamente circunscritas dentro do âmbito do universo social (as instituições totais, ou seja, o cárcere e o manicômio judiciário).
A hegemonia desta pseudociência perdurou até a década de 20 do século passado, quando estudos sociológicos americanos demonstraram sua insuficiência.
Adotando um olhar macrossociológico para a compreensão do crime e do criminoso, surgiu a teoria do labbeling approach ou teoria do etiquetamento social, que afirmava ser o crime “constituído pelo resultado das interações sociais que definem uma determinada conduta como ilícita, e de uma seleção, que define o autor como delinqüente” (SANTOS, 2006, p. 48).
As conseqüências advindas desta distribuição do crime e seleção do criminoso acabam por produzir a
[…] assimilação das características do rótulo pelo rotulado, expectativa social de comportamento do rotulado conforme as características do rótulo, perpetuação do comportamento criminoso mediante formações de carreiras criminosas e criação de subculturas criminais através da aproximação recíproca de indivíduos estigmatizados (SANTOS, 2008, p. 20).
A teoria do etiquetamento social utilizou-se de método diferente da escola que a antecedeu. Foi constituída “pelas correntes sociológicas do interacionismo simbólico, fenomenologia, etnometodologia e pela criminologia do conflito” (BARATTA, 1999, p. 87 apud SANTOS, 2006, p. 47).
Santos (2008, p. 18-19) ao abordar o objeto de estudo da teoria do etiquetamento social afirma que “compreende a constituição das regras sociais e as práticas de aplicação dessas regras (por quem, contra quem, quais as conseqüências etc.), dentro da concepção fenomenológica”.
Desta forma, conseguiu romper com o discurso falacioso da escola positivista e demonstrar que o crime, bem como o criminoso, é construção de uma realidade imposta pelo poderio econômico do sistema produtivo capitalista, que tem por função criar instrumentos legitimadores das desigualdades sócio-econômicas visando à manutenção do status quo burguês.
Ademais, a teoria do labbeling approach
[…] inseriu, no campo de estudo, a forma como atuam as agência de controle formal (desde o legislador até a penitenciária) e informal (família, escola) na produção e reprodução da criminalidade (SANTOS, 2006, p. 48-49).
Estes estudos foram intensificados ainda mais a partir da década 60 do século XX, momento de eclosão de movimentos sociais.
Na Europa e nos EUA, a partir da década de 60, as teorias radicais germinam nas lutas políticas por direitos civis, no caso dos ativistas negros americanos, nos movimentos contra a guerra, generalizados durante o genocídio no Vietnã, no movimento estudantil, em 1968, nas revoltas em prisões e nas lutas de libertação anti-imperialistas dos povos e nações do Terceiro Mundo (SANTOS, 2008).
Surge, a partir de então, a criminologia crítica como teoria norteadora do estudo do crime e de suas variantes, tendo por pressuposto metodológico o materialismo histórico, uma vez que entra em uma relação dialética com o seu objeto.

3 A FENOMENOLOGIA DA PERCEPÇÃO COMO MÉTODO DE APREENSÃO DA REALIDADE
Antes de compreender o método fenomenológico, faz-se necessário fazer uma breve incursão nos métodos cartesiano, apresentado por Descartes, e o empírico, tendo Bacon por representante, uma vez que estes o antecederam no tempo e àquele os contrapõem, por entender que
[…] um e outro tomam por objeto de análise o mundo objetivo, que não o primeiro nem segundo o tempo nem segundo seu sentido; um e outro são incapazes de exprimir a maneira particular pela qual a consciência perceptiva constitui seu objeto. Ambos guardam distância a respeito da percepção, em lugar de aderir a ela (MERLEAU-PONTY, 1999, p. 53).
O intelectualismo propõe dividir uma dada “realidade” em várias partes a serem dissecadas, analisadas e compreendidas metodicamente para, em seguida, juntá-las buscando compreender o todo, seguindo rigorosamente um método lógico. Nas palavras de Descartes (2006, p. 10):
[…] todo o método consiste na ordem e na disposição dos objetos para os quais é necessário dirigir a penetração da mente, a fim de descobrirmos alguma verdade. E observá-lo-emos fielmente, se reduzirmos gradualmente as proposições complicadas e obscuras a proposições mais simples e se, em seguida, a partir da intuição das mais simples de todas, tentarmos elevar-nos pelos mesmos degraus ao conhecimento de todas as outras.
Já o empirismo
[…] consiste no estabelecer os graus de certeza, determinar o alcance exato dos sentidos e rejeitar, na maior parte dos casos, o labor da mente, calcado muito de perto sobre aqueles, abrindo e promovendo, assim, a nova e certa via da mente, que, de resto, provém das próprias percepções sensíveis (BACON, s/d, p. 4 )
Tais métodos partem de um mundo já objetivado, não questionando. Buscam estudá-lo a partir de um conjunto de técnicas que supostamente seriam capazes de apreendê-lo, em busca da verdade.
Em ambos os métodos a atenção já está interessada, não podendo dispersar-se do objeto estudado. Merleau-Ponty (1999, p. 56) afirma que “o empirismo não vê que precisamos saber o que procuramos, sem que não o procuraríamos, e o intelectualismo não vê que precisamos ignorar o que procuramos”.
Por partirem, antecipadamente, de um determinado objeto, a atenção já está comprometida, acabando por destruir as reais possibilidades de encontro com a verdade. Isto porque o sujeito impregnado de valores, crenças não está aberto às novas possibilidades, que surgem espontaneamente em meio às investigações.
A fenomenologia da percepção parte do pressuposto que
[…] o mundo não é um objeto do qual possuo comigo a lei de constituição; ele é o meio natural e o campo de todos os meus pensamentos e de todas as minhas percepções explícitas (MERLEAU-PONTY, 1999, p. 6).
Por isso é que a realidade a ser encontrada está sempre em estado de latência, fazendo parte do mundo vivente, sendo lançado para o mundo vivido a partir da percepção do sujeito, sendo esta conseqüência de sua atenção desinteressada.
Talvez seja este o antagonismo mais significativo existente entre o método fenomenológico dos demais supra analisados, pois
[…] é preciso desviar laboriosamente o olhar dos dados naturais de que não se cessa de ter consciência, e que, portanto, estão por assim dizer entrelaçados àqueles novos dados que se intenta alcançar, e assim é sempre iminente o risco de confundir uns com os outros (HUSSERL, 2002, p. 144).
A percepção responsável pela apreensão da realidade pode se manifestar apenas quando liberta de sentidos plenos e determinados. Merleau-Ponty (1999, p. 26) afirma que
[…] construímos, pela ótica e pela geometria, o fragmento do mundo cuja imagem pode formar-se a cada momento em nossa retina. Tudo aquilo que está fora desse perímetro, não se refletindo em nenhuma superfície sensível, não age sobre nossa visão mais do que a luz dos nossos olhos fechados.
Assim, é preciso ir além e transpor as fronteiras do mundo posto, de forma que a visão se amplie numa perspectiva libertadora. Abrindo-se os olhos, antes cerrados, se inicia o processo de construção do conhecimento e encontro da verdade. Apenas transcendendo se acha a essência das coisas.
Esta é a mais marcante diferença entre a fenomenologia da percepção de outros métodos investigativos, pois antes mesmo de ser um método de investigação científica, é um método em si mesma, na medida em que traz “à apreensão do olhar o campo de coisas da consciência transcendental pura” (HUSSERL, 2002, p. 144).

4 O AUXÍLIO DA FENOMENOLOGIA DA PERCEPÇÃO PARA O ESTUDO DA CRIMINOLOGIA CRÍTICA
A criminologia crítica, como já definida, teve por mérito demonstrar a insuficiência argumentativa da criminologia positivista, revelando ser o crime um comportamento desviante típico da classe subalterna, e o criminoso alguém que age conforme o esperado pela classe dominante.
Na definição de condutas criminosas entram em jogo, indubitavelmente, interesses econômicos, marcando definitivamente àqueles que caem nas malhas do sistema.
Por isso, se pode afirmar que o crime se constitui nas relações sociais segundo uma lógica seletiva e perversa, sendo distribuído de modo desigual entre as pessoas que, na condição de sujeitos, deveriam ser tratadas com igualdade.
Tal descoberta, porém, só pôde ser feita no momento em que se modificou o método de estudo do crime e do criminoso, quando se passou a estudá-los não a partir de uma realidade posta e inquestionável, analisada empiricamente, mas a partir de percepções advindas da teoria do labbeling approach.
A partir da redução fenomenológica apreendeu-se o crime como um fenômeno social construído a partir da lógica capitalista de produção. Por ser “uma ciência no âmbito da mera intuição imediata, uma ciência eidética puramente “descritiva”” (HUSSERL, 2002, p. 146), se conseguiu alcançar a real acepção do crime e do criminoso, sendo este constituído segundo sua condição de pertença numa dada classe social.
Merton, desenvolvendo a obra clássica de Durkheim demonstrou, por meio da redução fenomenológica, que “a desproporção que pode existir entre os fins culturalmente reconhecidos como válidos e os meios legítimos, à disposição do indivíduo para alcançá-los, está na origem dos comportamentos desviantes” (BARATTA, 2002, p. 63).
Para chegar a esta conclusão, ele inseriu em sua teoria três conceitos essenciais. Inicialmente definiu como cultura um conjunto de valores postos por um grupo social; definiu estrutura social como membros da sociedade que estão inseridas no conjunto das relações sociais, mesmo de modo diferente e, por fim, definiu anomia como uma crise na estrutura cultural, decorrente, em parte, pelas possibilidades sociais estruturadas de agir conforme as metas postas pela cultura e, por outra, pela divergência entre as normas e os valores sociais (BARATTA, 2002, p. 63).
Descobriu-se que a estrutura social não possibilita a todos os seus membros, de forma igual, a ter acesso aos valores eleitos como legítimos e bons, ou seja, a circulação desses valores ocorre desigualmente na sociedade, o que leva, segundo Merton, a dois tipos de respostas individuais e opostas entre si: a conformista e a desviante.
Estas respostas têm influência direta da posição sócio-econômica do sujeito, aumentando ou diminuindo a possibilidade de tornar-se ou não um criminoso. Os indivíduos desviantes acabam por formar grupos no interior da estrutura social criando, assim, subculturas tidas como criminais, com valores e regras específicas.
O sistema penal típico da estrutura social volta-se, quase que exclusivamente, para estes grupos representativos de subculturas. Todo o seu aparato policial, judiciário, penitenciário trabalha incessantemente buscando alcançá-los, desbaratá-los e puni-los, segundo os valores da cultura dominante.
A confirmação desta verdade se dá a partir dos estudos realizados por Sutherland que insere o conceito de cifras negras na realidade criminal. Estas correspondem aos delitos existentes que não são alcançados pelo sistema penal, não sendo representados nas estatísticas oficiais, dando, assim, uma falsa idéia da distribuição da criminalidade.
O que se quer dizer com isso é, basicamente, que a quantidade de crimes cometidos por pessoas de status social elevado, com poderio econômico e politicamente influente são desconhecidos pelos agentes representativos do controle social, não sendo, por óbvio, punidos. Ao revés, os crimes de rua, típicos de classes econômico-sociais vulneráveis são super-representados nas estatísticas oficiais do controle social.
Sendo baseadas sobre a criminalidade identificada e perseguida, as estatísticas criminais, nas quais a criminalidade de colarinho branco é representada de modo enormemente inferior à sua calculável “cifra negra”, distorceram até agora as teorias da criminalidade, sugerindo um quadro falso da distribuição da criminalidade nos grupos sociais (BARATTA, 2002, p. 102).
Percebe-se que “a criminalidade não é um comportamento de uma restrita minoria, […] mas, ao contrário, o comportamento de largos estratos ou mesmo da maioria dos membros de nossa sociedade (BARATTA, 2002, p. 103). A punição é que se distribui desigualmente, segundo a lógica da posição de classe do autor.
Apenas com o auxílio da fenomenologia da percepção é que se pôde apreender a essência do objeto criminológico, descrevendo-o com rigor científico e apresentando-o a todos aqueles que desejam conhecê-lo.

5 CONSIDERAÇÕES FINAIS
A criminologia crítica, de modo arrebatador, desmistificou por inteiro a tese sustentada pela criminologia tradicional, essencialmente racista, seletiva e desigual. Revelou que inexistem fatores biológicos, antropológicos que justifiquem a causa da criminalidade, sepultando de vez o paradigma da escola positivista, calcada em estudos empíricos da realidade natural.
A partir de estudos fenomenológicos realizados revelou-se que o crime e o criminoso são, em realidade, produto de uma escolha de uma estrutura econômico-social dominante, espraiando-se para o âmbito de sua superestrutura. Por meio da redução fenomenológica se pôde apreender que grande parte do desvio ocorre por conta das impossibilidades reais de igualdade na distribuição material de acesso às metas culturais postas pela estrutura social minoritária.
A conseqüência disso é o surgimento de uma pluralidade de subculturas no interior da estrutura social formal, com valores e regras específicas destoantes daquelas postas por um grupo social dominante. Desta forma, o crime fica adstrito às classes sociais subalternas e super-representado nas estatísticas oficiais do controle formal. O criminoso, por sua vez, é etiquetado definitivamente como tal, agindo segundo as expectativas sociais.
A estigmatização do criminoso produz e reproduz a criminalidade, levando à construção de carreiras criminosas no interior da estrutura social. Movem-se, assim, as agências formais de controle representadas pela polícia, judiciário e cárcere no intuito de dar uma resposta simbólica aos problemas criados pelas próprias instâncias sociais de poder.

6 REFERÊNCIAS
BACON, Francis. Novum Organum. Minas Gerais: VirtualBooks, s/d.
BARATTA, Alessandro. Criminologia Crítica e Crítica do Direito Penal. 3ª ed. Rio de Janeiro: Revan, 2002
DESCARTES, René. Regras para a Direção do Espírito. Lisboa: Edições 70, 1989
GOULD, Stephen Jay. A Falsa Medida do Homem. Martins Fontes, s/d.
HUSSERL, Edmund. Idéias para uma Fenomenologia Pura. São Paulo: Idéias & Letras, 2002
MERLEAU-PONTY, Maurice. Fenomenologia da Percepção. São Paulo: Martins Fontes, 1999
MOLINA; GOMES. Criminologia. 6ª ed. ref. atual. ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008
SANTOS, Ana Caroline Elaine dos. A Criminalidade de Colarinho Branco como Expressão da Desigualdade no Direito Penal Brasileiro à Luz da Criminologia. Itajaí: 2006, 142 p.
SANTOS, Juarez Cirino dos. A Criminologia Radical. 3ª ed. Curitiba: Lumen Juris, 2008

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NOTAS
1 Mestranda em Direito (UFBA). Mestra em Ciência da Informação (UFBA – 2001). Especialista em
Contabilidade Gerencial (UFBA – 1998). Graduada em Direito (FABAC – 2010). Graduada em Ciências
Contábeis (FUNDAÇÃO VISCONDE DE CAIRU – 1996)

Abelardo Sampaio

SUMÁRIO: 1 Introdução. 2 A filosofia de Hans-Georg Gadamer. 2.1 Resumo Histórico. 2.2 A Contribuição Filosófica de Gadamer. 2.2.1 Panorama Hermenêutico. 2.2.2 O Pensamento de Hans-Georg Gadamer. 3 O Método Concretizador de Konrad Hesse. 3.1 Linhas Gerais sobre o Método Hermenêutico-Concretizador. 3.2 A Presença da Filosofia de Gadamer na Teoria de Hesse. 4 Conclusão. 5 Referências.

1 INTRODUÇÃO
O tema tratado neste artigo será a hermenêutica filosófica de Hans-Georg Gadamer e sua influência por sobre o método hermenêutico concretizador proposto por Konrad Hesse para a interpretação das normas constitucionais.
Não se ousa questionar a relevância que possui o pensamento de Gadamer para a teoria científica, visto ter este, juntamente com Martin Heidegger, revolucionado a noção de interpretação e compreensão do mundo moderno, à ponto de ser a eles atribuídos a criação da Nova Hermenêutica.
Nesta linha de pensamento, não se pode dispensar um estudo, ainda que perfunctório, acerca das premissas que norteiam a hermenêutica filosófica de Gadamer e a demonstração de como suas idéias se perpetuaram no seio da comunidade científica, em especial jurídica, com a identificação da influência que exerceram sobre os trabalhos científicos posteriores.
Neste trabalho, serão analisadas especificamente as influências por sobre o método concretizador de Konrad Hesse, expondo os pontos onde é possível verificar como a teoria dos preconceitos e a unidade entre os momentos da interpretação e da aplicação trazidos por Gadamer serviram como base para o desenvolvimento do método de Konrad Hesse.

2 A FILOSOFIA DE HANS-GEORG GADAMER
Para iniciar o desenvolvimento deste artigo se faz necessário uma exposição, ainda que sucinta, acerca da contribuição filosófica trazida para o mundo hermenêutico pelo trabalho de Hans-Georg Gadamer.
Para situar o leitor diante das condições sob as quais se desenvolveu o pensamento Gadameriano, mister se faz uma digressão acerca de sua história e vivências, que por demais influenciariam em suas opiniões.

2.1 Resumo Histórico
Hans-Georg Gadamer nasceu em 11 de fevereiro de 1900 na cidade de Marburg, ao sul da Alemanha porém passou sua infância na cidade de Breslau, hoje Wroclaw na Polônia, local onde seu pai era professor de Farmácia na Universidade local.
Desde jovem, Gadamer já demonstrava seu interesse pelo estudo das chamadas “humanidades” tendo ingressado na Universidade de Breslau em 1918 e já se transferido com sua família em 1919 para Marburg.
Em 1922 já concluía seu doutoramento sob a orientação dos professores Paul Natrop e Nicolai Hartman, porém, quem contribuiu de forma mais significativa para o crescimento filosófico de Gadamer foi Martin Heidegger.
Entre 1923 e 1928, Gadamer trabalhou com assistente de Heidegger, que ficara desapontado com a rápida habilitação de seu assistente como pesquisador. Em 1928, Gadamer defendia sua dissertação de habilitação com o tema “A Ética Dialética de Platão”, produzida sob a orientação do próprio Heidegger e de Paul Friedlander.
Neste mesmo ano, Gadamer assumia um cargo de Junior na Universidade de Marburg, iniciando assim a sua vida acadêmica, chegando a professor de nível inferior em 1937 Durante este tempo, Gadamer ainda ensinou temporariamente na Universidade de Kiel.
Em 1939, Gadamer assumiu a Direção do Instituto de Filosofia da Universidade de Leipzig, tendo se tornado Diretor da Faculdade em 1945 e Reitor em 1946 Retornou para ensinar em Frankfurt-am-Main em 1947 e em 1949 sucedeu Karl Jaspers na Universidade de Heidelberg.
Gadamer se aposentou oficialmente no ano de 1968, quando se tornou professor emérito de Heidelberg, passando a viajar para diversas localidades, dedicando especial atenção à América do Norte, especialmente à Boston College em Massachusetts.
Em termos de produção literária, pode-se citar o Philosophische Rundschau (Revisão Filosófica ) que fundou juntamente com Helmut Kuhn, e adquiriu grande influência, porém, a sua obra prima se encontra na publicação de Verdade e Método de 1960.
Durante sua vida acadêmico-filosófica, Gadamer travou diversas discussões filosóficas, tendo se destacado as que desenvolveu com Emilio Betti, com Jürgen Habermas e com Jacques Derrida.’
Gadamer viveu até os 102 anos de idade, tendo falecido no ano de 2002 na cidade Heidelberg no dia 13 de março.

2.2 A Contribuição Filosófica de Gadamer
Antes de discorrer efetivamente acerca da filosofia gadameriana é necessário fazer uma colocação espaço-temporal de suas idéias e do estado da hermenêutica para o qual seus questionamentos se dirigiram.

2.2.1 Panorama Hermenêutico
A Metodologia da Ciência Moderna se caracterizou pela busca incessante da verdade absoluta pautada na razão, muito em função de um objetivo claro, que era superar os dogmas e mistificações trazidos pelas concepções teológicas dominantes à época.
Na esteira do pensamento de Descartes, para que fosse possível alcançar um rigor digno de ser nomeado como científico, um pesquisador deveria se ater unicamente ao método científico, que, apoiado na razão, exigia o questionamento e desvinculação de todo e qualquer conhecimento que não houvesse sido provado por esta mesma metodologia racional.
Esta era a metodologia típica das ciências naturais, e por um extenso período se objetivou aplicar esta mesma metodologia às chamadas ciências do espírito, sem o que, estas jamais poderiam ser chamadas de “científicas”.
Porém, este método se mostrou inadequado para enfrentar as especificidades que possuíam as ciências humanas e tornou-se patente a necessidade de encontrar uma metodologia que fosse compatível com o caráter histórico-presencial do conhecimento objeto das ciências das humanidades.
Gadamer expõe esta situação da seguinte forma:
Mas o que representa o verdadeiro problema que as ciências filosóficas colocam ao pensamento é que não se consegue compreender corretamente a natureza das ciências do espírito, caso a meçamos com o padrão de conhecimento progressivo da legalidade (GesetzmàBigkeit). A experiência do mundo social-histórico não se eleva a uma ciência com o processo indutivo das ciências da natureza.
O filósofo responsável por iniciar a conscientização de que o objeto das ciências humanas era histórico e como tal deveria ser analisado foi Wilhelm Dilthey, que traz para a hermenêutica a experiência concreta e histórica como ponto de partida para se chegar ao conhecimento.
Dilthey traz para a hermenêutica das humanidades a substituição da interpretação pela compreensão, que não seria um mero ato de pensamento, mas sim uma forma de captação da experiência vivida, pois somente deste modo é que se manifestavam os fenômenos humanos que são o seu objeto.
Mesmo avançando na busca por uma hermenêutica específica para as ciências do espírito, o historicismo de Dilthey ainda estava erigido sob os parâmetros da ciência moderna da busca pela verdade e da interpretação correta, e equivocava-se, principalmente, ao determinar que o interprete deveria se deslocar para o âmbito do autor e somente assim poderia alcançar a verdadeira compreensão.
Contribuição significativa trouxe Martin Heidegger, ao finalmente tratar da hermenêutica como hermenêutica filosófica e proporcionar uma viragem ontológica da mesma. Heidegger afirma que a compreensão faz parte do próprio ser, é o ser no mundo, o ser-aí ou Dasein.
Esclarecedora a exposição de Lênio Streck sobre a filosofia de Heidegger:
O Dasein está no mundo, antes de mais e fundamentalmente, como compreensão, além de também como afetividade. O Dasein, nas palavras do próprio Heidegger, na sua intimidade com a significatividade, é a condição ôntica da possibilidade de descobrir o ente que se encontra no mundo no modo de ser da prestabilidade. Daí que para o estar-aí, ser-no-mundo equivale a ter originariamente intimidade com uma totalidade de significados. O mundo não lhe é dado primariamente como um conjunto de “objetos” com os quais, num segundo momento, se relacionaria, ao atribuir-lhe os seus significados e funções. As coisas já vêm dotadas de uma função, isto é, de um significado e podem manifestar-se-lhe como coisas, unicamente enquanto se inserem numa totalidade de significados de que o Dasein já dispõe.
Heidegger já traz a idéia da pré-compreensão, de que a compreensão é formada em verdade pelo contato entre o ser e o mundo para formar o Dasein, somente este, ser-no-mundo, seria capaz de conhecer. É o que Heidegger chamou de pré-sença, e que foi desenvolvido posteriormente por Gadamer.

2.2.2 O Pensamento de Hans-Georg Gadamer
É preciso primeiro trazer à baila um esclarecimento feito pelo próprio Gadamer acerca dos seus objetivos quando da construção de sua hermenêutica filosófica. Ele não objetiva jamais criar uma conjunto de regras que sejam disponibilizadas ao intérprete para que este, seguindo os passos ali estabelecidos, possa chegar ao conhecimento verdadeiro.
Este não é para Gadamer o papel da hermenêutica. À esta disciplina caberia em verdade possibilitar ao indivíduo saber aquilo que ele pode conhecer. Nas suas palavras :
Desta posição intermediária, onde a hermenêutica tem que ocupar seu posto, resulta que sua tarefa não é desenvolver um procedimento da compreensão, mas esclarecer as condições sob as quais surge compreensão. Mas essas condições não têm todas o modo de ser de um “procedimento” ou de um método de tal modo que quem compreende poderia aplicá-las por si mesmo – essas condições têm de estar dadas.
Expor ao ente quais as condições sob as quais surge a compreensão, este era o objetivo da hermenêutica filosófica de Gadamer, que foi erroneamente criticado de não ter trazido qualquer contribuição para o processo hermenêutico em si, principalmente por Emilio Betti, ao que respondia ter alcançado o objetivo a que se propunha, não tendo jamais objetivado criar um esquema interpretativo.
A partir da idéia de Heidegger da pré-compreensão, pré-sença, Gadamer tenta trazer a fundo a questão da historicidade destes dados prévios de que dispõe o interprete para realizar a compreensão, e que ele irá denominar de pré-conceitos.
A compreensão de um texto, desta forma, se daria a partir da manifestação das expectativas e sentidos prévios já possuídos pelo interprete, que, iria sendo constantemente revisado conforme se avançaria na compreensão do sentido presente no texto. Este movimento existente entre os conceitos prévios do interprete e aqueles que ele se depara em contato com o texto seria exatamente o círculo hermenêutico.
Porém, essas experiência prévias não podem se sobrepor à expressão que vem da própria coisa, muito pelo contrário, para Gadamer, o necessário é que se realize a compreensão a partir de uma abertura à opinião emanada pelo objeto, e que se mantenha em uma relação com sua opiniões (pré-conceitos) próprias em um círculo hermenêutico.
Não se trata em hipótese alguma de um posicionamento de sujeição do interprete para com o texto, ou mesmo de neutralidade, como objetivava a hermenêutica iluminista, o que é necessário é que o intérprete tenha consciência de suas próprias pré-compreensões para confrontá-las com as do texto.
Por isto, para Gadamer, toda compreensão é um procedimento eminentemente preconceituoso, porém na real acepção da palavra, afastada da significação errônea que lhe trouxe o Iluminismo, no sentido de falso juízo, visto que, todo preconceito poderá ser valorado tanto positiva como negativamente, tendo a concepção errônea partido da idéia moderna de que aquilo que não possui uma fundamentação comprovada pela razão não pode ser tido como correto, na linha do pensamento cartesiano.
Mas mesmo a razão para Gadamer não pode prescindir das pré-compreensões e dos pré-conceitos, pois para o filósofo, esta, como produto do intelecto humano somente existe também enquanto fenômeno histórico, in verbis :
Não é certo, antes, que toda existência humana, mesmo a mais livre, está limitada e condicionada de muitas maneiras? E se isso é assim, então a idéia de uma razão absoluta não é uma possibilidade da humanidade histórica. Para nós a razão somente existe como real e histórica, isto significa simplesmente: a razão não é dona de si mesma, pois está sempre referida ao dado no qual se exerce.
Da idéia de compreensão como um procedimento preconceituoso, Gadamer traz o conceito de tradição, que para ele é um momento da própria história e da liberdade, visto que a tradição não significaria a simples permanência, pois a mesma necessita ser afirmada, assumida e cultivada. Nestes termos, tradição seria em verdade conservação, e estaria também sujeitas a mudanças históricas, sendo, também, ao mesmo tempo, razão posto que afirmada, assumida e cultivada.
A tradição então representaria o arcabouço de preconceitos que permaneceram com o interprete no momento da interpretação de um texto, e o papel da hermenêutica seria exatamente apresentar as condições que possibilitem esta correlação entre a experiência do texto com a experiência da tradição, constituindo-se, este procedimento, devido ao seu próprio caráter histórico, com agora já parte integrante da própria tradição.
É a partir desta correlação que Gadamer vai apresentar o conceito de horizonte. Horizonte para Gadamer é aquilo que permite melhor compreender e enxergar tanto o que está perto como o que está longe, e aquilo que está para além do horizonte é o que não é passível de conhecimento. Neste sentido afirma :
O conceito de horizonte se torna aqui interessante, porque expressa essa visão superior mais ampla, que aquele que compreende deve ter. Ganhar um horizonte quer dizer sempre aprender a ver mais além do próximo e do muito próximo, não para apartá-lo da vista, senão que precisamente para vê-lo melhor, integrando-o em um todo maior e em padrões mais corretos.
Gadamer afirma que os preconceitos que o interprete traz consigo e a tradição determinam uma situação hermenêutica e, consequentemente, um horizonte do presente, porém deve-se ter em mente que este conceito de horizonte não é um conceito fixo, ao contrário, é um conceito em constante mudança e formação.
Isto se daria em razão de que sempre tem-se de realizar o enfretamento dos preconceitos do interprete para com os horizontes que se lhe apresentam, e isto seria então, nos dizeres do filósofo, a tarefa da compreensão, a fusão de horizontes. Isto se daria, em face da tradição, onde o velho e o novo se encontrariam para alcançar uma validez sem que um se sobrepusesse explicitamente ao outro.
O papel da hermenêutica filosófica então seria explicitar ao intérprete a forma como esta fusão de horizontes ocorre para que ele possa, conscientemente, realizar a compreensão tendo ciência dos preconceitos que lhe acompanham e evitar as precipitações.
Nas palavras de Gadamer :
Todo o encontro com a tradição realizado com consciência histórica experimenta por si mesmo a relação de tensão entre texto e presente. A tarefa hermenêutica consiste em não ocultar esta tensão em uma assimilação ingênua, mas em desenvolvê-la conscientemente. Esta é a razão por que o comportamento hermenêutico está obrigado a projetar um horizonte que se distinga do presente. A consciência histórica é consciente de sua própria alteridade e por isso destaca o horizonte da tradição com respeito ao seu próprio.
É neste conceito de fusão de horizonte em que se dá para Gadamer o evento da compreensão, onde o intérprete, a partir do seu horizonte presente (preconceitos e tradição), ver-se-á frente a um horizonte histórico e baseado em uma consciência histórica efeitual, terminará por fundir estes horizontes em um só, gerando um novo horizonte presente e extinguindo aquele horizonte histórico, que terá consistido tão somente em uma fase da compreensão.
Além desta contribuição acerca do papel da historicidade na pré-compreensão como parte integrante do processo hermenêutico, Gadamer traz uma imprescindível contribuição quanto aos momentos integrantes da compreensão em sentido lato, antes somente interpretar, posteriormente interpretar e compreender, e este filósofo traz a indispensável contribuição de que a aplicação também faz parte do processo de compreensão, sobre o que será discorrido ao tratar a frente das interação entre a filosofia gadameriana e o método concretizador de Konrad Hesse.

3 O MÉTODO CONCRETIZADOR DE KONRAD HESSE
Neste ponto discorrer-se-á sobre o método hermenêutico-concretizador proposto por Konrad Hesse e as aproximações entre a teoria proposta por Hesse e a hermenêutica filosófica de Gadamer.

3.1 Linhas Gerais sobre o Método Hemenêutico-Concretizador
Em função do caráter eminentemente político que possui a Carta Constitucional, e em resposta a teoria do controle dos fatores de poder por sobre a Constituição defendida por Lassalle, Hesse parte em busca da afirmação da força normativa da Constituição.
Uma máxima serve de orientação para o sistema proposto por Hesse: “Não há interpretação de Constituição independente de problemas concretos”.
Para Konrad Hesse, interpretar as normas trazidas pela Constituição significa concretizá-los, fazer com que sua aplicação ao caso concreto seja feita de maneira a efetivar aquilo que está posto, afirmava que:
Se o direito e, sobretudo, a Constituição, têm sua eficácia condicionada pelos fatos concretos da vida, não se afigura possível que a interpretação faça deles tabula rasa. […] A interpretação adequada é aquela que consegue concretizar, de forma excelente, o sentido (Sinn) da proposição normativa dentro das condições reais dominantes numa determinada situação.
Tendo em vista as especificidades das normas de direitos fundamentais, as quais dominam os textos das Constituições modernas, e que não se compatibilizam com os métodos hermenêuticos clássicos aplicados à categoria das normas em geral, chegou-se à máxima: “os direitos fundamentais, em rigor, não se interpretam; concretizam-se”, desprezando, deste modo, os métodos clássicos em razão de que aqueles foram criados para a interpretação das normas privadas e não serviam para as normas de direitos fundamentais ante o seu caráter complexo e o seu alcance normativo pluridimensional.
Apresentava-se, então, a hermenêutica concretizadora como uma alternativa aos métodos clássicos.
Não se pode negar a influência da Tópica de Vieweg na teoria de Hesse, uma vez que, no método da concretização também se concentra o trabalho do intérprete no problema, ela somente é possível em face de um problema concreto, pois, só existe espaço para interpretação onde existe dúvida, e somente existe dúvida se houver um problema.
Esta teoria une o momento da determinação do sentido da norma e da sua aplicação em um só desígnio. O teor da norma só é obtido a partir do ato aplicador-interpretativo.
Para Hesse, são três os elementos principais da interpretação concretizadora: a norma que se deseja concretizar, o problema concreto a resolver e a compreensão prévia do intérprete. Apesar de reconhecer a interferência pessoal do intérprete no processo interpretativo, Hesse não lhe atribui importância tamanha a ponto de reconhecer-lhe um poder criador. Para o autor, por exemplo, não é o jurista responsável por determinar qual a dúvida a ser resolvida, é, antes, o problema que traz consigo a própria dúvida. O intérprete influencia no resultado da concretização, mas não o direciona.
Além da influência do próprio intérprete, para que se tenha uma efetiva concretização é preciso levar em conta também o resultado das forças sociais que atuam por sobre o problema a ser elucidado. Neste sentido, singulares as palavras de Sidney Guerra e Lílian Márcia Balmant Emerique :
Assim, a concretização do conteúdo de uma norma constitucional, bem como sua realização, só é possível incorporando as circunstâncias da realidade que essa norma procura regular. As singularidades destas circunstâncias compõem o âmbito normativo, o qual, a partir do conjunto dos dados sociais afetados por um preceito, e através do comando contido sobre todo o texto da norma, o programa normativo é elevado à condição de parte integrante do conteúdo normativo.
O maior mérito de Hesse ao elaborar a teoria do método hermenêutico-concretizador foi fazer uma releitura da tópica de Vieweg procurando soluções para a falta de normatividade inerente a esta tese, e para o seu caráter de acessório e não de método interpretativo autônomo.
A busca destas soluções quedou por determinar dois pontos de apoio indispensáveis à teoria de Hesse: a função orientadora dos princípios da interpretação constitucional e o estabelecimento do texto da norma constitucional como limite à interpretação concretizadora.
A importância dos princípios da interpretação constitucional, reside na manutenção da ordem constitucional e principalmente na prevenção à existência de contradições entre as normas constitucionais e entre estas e os fundamentos da Constituição. A existência destes princípios parte do pressuposto de que a própria Constituição traz elementos orientadores da sua interpretação, e Hesse reafirma a força destes elementos dos quais não poderá o intérprete se dissociar quando da concretização da norma.
O reconhecimento da limitação do intérprete ao texto da norma é também de suma importância, pois vincula a interpretação a algo pré-estabelecido de forma vinculante pela Constituição, onde se encerram as possibilidades de compreensão lógica do texto da norma, trazendo para o interior desta doutrina uma função racionalizadora, limitadora e estabilizadora do poder conferido ao jurista.
Mais uma vez, esclarecedoras são as palavras de Sidney Guerra e Lílian Márcia Balmant Emerique , ao tratar da limitação do intérprete às possibilidades conferidas pelo texto da norma:
Nas situações onde o intérprete se impõe a Constituição deixa de interpretá-la para mudá-la ou quebrantá-la. Quaisquer das condutas lhe estão vedadas pelo direito vigente. Inclusive quando o problema não pode resolver-se adequadamente por meio da concretização, o juiz, que se encontra submetido à Constituição, não pode eleger livremente os topois. Para uma interpretação constitucional que parte da primazia do texto este constitui o limite de sua atuação.
O avanço do intérprete para além do texto da norma consistiria em verdade numa violação à Constituição, jamais uma concretização das suas normas, revelando a principal diferença entre a tópica proposta por Hesse daquela doutrinada por Vieweg, conferindo ao método da concretização uma utilidade prática maior, permitindo-lhe ser considerado como um método hermenêutico autônomo.
É com base nestes ensinamentos que se deve proceder à interpretação à luz do método hermenêutico-concretizador, buscando não somente aferir o sentido do texto normativo, mas antes aperfeiçoá-lo em busca de uma maior efetividade à luz do problema concreto posto ao intérprete.
Deve-se ter em mente todos os influxos das forças sociais incidentes sobre o intérprete e também a sua própria compreensão, evitando, desta forma um afastamento da realidade prática, o que, inviabilizaria a busca pela efetividade máxima das normas constitucionais.

3.2 A Presença da Filosofia de Gadamer na Teoria de Hesse
Não é difícil verificar a influência que as idéias de Hans-Georg Gadamer tiveram por sobre o desenvolvimento do método hermenêutico-concretizador trazido por Konrad Hesse.
Primeiramente, Hesse deixa claro que na interpretação que ele se propõe a demonstrar, torna-se indispensável a valoração acerca das pré-compreensões trazidas pelo interprete na hora de concretizar a norma, em clara consonância, ou melhor, dependência dos ensinamentos trazidos por Gadamer na esteira do pensamento de Heidegger.
Hesse traz como elemento essencial da interpretação as compreensões prévias do intérprete, admitindo a interferência subjetiva deste com relação ao resultado do ato interpretativo em função dos preconceitos que possuiria ao tempo da interpretação.
Mesmo reconhecendo de forma inconteste o papel dos preconceitos do intérprete na formação do sentido, Hesse ainda se ressalva a admitir o poder criador do mesmo ao estabelecer claros limites à sua atuação diretamente relacionados com o limite do texto em si e as conseqüências da interpretação.
A partir desta idéia de influência do resultado da interpretação no próprio processo interpretativo da norma é que se pode verificar a maior influência do pensamento Gadameriano sobre a obra de Hesse.
Como já afirmado supra, a teoria de Hesse une o momento da determinação do sentido da norma e da sua aplicação em um só desígnio. O teor da norma só é obtido a partir do ato aplicador-interpretativo. É este o ponto de maior interseção entre o pensamento de Gadamer e a teoria de Hesse.
Gadamer inovou, além de atribuir o valor da historicidade na idéia de pré-compreensão trazida por Heidegger, ao retornar à discussão por sobre os momentos que faziam parte do ato de compreensão em sentido amplo.
Este filósofo afirma que a retomada do problema hermenêutico fundamental não pode prescindir de revisitar os momentos quer perfazem o ato de compreensão em sentido lato, que a nova hermenêutica traz sobre esse tema a noção de que não se pode separar a interpretação da compreensão em sentido estrito.
Porém, ressalta, que não se pode deixar sem atenção o momento da aplicação, que seria então o terceiro momento da problemática da hermenêutica.
Neste ponto, interessante se mostra transcrever parte da obra onde Gadamer afirma que :
Nisso, nossas considerações nos forçam a admitir que, na compreensão, sempre ocorre algo como uma aplicação do texto a ser compreendido, à situação atual do intérprete. Nesse sentido nos vemos obrigados a dar um passo mais além da hermenêutica romântica, considerando como um processo unitário não somente a compreensão e interpretação, mas também a aplicação. Não significa isso voltar à distinção tradicional das três subtilitatae de que falava o pietismo, pois pensamos, pelo contrário, que a aplicação é um momento do processo hermenêutico, tão essencial e integrante como a compreensão e a interpretação
Se torna ainda mais evidente a similaridade entre as idéias destes dois Autores quando se passa à análise feita por Gadamer acerca da hermenêutica jurídica e a necessidade que essa possuía de integrar o momento da interpretação e da compreensão com o da aplicação, in verbis :
Tanto para a hermenêutica jurídica como para a teológica, é constitutiva a tensão que existe entre o texto proposto – da lei ou da revelação – por um lado, e o sentido que alcança sua aplicação ao instante concreto da interpretação, no juízo ou na predica, por outro. Uma lei não quer ser entendida historicamente. A interpretação deve concretizá-la em sua validez jurídica. Da mesma maneira, o texto de uma mensagem religiosa não deseja ser compreendido como um mero documento histórico, mas ele deve ser entendido de forma a poder exercer seu efeito redentor. Em ambos os casos isso implica que o texto, lei ou mensagem de salvação, se se quiser compreendê-lo adequadamente, isto é, de acordo com as pretensões que o mesmo apresenta, tem de ser compreendido em cada instante, isto é, em cada situação concreta de uma maneira nova e distinta. Aqui, compreender é sempre também aplicar.
É possível perceber inclusive que o próprio Gadamer já utilizava-se da expressão concretização para designar a forma como deveria ser interpretada uma norma jurídica à luz da questão hermenêutica.
A partir disto, verifica-se que os fundamentos para o método hermenêutico-concretizador proposto por Konrad Hesse encontra guarida desde o pensamento Gadameriano, por sobre o qual evoluiu-se na inter-relação entre o momento da interpretação da norma e o de sua aplicação, chegando à qualificá-los como incindíveis.
Hesse ainda vai além, ao trazer também para o âmbito da interpretação e aplicação da norma jurídica uma preocupação com os efeitos decorrentes de sua aplicação, assumindo uma posição consequencialista capitaneada por MacCormick , onde deverá o interprete-aplicador levar em consideração as conseqüências jurídicas que trará para todo o sistema a interpretação que ele deseja atribuir para aquela norma.

4 CONCLUSÃO
1. A Metodologia da Ciência Moderna se caracterizou pela busca incessante da verdade absoluta pautada na razão
2. Para um rigor digno de ser nomeado como científico, exigia o questionamento e desvinculação de todo e qualquer conhecimento que não houvesse sido provado pela metodologia racional.
3. Este método se mostrou inadequado para as ciências humanas, pois incompatível com o caráter histórico-presencial do seu objeto de conhecimento.
4. Expor a ente quais as condições sob as quais surge a compreensão, este era o objetivo da hermenêutica filosófica de Gadamer, não tendo jamais objetivado criar um esquema de interpretação.
5. A partir da idéia de Heidegger da pré-compreensão, pré-sença, Gadamer tenta trazer a fundo a questão da historicidade destes dados prévios de que dispõe o interprete para realizar a compreensão, e que ele irá denominar de pré-conceitos.
6. A compreensão de um texto, desta forma, se daria a partir da manifestação das expectativas e sentidos prévios já possuídos pelo interprete, que, iria sendo constantemente revisado conforme se avançaria na compreensão do sentido presente no texto.
7. Para Gadamer, toda compreensão é um procedimento eminentemente preconceituoso
8. A tradição então representaria o arcabouço de preconceitos que permaneceram com o interprete no momento da interpretação de um texto, e o papel da hermenêutica seria exatamente apresentar as condições que possibilitem esta correlação entre a experiência do texto com a experiência da tradição.
9. Os preconceitos que o interprete traz consigo e a tradição determinam uma situação hermenêutica e, consequentemente, um horizonte do presente, porém deve-se ter em mente que este conceito de horizonte não é um conceito fixo, ao contrário, é um conceito em constante mudança e formação.
10. Tem-se de realizar o enfretamento dos preconceitos do interprete para com os horizontes que se lhe apresentam, e isto seria então, nos dizeres do filósofo, a tarefa da compreensão, a fusão de horizontes.
11. O intérprete, a partir do seu horizonte presente (preconceitos e tradição), ver-se-á frente a um horizonte histórico e baseado em uma consciência histórica efeitual, terminará por fundir estes horizontes em um só, gerando um novo horizonte presente e extinguindo aquele horizonte histórico, que terá consistido tão somente em uma fase da compreensão.
12. Apresentava-se a hermenêutica concretizadora como uma alternativa aos métodos clássicos.
13. Esta teoria une o momento da determinação do sentido da norma e da sua aplicação em um só desígnio. O teor da norma só é obtido a partir do ato aplicador-interpretativo.
14. Para Hesse, são três os elementos principais da interpretação concretizadora: a norma que se deseja concretizar, o problema concreto a resolver e a compreensão prévia do intérprete.
15. Hesse traz como elemento essencial da interpretação as compreensões prévias do intérprete, admitindo a interferência subjetiva deste com relação ao resultado do ato interpretativo em função dos preconceitos que possuiria ao tempo da interpretação, na linha da filosofia de Gadamer.
16. A teoria de Hesse une o momento da determinação do sentido da norma e da sua aplicação em um só desígnio. O teor da norma só é obtido a partir do ato aplicador-interpretativo. É este o ponto de maior interseção entre o pensamento de Gadamer e a teoria de Hesse.
17. Isto fica evidente na análise feita por Gadamer acerca da hermenêutica jurídica e a necessidade que essa possuía de integrar o momento da interpretação e da compreensão com o da aplicação.
18. O próprio Gadamer já utilizava-se da expressão concretização para designar a forma como deveria ser interpretada uma norma jurídica à luz da questão hermenêutica.

5 REFERÊNCIAS
ATIENZA, Manuel. As Razões do Direito: teorias da argumentação jurídica. Tradução de Maria Cristina Guimarães Cupertino. 3ª ed. São Paulo: Landy, 2003.
COELHO, Inocêncio Mártires. Konrad Hesse/Peter Häberle: um retorno aos fatores reais de poder. Revista de Informação Legislativa. a. 35 n. 138 p. 185-192 abr./jun. 1998.
DESCARTES, René. Discurso do Método. Tradução de Pietro Nassetti. São Paulo: Martin Claret, 2001.
GADAMER, Hans-Georg. Verdade e Método. Tradução de Flávio Paulo Meurer. Petrópolis: Vozes, 1997.
GUERRA, Sidney; EMERIQUE, Lílian Márcia Balmant. Hermenêutica dos Direitos Fundamentais. Revista da Faculdade de Direito de Campos. Ano VI, n. 7, dezembro de 2005.
HESSE, Konrad. A Força Normativa da Constituição. Tradução de Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1991.
MORA, J. Ferrater. Dicionário de Filosofia. 2ª ed. São Paulo: Edições Loiola, 2005, tomo II..
SILVA, Kelly Susane Aflen da. Hermenêutica Constitucional. Revista Forense. v. 366, p. 370-385.
SOARES, Ricardo Maurício Freire. Curso de Introdução ao Estudo do Direito. Salvador: Juspodivm, 2009.
Stanford Encyclopedia of Philosophy, disponível em acesso em 30 nov. 2009
STRECK, Lênio Luiz. Hermenêutica Jurídica em Crise: uma exploração hermenêutica da construção do Direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1999.

____________________________
NOTAS
1 Pesquisador Fapesb. Mestre em Direito no Programa de Pós-Graduação da Universidade Federal da Bahia.
Professor de Direito Empresarial. Advogado.
2 Cf. Stanford Encyclopedia of Philosophy, disponível em
acesso em 30 nov. 2009; MORA, J. Ferrater. Dicionário de Filosofia. 2ª ed. São Paulo: Edições Loiola, 2005,
Tomo II.
3 Tradução livre.
4 GADAMER, Hans-Georg. Verdade e Método. Tradução de Flávio Paulo Meurer. Petrópolis: Vozes, 1997, p.
40.
5 STRECK, Lênio Luiz. Hermenêutica Jurídica em Crise: uma exploração hermenêutica da construção do
Direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1999, p. 171.
6 GADAMER, Hans-Geog. Op. cit. p. 442.
7 Ibidem. p. 415.
8 Ibidem. p. 456.
9 Ibidem. p. 458.
10 GUERRA, Sidney; EMERIQUE, Lílian Márcia Balmant. Hermenêutica dos Direitos Fundamentais. Revista
da Faculdade de Direito de Campos. Ano VI, n. 7, dez. 2005 p. 315.
11 GUERRA, Sidney; EMERIQUE, Lílian Márcia Balmant. Op. cit. p. 317
12 GADAMER. Op. cit. p. 460.
13 Ibidem. p. 461.
14 Cf. ATIENZA, Manuel. As Razões do Direito: teorias da Argumentação Jurídica. Tradução de Maria Cristina
Guimarães Cupertino. 3ª ed. São Paulo: Landy, 2003, p. 132-135.

Leonardo Dias da Silva Telles

SUMÁRIO: 1. O autor e o seu tempo. 2. Resumo do pensamento filosófico. 3. Aplicação do pensamento na metodologia da pesquisa em direito. 4. Conclusão. 5. Referências.

RESUMO: Este trabalho apresenta a correlação entre o pensamento de Friedrich Nietzshe e a Metodologia da Pesquisa em Direito, com reflexões sobre esse autor no seu tempo, a síntese de suas principais ideias e o aproveitamento de sua filosofia no campo da metodologia da pesquisa jurídica.
Palavras-chave: Nietzshe. Metodologia da Pesquisa. Direito.
ABSTRACT: This paper presents the correlation between the thought of Friedrich Nietzshe and Research Methodology in Law, with reflections on the author in his time, the synthesis of its main ideas and use of its philosophy in the field of legal research methodology.
Keywords: Nietzshe. Methodology of Research. Right.

1. O AUTOR E O SEU TEMPO
A compreensão do pensamento de um filósofo sempre guarda estreita relação com o contexto histórico em que ele viveu.
O tempo é elemento fundamental na construção da ideia filosófica, porque o homem é ser social e político, produto da influência de uma dada cultura, num certo espaço.
Se o tempo é determinante para a compreensão de um pensamento, no caso de Nietzsche esse fator assume especial relevância.
A filosofia de Nietzsche é de combate. Combate a tudo que o incomodava, constrangia, revoltava e angustiava. Combate aos valores de uma época de intensas transformações políticas, sociais e econômicas. Combate a uma cultura posta a serviço de um poder político que buscava identidade hegemônica, nacionalista e pretensamente democrática.
Nietzsche nasceu na Prússia, em 15 de outubro de 1844. Filho primogênito de uma família protestante, com pai pastor, a família sobre ele exerceu influência relevante.
Logo cedo Nietzsche perdeu o pai e o irmão caçula. A mãe se mudou com Nietzsche e a outra filha para Naumburgo, onde ele começou a estudar na escola municipal.
Após estudos secundários, findos em 1864, Nietzsche aplicou para a Universidade de Bonn. Pretendia estudar teologia, no mesmo caminho do pai.
Mas logo em 1865, transferiu-se para a Universidade de Leipzig, influenciado pelos cursos do Professor Ritschl (helenista de projeção), e desviou-se dos estudos teológicos para escolher a linha da filologia clássica.
Nessa época Nietzsche entrou em contato com a obra de Schopenhauer, filósofo que sobre ele exerceu forte impacto, com a leitura de O mundo como vontade e representação.
No ano de 1866, juntamente com o Professor Ritschl e alguns colegas de faculdade, Nietzsche fundou a denominada Sociedade Filológica de Leipzig.
Concluiu o curso universitário e foi convidado para lecionar na Universidade da Basiléia, na Suíça, onde foi nomeado professor de filologia clássica aos 24 anos de idade. Cancelou a cidadania alemã e adotou a suíça.
No ano de 1870, Nietzsche participou da guerra franco-prussiana, voluntário na frente de batalha em Estrasburgo e Metz, como enfermeiro. A participação foi sucinta, em decorrência de problemas de saúde determinantes do seu retorno ao final do primeiro mês na guerra. Embora breve, a experiência da guerra marcou a vida e a obra de Nietzsche.
A primeira importante obra foi escrita em 1871, com o título de O nascimento da tragédia e o espírito da música. Nessa obra, além de Schopenhauer, recebeu a influência direta de Richard Wagner.
Em Schopenhauer, Nietzsche se impressionou com o pensamento de que o universo não é dirigido pela vontade divina, mas que a essência do mundo reside numa vontade absurda de viver, manifestada de forma mais intensa na música. As ideias de luta e de vontade de potência, contidas na filosofia de Nietzsche, são exemplos da influência de Schopenhauer. Com ele trilhou o ateísmo.
A amizade com Wagner, rodeada de ideias juvenis anarquistas e revolucionárias, fez com que Nietzsche se identificasse com esse compositor, por cuja música era apaixonado. Encantou-se com a inteligência de Wagner, seu drama musical, em especial Tristão e Isolda. O distanciamento entre os dois é marcado com a publicação de Humano, demasiadamente humano, obra na qual Nietzsche faz contundente crítica dos valores vigentes. Wagner se sentiu afrontado na sua tradição cristã e os dois romperam relação a partir de 1874.
O nascimento da tragédia é vista como uma obra de considerações filosóficas sobre a antiga Grécia. Nela Nietzsche analisou a decadência da tragédia como gênero teatral. A abordagem do autor contrapôs o lado apolíneo e dionisíaco. Contra a ponderação, a harmonia, a moderação, a ordem e a razão (elementos apolíneos típicos), Nietzsche opôs o êxtase, a desordem, o excesso e a vertigem (traços dionisíacos).
Julián Marías (2004, p. 402), observa sobre a O nascimento da tragédia que:
Nietzsche realiza uma interpretação da Grécia de grande alcance para sua filosofia. Distingue dois princípios, o apolíneo e o dionisíaco, isto é, o que corresponde aos dois deuses gregos Apolo e Dioniso. O primeiro é o símbolo da serenidade, da clareza, da medida, do racionalismo; é a imagem clássica da Grécia. No dionisíaco, em contrapartida, Nietzsche depara com o impulsivo, o excessivo e transbordante, a afirmação da vida, o erotismo, a orgia como culminação desse afã de viver, de dizer sim! à vida, apesar de todas as suas dores. A influência de Shopenhauer muda de sentido e, em vez da negação da vontade de viver, Nietzsche põe essa vontade no centro de seu pensamento.
O referido livro representou uma homenagem de Nietzsche a Wagner, numa interpretação dos dramas musicais do compositor, a partir de nova concepção da tragédia grega como obra de arte. Mas, posteriormente, o próprio autor fez veemente autocrítica ao texto, que lhe pareceu equivocado na relação da obra wagneriana com a arte grega, considerando pior o erro de “haver, numa palavra, ‘estragado’ o grandioso ‘problema grego’, tal como me havia sido revelado, com a sobreposição de ideias modernas” (NIETZSCHE, 2004, p. 10).
O primeiro livro gerou polêmica, críticas e apoios. Nietzsche se isolou, mas continuou a escrever, a exemplo do ensaio Justa de Homero (1872), e das obras A filosofia na época trágica dos gregos (1873), Introdução teorética sobre verdade e mentira no sentido extramoral (1873), Segunda consideração extemporânea: da utilidade e desvantagem da história para a vida (1874).
A partir de 1875, Nietzsche enfrentou problemas cada vez mais graves de saúde, com severas dores de cabeça e de vista, que frequentemente o impediram de ler e de escrever. Em 1879 as complicações de saúde levaram-no a pedir demissão da Universidade da Basiléia.
Fora da vida universitária, Nietzsche passou a percorrer caminhos errantes por vilarejos da Suíça e depois passou algum tempo em Naumburgo, época em que escreveu dois apêndices a Humano, demasiado humano, e as obras Miscelânia de opiniões e sentenças e O andarilho e sua sombra.
As enfermidades foram avassaladoras. O sofrimento foi renitente. Informações dão conta de que o filósofo sofreu mais de 72 horas ininterruptas de dores de cabeça e mais de 118 dias de crises graves. Tais problemas tornaram-no recluso num quarto, à espera da morte. Mas o declínio da saúde foi posteriormente atenuado.
Da dor Nietzsche retirou lições: “Não mais suporta a dor, aprendeu a amá-la. […] Não evitar nem se conformar e muito menos dissimular, mas afirmar o necessário, amar o inevitável” (MARTON, 2006, p.28)
Nietzsche, no ano de 1881, foi tomado por um de seus pensamentos mais marcantes: a visão do eterno retorno. Ao lado de um rochedo piramidal, próximo à localidade de Surlei, veio a percepção de que tudo volta sem cessar. Não existe uma divindade soberana e absoluta, mas sim um universo animado por um movimento em círculo sem fim. É eterno o retorno de cada instante. Só o tempo é eterno.
Essa concepção do eterno retorno em Nietzsche deve ser entendida sob o enfoque da negação da metafísica. Perda da crença na imortalidade da alma e da fé em Deus são características típicas do positivismo da época. Proclamou o filósofo a “morte de Deus”.
Mas a vida reclama sempre mais. A eternidade do prazer (traço dionisíaco) remete à noção de que os ciclos se repetem, após esgotamento das possibilidades de combinação dos possíveis elementos do mundo. Tudo volta, inclusive aquilo que não se deseja. Se o mal retorna, cabe ao homem buscar a transformação do mundo e de si mesmo.
Em 1882 Nietzsche concluiu o livro A Gaia ciência. Entre 1883 e 1885 redigiu as partes que compõem Assim falou Zaratustra. Em 1886 escreveu Para além do bem e do mal – prelúdio de uma filosofia do porvir.
Em 1888 a saúde de Nietzsche entrou em irreversível agravamento, com delírio psíquico e internação em clínica psiquiátrica.
Nietzsche faleceu alienado, em 25 de agosto de 1900. Nunca foram esclarecidas as causas da morte. Foi alvo de manipulações para satisfação de interesses escusos. A interdição mental do final da vida fez dele vítima daqueles que pretendiam desacreditar a sua obra ou colocá-la a serviço do poder nazista. Artigos, introduções aos livros, biografias, fragmentos póstumos, muitos foram os artifícios usados para colocar o pensamento de Nietzsche a serviço de uma ideologia com a qual jamais concordou. Atribuem à única irmã, Elizabeth, intenso protagonismo desses desserviços, na qualidade de titular do direito de custódia das obras.
A vida de Nietzsche é um misto de genialidade e de loucura. Com estilo inconfundível, ácido e pulsante, o filósofo construiu seu pensamento inquietado com a Alemanha da segunda metade do século XIX. Progresso industrial, democracia, nacionalismos, de tudo duvidava. Desconfianças com os processos sociais, políticos e econômicos que serviam aos interesses da oportunidade, num Estado que manipulava a cultura para dar-lhe sustentação. A fundamental orientação dos escritos do filósofo é com os valores morais, que lutou para preservar.

2. RESUMO DO PENSAMENTO FILOSÓFICO
Scarlett Marton (2006) introduz o pensamento de Nietzsche com a fábula do lobo e do cordeiro, lembrança de uma infância em que as palavras contadas geram imagens marcantes. Em síntese, o cordeirinho matava a sede na beira de um riacho, quando surgiu um lobo faminto. Procurando o que comer, interceptou o cordeiro sob a acusação de que o mesmo estaria turvando a água que o lobo costumava beber. O cordeiro, com humildade, esclareceu a impossibilidade de turvar a água porque ela descia o curso do riacho e ele apenas a bebia no declive. O lobo, então, disse ter ouvido que o cordeiro falou mal dele há uns seis meses, fato que o cordeiro esclareceu ser impossível, porque ele tinha apenas três meses de idade. Então foi seu irmão, retrucou o lobo. Mas eu não tenho irmãos, explicou o cordeiro. Então foram seus parentes, tanto eles quanto os cães e os pastores nunca me poupam e por isso minha vingança. Atirou-se sobre o bicho indefeso e o devorou…
A autora destaca que a moral dessa estória é a de que sempre predomina a razão do mais forte. Mas enfim, o que isso tem a ver com Nietzsche?
Essa fábula, quando ouvida, não nos deixa dúvida. Bom é o cordeiro e mau é o lobo. Tomamos a defesa do cordeiro e com ele nos solidarizamos, sem nem precisar parar para pensar. Afinal, somos pessoas de bem e sequer cogitamos a possibilidade de outra resposta.
É exatamente essa reação automática que interessa para a introdução do pensamento de Nietzsche, na análise da conduta humana e da questão dos valores que norteiam o nosso comportamento.
O que é bem e o que é mal? Como se determina o bem e o mal? Onde se busca legitimidade para o bem e para o mal?
Bom é o que sofre, se entrega indefeso ao sacrifício. Mau é o que ataca, é o que vence o fraco com a sua força, é o que causa medo. Sabemos disso desde que nascemos e não imaginamos outra possibilidade. Encontramos essas respostas em nosso código moral.
Nietzsche coloca em questão esse código moral. Discute os valores que pautam a conduta humana. Todo valor moral deve ser visto de modo crítico. Coloca em questão crenças e convicções. Abala princípios aparentemente neutros. Faz pensar hoje e sempre.
Nas palavras de Giorgio Colli (2000, p.3):
Mas às vezes o pensamento age sobre a vida, e coube a Nietzsche esta sorte. E isto não no sentido mais frequente, quando o pensamento abstracto de um filósofo intervém de modo mediato, modificando a vida dos homens, como na realidade aconteceu frequentemente na história: no caso de Nietzsche, em vez disso, o pensamento toca o tecido imediato da vida e mistura-se com ela, provocando nos homens ressonâncias instantâneas, e ascendendo em cada um as paixões que a sua sensibilidade cuida serem afins.
Qualquer pessoa que tenha lido uma página de Nietzsche sentiu-se sondada em profundidade, sentiu-se incitada em dar o seu próprio consentimento a uma questão escaldante: alguns não perdoam esta invasão, outros removem a impressão, outros ainda reagem com participação ardente.
Dentro do seu pensamento filosófico, Nietzsche trabalha com a técnica de perspectiva, no sentido de focar a mesma ideia sob diferentes pontos de vista. Questionar é colocar a questão em multiplicidade de sentido para despertar a percepção. Das diferentes perspectivas surgem inevitáveis contradições. Mas é isso que o autor pretende despertar na quebra do comodismo intelectual. As contradições acendem novas questões que substituem as anteriores.
Scarlett Marton ressalta (2006, p. 41):
Perspectivismo e experimentalismo estão, de certa forma relacionados. Cabe ressaltar o caráter fundamentalmente experimental do pensamento nietzschiano. Os aforismos, tentativas renovadas de refletir sobre algumas questões, possibilitariam experimentos com o pensar. […] Em seus escritos, a intenção de fazer experimentos com o pensar encontra tradução em perseguir uma ideia em seus múltiplos aspectos, abordar uma questão a partir de vários ângulos de visão, tratar de um tema assumindo diversos pontos de vista, enfim, refletir uma problemática adotando diferentes perspectivas
Nesse sistema em aforismos avultam, dentre as principais ideias do pensamento nietzschiano, o eterno retorno, o super-homem, a teoria das forças, a vida e vontade de potência, a moral dos senhores e a moral dos escravos.
Com o eterno retorno Nietzsche defende que, apesar da soma das forças (múltiplas e finitas) permanecer constante no mundo, tudo que ocorre se repetirá incontáveis vezes. A despeito da negativa da possibilidade metafísica, o filósofo não aceita que o mundo chegue a um fim. O mundo é eterno, mas as forças e as combinações entre elas são finitas. Daí a repetição que remete ao futuro situações verificadas no passado.
No processo do eterno retorno, o homem deve buscar a superação, alcançar patamares mais altos. É a noção do super-homem, resultado da filiação de Nietzsche à corrente daquilo que Julián Marías (2004, p. 402) denomina “individualidade poderosa”:
Nietzsche se opõe a todas as correntes igualitárias, humanitárias, democráticas da época. É um afirmante da individualidade poderosa. O homem deve superar-se, terminar em algo que esteja acima dele, como o homem está para o macaco; isto é o super-homem. Nietzsche toma seus modelos dos personagens renascentistas, sem escrúpulos e sem moral, porém com magníficas condições vitais de força, de impulsos e de energia. E com isso leva a uma nova ideia de moral.
Nessa linha de superação, Nietzsche trabalha com a teoria das forças e com a noção de vida e vontade de potência. A teoria das forças surge com a publicação de Assim falou Zaratustra. Com essa teoria o autor pretende explicar a vida, concebida como vontade orgânica.
A vontade de potência, por sua vez, ocorre em todas as formas de vida e constitui um processo no qual há resistências a vencer.
Vencer as resistências é ultrapassar os obstáculos, numa luta permanente, desencadeada desde a transformação da matéria em vida.
A partir da vontade de poder (superar) Nietzsche evolui para a teoria das forças. A força vista como um fenômeno relacionado a algo que age sobre e resiste a outras forças. A força simplesmente se efetiva, sem parâmetros de causalidade, mas pela vontade de potência que lhe é intrínseca.
A luta desencadeada é permanente, sempre retorna, porque os obstáculos são inevitáveis e a força deve ainda mais se apoderar, de forma insaciável. No embate com outras forças não há intervalos. Mas isso não implica que a força se efetive para uma determinada finalidade, ressalva que vale para distanciar qualquer correlação teleológica dessa teoria.
Essas concepções guardam relevante vínculo com a teoria dos valores, fundamental na filosofia nietzschiana. Porque vida e valor estão estritamente vinculados. A vida é vontade de potência, é efetivar-se diante das forças que se opõem: “Concebida como vontade de potência, a vida constitui o único critério de avaliação que se impõe por si mesmo” (MARTON, 2006, p. 54)
Os conceitos formam um feixe. A luta proveniente da vontade de potência conduz ao eterno retorno, com necessidade de superação, tudo no âmbito do fenômeno das forças.
Tudo isso reclama do homem uma nova postura: distanciar-se da sedutora metafísica e voltar-se para a terra, porque a eternidade da vida depende da compreensão desta mesma vida como ela é, no espaço e no tempo em que a vivemos.
Essa é a ponte para a teoria da “transvaloração dos valores”, seminal na filosofia de Nietzsche.
Porque a vida se efetiva dissociada de elementos metafísicos, é preciso pesquisar a origem dos valores que a permeiam. É preciso colocar em questão a criação desses valores. Qual o valor gerador dos demais valores que recebemos desde que nascemos? Nem a vida nem os valores são metafísicos, ao contrário, são próprios do homem. Por ele foram concebidos a partir de determinada origem humana.
Impõe-se, portanto, indagar sobre a genealogia dos valores, a origem, o sentido e a ideologia que se escondem por trás daquilo que se apresenta neutro, desinteressado e perene.
Nas palavras de Nietzsche (1987, Prefácio, §6):
Isto supõe o conhecimento das condições e circunstancias de seu nascimento, de seu desenvolvimento, de sua modificação (a moral como consequência, sintoma, máscara, tartufaria, doença, mal-entendido, mas também como causa, remédio, stimulans, empecilho ou veneno), enfim, um conhecimento tal como nunca existiu até o presente, e como nem mesmo se desejou.
É então essa a tarefa que Nietzsche abraça.
Nesse sentido voltamos à fábula infantil do lobo e do cordeiro, com seus valores de bem e de mal tão aparentemente óbvios. Na obra Genealogia da moral Nietzsche conta a história das aves de rapina e das ovelhas. Diferentemente da fábula do lobo e do cordeiro, as aves de rapina abatem as ovelhas com a naturalidade dos fortes, sem subterfúgios, porque não se deve exigir da força que não se comporte como tal. Também não se deve exigir da fraqueza que se manifeste como força.
As aves de rapina agem de modo natural, exercem a força sem necessidade de justificativas, apoderam-se das ovelhas porque são dignas da vontade de dominar e do triunfo que almejam.
Retornamos às diferentes perspectivas, agora em contraponto com o cordeiro. Para este, mau é aquele que provoca o medo e usa a força, enquanto bom é o indefeso, o fraco, que não causa temor algum. Para as aves de rapina, bom é o forte, é quem quer e é digno da luta, e mau é quem não tem força ou aptidão para participar dela.
A partir do exame dessas perspectivas, Nietzsche identifica a dupla história do bem e do mal, a partir da qual evolui para a moral de senhores e a moral dos escravos. Faz a genealogia da moral.
O escravo, sempre ressentido, primeiro constrói a ideia do mau, correlacionando-a aos senhores, aos nobres, enfim, àqueles que são mais fortes do que ele. Por antítese constrói a ideia do bom, com a qual se identifica na fraqueza. A ideia do bem, por conseguinte, é sempre descendente do mal, daquilo que não se é, construída a partir do alheio.
O senhor (ou o forte), diferentemente, concebe o que é o bem a partir de si mesmo, para em seguida criar ideia do mal. Ruim é tão somente uma criação que se deriva em contraste.
Para Nietzsche, o fraco somente consegue afirmação através da negação daquele a quem não consegue se equiparar, enquanto o forte cria seus valores a partir da auto-afirmação. Um diz não. O outro diz sim.
Quanta simbologia nesse pensamento. A moral do forte é ato de criação, enquanto a do escravo é ato de negação. Da moral dos escravos resulta o procedimento dos ressentidos. O forte se conduz com dispensa de aprovação e de comparações.
O ressentido antes avalia as ações e julga os homens, como resultado dessa avaliação:
Assim, distingue dois tipos de moral. A moral dos senhores é a das individualidades poderosas, de superior vitalidade, de rigor consigo mesmas; é a moral da exigência e da afirmação dos impulsos vitais. A moral dos escravos, em contrapartida, é a dos fracos e miseráveis, a dos degenerados; está regida pela falta de confiança na vida, pela valorização da compaixão, da humildade, da paciência etc. (MARIAS, 2004, p. 403).
Das ideias que formam o pensamento de Nietzsche impressiona a noção de vida e dos valores nela inseridos. A complexidade da mente do filósofo se concentra no homem, na vida humana, com profunda preocupação histórica e ética.
Importante observar que a obra de Nietzsche foi vítima de recortes arbitrários com utilizações indevidas de suas ideias, não raro colocadas a serviços das mais diversas ideologias, inclusive a nazista. Interpretaram os seus pensamentos para a defesa de bandeiras e ideologias de ocasião. Isso gerou distorções e reações extremas, de amor e de ódio ao filósofo, no compasso daqueles que se punham a favor ou contra as ideologias que tomavam Nietzsche de assalto.

3. APLICAÇÃO DO PENSAMENTO NA METODOLOGIA DA PESQUISA EM DIREITO
Ao tratar da crise atual da filosofia do Direito no contexto global da crise da filosofia, invocando Nietzsche, nota A. Castanheira Neves (2003, p. 1) que:
Dúvidas profundas sobre o sentido do direito no nosso contexto histórico-social e cultural, com quebra do modelo tradicional e dominante da normatividade jurídica, e a provocarem forte perplexidade pela opção necessária entre perspectiva divergente da juridicidade que se oferecem como actualmente possíveis – é esta uma situação que bem se reconhecerá num diagnóstico generalizável. […] Com efeito, sendo assim o direito gravemente problemático – pois que já não é só objecto de problemas, mas em si mesmo problema, quer no seu próprio sentido, quer na índole da sua normatividade – a filosofia (a filosofia do direito, especificamente) como que se tornou uma sua necessária ‘última instância’, seja de compreensão ou de reflexão crítica, de possível recuperação ou reconstrução de sentido, seja mesmo de eventual diagnóstico de superação ou de epitáfio.
Nesse universo de dúvidas e de problemas Nietzsche se apresenta como um “instrumento de trabalho” (MARTON, 2006, p. 62) inigualável.
Nietzsche fornece ferramentas para diagnóstico dos nossos valores. O que é bem e o que é mal? Como se determina o bem e o mal? Onde se busca legitimidade para o bem e para o mal? Essas perguntas podem receber diferentes respostas, num processo em que as certezas e crenças inabaláveis abrem espaço para questionamentos, reflexões, pesquisas e dúvidas.
No campo do direito, essas perguntas podem ser substituídas pelas seguintes questões: por que e com que sentido universal surgiu o direito na vida humana? Para que e para quem serve o direito, qual a sua função? O que é o direito, qual o seu fundamento?
Nietzsche e a genealogia da moral, o perspectivismo e o experimentalismo, em sistema de aforismos, capacitam o pesquisador do Direito com instrumentos críticos para resposta dessas questões.
O pesquisador do Direito precisa compreender que a metodologia da pesquisa pode seguir dois caminhos: ser apenas uma reflexão legitimadora e justificadora do sistema posto e, portanto, mera explicação dos institutos jurídicos; ou ser uma reflexão crítica, desmistificadora, denunciadora de processos que retroalimentam o sistema de dogmas, aparentemente neutro.
É a opção entre a busca das respostas que o sistema posto apresenta e a busca de outras respostas possíveis. Reflexão com liberdade. E somente se tem liberdade quando há desvinculação das crenças, do desejo de certeza, do ópio intelectual.
Pensar o Direito com diagnóstico dos valores que o sistema adota é verificar que a resposta possível a ser encontrada na pesquisa não exclui eventuais alternativas.
Entender o sentido universal do Direito é perceber a existência de direitos, em suas múltiplas realidades históricas, suas condições e forças motrizes.
Refletir sobre para que e para quem serve o Direito é observar que há um sentido legitimador de uma ordem pré-constituída, para proteger juridicamente os interesses que uma sociedade ou grupo dominante, num dado momento, elege como prioridade.
Saber o que é o Direito é admitir a necessidade de regulamentação de conduta, indispensável à coexistência humana num dado contexto histórico e cultural.
Em todas essas operações de compreensão do fenômeno jurídico, Nietzsche é aliado da liberdade do espírito do pesquisador.
No Brasil, o ordenamento jurídico tem passado por profundas transformações. Após a Constituição Federal do ano de 1988, a dignidade humana se convalidou como valor fundamental da nossa República. Os direitos e garantias fundamentais ramificam todo o sistema jurídico, mediante transformação do ordenamento a serviço de um Estado Social.
Os institutos jurídicos são validados e aceitos na medida em que se funcionalizam. É função social do contrato, da propriedade, da posse, entre tantos outros.
Nietzsche perguntaria: sempre foi assim? Qual o valor que está na origem desses novos valores do atual ordenamento jurídico brasileiro? Para quem serve esse novo ordenamento? O que aparentemente se diz social é realmente em favor de toda a sociedade? Há neutralidade nesses valores que dão sustentação ao atual ordenamento jurídico brasileiro? Outras alternativas são possíveis? O Estado Social não seria uma forma de acomodação de forças para manutenção do mesmo poder antes liberal?
O perspectivismo e o experimentalismo são fatores determinantes no auxílio da pesquisa do Direito: analisar o fenômeno jurídico sob diferentes pontos de vista.
Perseguir um mesmo instituto jurídico a partir de diferentes perspectivas, ciente de que contradições virão de modo necessário, mas serão mitigadas diante de constantes reflexões e experimentos com o pensamento.
Mesmo os valores jurídicos que atualmente fundam o nosso sistema jurídico não podem se eximir de uma análise multilateral. Os dogmas somente se manterão como tais diante do medo e da ausência de reflexão, diante da covardia intelectual e da comodidade da certeza e das crenças.
O Direito, diria Nietzsche, é humano, demasiadamente humano. Dimensão indispensável e irrenunciável da condição humana. É preciso fazer da pesquisa do Direito um processo livre!

4. CONCLUSÃO
A filosofia de Nietzsche é diretamente marcada pelo tempo e contexto histórico em que viveu.
O estudo da biografia do filósofo revela uma vida extremamente perturbada, geradora de uma filosofia a “golpes de martelo” (MARTON, 2006). Sua obra filosófica demonstra uma mente complexa, concentrada na análise da vida e dos valores a ela inerentes.
Na abordagem dos valores que pautam a conduta humana Nietzsche propõe um olhar diferente, caleidoscópico, com diferentes perspectivas sobre um mesmo tema. Todos os valores devem ser pesquisados sob óticas diversas e pesquisados na origem. O valor dos valores que remete à genealogia da moral.
As ideias de Nietzsche são absolutamente atuais, porque sempre surpreendem a verdade.
A filosofia de Nietzsche toca a alma. E tão importante quanto compreendê-la é praticá-la, sem perder o pulso da vida, mesmo diante das dificuldades que ela apresenta sem cessar.
O pensamento de Nietzsche pode ser aplicado na Metodologia da Pesquisa em Direito. Essa aplicação é de grande valia quando a opção do pesquisador é por uma análise crítica do sistema jurídico posto, com pensamento livre de crenças e de dogmas.

5. REFERÊNCIAS
COLLI, Giorgio. Escritos sobre Nietzsche. Lisboa: Relógio D’Água, 2000.
MARÍAS, Julián. História da filosofia. São Paulo: Martins Fontes, 2004.
MARTON, Scarlet. Nietzsche: a transvaloração dos valores. 2. ed. São Paulo: Moderna, 2006.
NEVES, A. Castanheira. A crise actual da filosofia do direito no contexto global da filosofia: tópicos para a possibilidade de uma reflexiva reabilitação. Coimbra: Coimbra Editora, 2003.
NIETZSHE, Friedrich. A origem da tragédia. Tradução de Joaquim José de Faria. 5. ed. São Paulo: Centauro, 2004.
______. Além do bem e do mal. Tradução de Paulo César Souza. São Paulo: Companhia das Letras, 1992.
______. Genealogia da moral. Tradução de Paulo César Souza. São Paulo: Brasiliense, 1987.

                                                          Míriam  Coutinho de Faria Alves.[i]

Dá-me  tua mão:

Vou  agora te contar como entrei no inexpressivo  que sempre  foi a minha busca cega e secreta. De   como entrei naquilo  que  existe entre o número um e o número dois , de como vi  a linha de mistério e  fogo, e que é a linha  sub-reptícia.Entre duas notas  de música existe uma nota ,entre dois  fatos existe um fato, entre dois grãos de areia  por mais  juntos que estejam existe  um sentir  que é  entre o sentir-nos intersticios  da materia primordial  está  a  linha  de mistério e  fogo que é a  respiração do mundo, e a respiração do mundo é aquilo que ouvimos e chamamos silêncio.”

( Lispector, Clarice. A paixão segundo GH, 1998:98)

SUMÁRIO: 1 Introdução 2 A hermenêutica jurídica e a experiência  estética: o lugar do sentido. 3 A paixão segundo G.H. e a habilidade da procura: uma questão de esperança e método. 5 Considerações finais. 6 Referências.

1 INTRODUÇÃO

O lugar do sentido pontua diálogos possíveis entre a estética literária e a hermenêutica jurídica que percorre nesse artigo algumas  questões metodológicas  através da obra “ A paixão segundo GH”[ii] de Clarice Lispector.De fato, os enfoques  epistemológicos e metodológicos  que  possibilitam  estabelecer  aproximações  entre a estética literaria  e a hermenéutica jurídica encontram  numa abordagem pós- estruturalista (Derrida, Deleuze, entre outros ) uma via de acesso  que permite   distintas    resignificações  para a compreensão da linguagem.

As tradições da modernidade repensadas no mundo contemporâneo  permanecem  como pré-compreensões  que  atuam na forma com que  a  abordagem  metodológica é conduzida  na  contemporaniedade.É necessário asumir essa  gama de tradições  teóricas  das modernidade  para até  mesmo superá-las. Habermas (1982)[iii] ao  tratar do discurso filosófico da modernidade  pondera  sobre a  investigação hermenêutica e  seu poder de interação  simbólica   afirmando que  um complexo de tradiçoes fazem parte de  noções pré-científicas.

Nesse sentido Heidegger(1979) e  Gadamer (1999) possibilitam para  o campo da hermenéutica  uma restituição  da linguagem como instrumento mediador  para  a compreensão  do ser no mundo. A estética  literária por  sua vez  revela a  estrutura  sob a qual a  hermenéutica vai se   debruçar na compreensão do sentido propiciando através  do debate  estético   uma  leitura reflexiva sobre  a  sociedade   a partir da literatura  numa  possível relação de interações  significativas para a  metodologia  e epistemología  jurídica .

Gadamer nos possibilita  refletir  sobre  a experiencia   como  condutora de  questionamentos.A hermenéutica questiona  a existencia  interpretando-a  (Nunes, 2004)[iv], portanto, o método  hermenêutico utilizado como  instrumento  de metodologia  jurídica   nas relações entre direito e literatura se manifesta    através   da busca  do sentido  do direito objetivado no discurso literário. Neste processo, o problema da objetvidade  em  torno da qual  transita a   questão  metodológica  se vê  dimensionada por uma  abordagem contemporânea onde se investiga não só  o papel do intérprete mas o do próprio exercício  hermenéutico  no processo de   conhecimento.

Ao pensar  metodológicamente sobre as relações entre estética literaria e  hermenéutica jurídica   constrói-se uma perspectiva dialógica  entre esses dois  campos do saber  onde os  constructos téoricos  da hermenéutica jurídica  problematizam a objetividade da hermenéutica jurídica e insere  a  questão da intersubjetividade  no  campo de investigação. O presente artigo opta por refletir  considerações  sobre o realismo como manifestação estética  na obra a PSGH de Clarice Lispector  como perspectiva útil de compreensão das relações entre literatura e   direito.

No viés metodológico,Cupani  nos revela  as conexões  entre o realismo e a apreensão do  simbólico na perspectiva de Bunge;

A noção bungeana de objetividade (que designa, confessadamente, um ideal, isto é uma meta alcançada, em cada caso, apenas em certa medida), é inseparável da sua defesa do realismo, tanto ontológico quanto epistemológico,        pressuposto pela ciência, como já foi mencionado. A ciência implica para Bunge    um realismo não ingênuo, mas crítico, segundo o qual a realidade não é sempre,          nem simplesmente tal, como parece aos nossos sentidos. O conhecimento perceptivo é deficiente e deve ser enriquecido pelo conhecimento conceptual, particularmente o teorético.Este último, ou seja, a explicação da realidade mediante teorias empiricamente contrastáveis, não constitui por sua vez uma       cópia da realidade, mas uma representação simbólica e sempre imperfeita da mesma (Cupani 1969: 494).[v]

Percebemos de certa  forma   que a noção Bungeana de  objetividade  está vinculada a um realismo  espitemológico  contextualizando a realidade como objeto de investigação  das ciencias  humanas e  sociais. Esse autor  expõem  uma  relação com a  verdade das coisas  que  nos reporta  a antiga  discussão  na antiguidade  grega  na relação entre filosofía, literatura e  verdade.

A  relação entre  literatura  e  filosofía  tem sido  desde  a  grécia  antiga   um exercício  de  reflexão contínuo porque  de  fato a linguagem permeia  todos os  espaços  discursivos e o próprio  filosofar  ao dizer-se  através  de diálogos e  textos poéticos  apresenta-se  na  forma  estética como  um modo literário de manifestação.

Como nos ensina Nunes[vi] ( 2007: 13);

Desde o seu nascimento, a filosofía nunca foi indiferente à poesia.Paradoxalmente,como quer  Artur Danto, a filosofía  terá conquistado sua primeira identidade graças à polémica,espelhada nos diálogos platónicos, com que  discrimina a poesía.Por outro lado, a escolástica medieval atribuiu um espaço filosófico à poesía enquanto modo figurativo de tratar as  coisas  divinas e abordar a teología.Na carta  ao Senhor Can Grandre de Scala, a quem dedica A divina Comédia, Dante diz que essa obra é um tratactus: um modo de  tratar a teología de três formas diferentes- o  modo literal, o modo alegórico, o modo analógico.

De certa  forma, as aproximações entre direito e  estética  se notam desde a   filosofía clássica onde as considerações entre o belo e o justo convergiam. Entretanto vemos  na República  de Platão, a seguinte afirmação ao referir-se à  poesía:

Aquí entre nós (porquanto não iréis contá-lo aos poetas trágicos e a todos os outros que praticam a mimese),todas  as obras  dessa espécie se me afiguram ser a destruição da inteligencia dos ouvintes de quantos  não tiverem como antídoto o conhecimento de sua verdadeira natureza.[vii] ( 2000:293)

Como vemos, a poética recebe críticas na República de Platão  delineando as distinções entre o poeta e   o filósofo.

Tal repudio não é dirigido  as supostas qualidades estéticas da  poesia homérica ,mas a sua função pedagógica  e a consequente subordinação  dos dispositivos poéticos à necessidade de registro  e da transmissão orais tendo em vista fins didáticos. [viii]

Conforme Donato é a reflexão científica e  a  auto reflexão  que nos permite superar  e não   apenas separar  ou classificar conceitos  como específicos de cada  âmbito de conhecimento. È preciso como também salienta Donato entender  que “  a arte não é  algo de separado  das atividades espirituais ;o fato estético é aquela  forma de conhecimento que intui o particular  e é portanto um momento insubstituível na nossa experiência em geral. “ (Donato, 1999: 2)[ix]

2 A HERMENÊUTICA  JURÍDICA  E  A EXPERIÊNCIA  ESTÉTICA: O  LUGAR DO  SENTIDO

A hermenêutica jurídica e a  experiência estética figuram como temas de frequente investigação e debate no âmbito da filosofia jurídica contemporânea. A estética constroi  nossa  forma de pensar, sentir e imaginar o direito que através do processo hermenéutico é conduzido pelo mundo de analogías estruturadas mediante argumentos  culturais.

Revelando uma  relação entre estética e  direito Douzinas (1999)[x] enfatiza  o  fato de que a justiça  como expressão artística sempre esteve permeada por imagens  e símbolos. Por exemplo,  a representação da justiça  como uma imagem  feminina  vendada  para evitar o enfrentamento  com o outro e  conseguir  mediante  sua  cegueira a objetividade do julgamento.

No tempo e no espaço onde a  ficção  se articula resulta possível metodológicamente estabelecer  uma relação entre a  estética na literatura  e a  hermenêutica jurídica não apenas por a linguagem  ser  o ponto de partida de  ambas  esferas do conhecimento mas também pelo fato de que a  partir do texto vislumbramos  os modos de  intersubjetividade  onde a narrativa literaria  e o direito  podem ser vistos de forma congruente. De modo que as  relações de  cotidianiedade  presentes  no discurso literario de Clarice Lispector na  obra a paixão segundo GH ( análise deste  artigo)  são  apresentadas como  um imaginario literario de direitos construidos  a partir da análise da  narrativa literaria.

Sendo  assim a  compreensão do direito   pode ser dimensionada através do sentido estético. Não  por acaso  a figura da pirámide Kelsiana  surge como referencia  a  teoria  pura  do direito, assim como a literatura, a percepção estética  exprime  novas   condições imaginárias do  Estado.

Em  se  tratando da estética  literaria,  a crítica  marxista  sobre o viés do realismo  produziu um frutífero debate crítico  sobre as relações entre  capitalismo e  a arte  a partir das discussões de Lukács, Bertolt Brecht entre outros. Na obra, A crítica  marxista de Franz Kafka, Nelson Cerqueira  nos ensina que

Quando  examinado dentro da  recepção  geral do modernismo, Franz Kafka  sempre se constitui  figura central  no debate  sobre realismo e tem sido  principalmente  com a análise  acerca  de seus  trabalhos  que a crítica  radical  tenta  examinar  e reavaliar a dissolução  ou afirmação  (ou reafirmação) da noção  de realismo como valor estético.A depender  do enfoque  e compreensão do  termo, quais  os pressupostos  para a crítica  radical  situar  a obra de Kafka dentro ou fora  da esfera do realismo ? (CERQUEIRA,2005: 75) [xi]

Na obra analisada, muito veementemente, Clarice Lispector se aproxima da temática kafkiana ao relatar a relação imaginaria entre a mulher e o inseto. É possível vislumbrar aproximações entre o universo clariceano e Kafka, tomando como elo o cotidiano. Nesse aspecto, é através do cotidiano que o inseto aparece e é por meio da tarefa cotidiana que se obtém a percepção e transformação simbólica do humano.

Sem dúvida, o cotidiano é o pano de fundo de um cenário de descobertas. Na repetição do cotidiano o extraordinário aparece, o oculto se revela conduzindo o leitor numa atividade hermenêutica do próprio universo. De certa forma, a PSGH tem um elo com diversos autores contemporâneos tais como, Kafka, Virgínia Woolf entre outros.

En una oportunidad, Brod dice que para Kafka no existía lo cotidiano, em outra, desarolla este pensamiento señalando que en su presencia se transformaba lo cotidiano, todo aparecia como si lo viera por primera vez. Reflexión que alude a la potencia de  la visión  kafkiana, capaz de revelar los aspectos más secretos de esa realidad .Aspectos que permanecen secretos no por estar escondidos, sino por  falta de perspctiva  y de capacidad  analítica de los observadores.Kafka aposta su cosmovisión que pudo tener  por encontrarse em el mundo que la hizo possible (ISAACSON, 2005, p.105)[xii].”

Em Kafka  a  realidade  é apresentada sob formas  imaginárias  e  compreensivas da  opressão  e   repressão em  toda  sua  potencialidade criadora, em Clarice Lispector, a realidade aparece como pano de fundo para o imaginário femenino questionar os sentidos da  própria  realidade.

Em relação à literatura a forma sobre a qual o escritor elabora o seu conhecimento da realidade,o discurso sobre algo  incide na perspectiva  de   compreensão do sujeito   como fundante  da atividade discursiva.Nesse sentido, Sartre

(1964)[xiii] visualizava sobre as  próprias transformações  estéticas  ocorridas  do clasicismo  ao iluminismo que ao longo do tempo   sofrem  transformações  e ao mesmo tempo participam como meio de preservação de  valores  morais  ou transgressão .

A esfera  literaria, portanto, age  também como  forma política de expressão e  a relação entre  leitor e  escritor  alcança  profundas  transformações na sua relação com a  alteridade.O romance,em ascensão  no século XIX,  passa a revelar condições  cotidianas vivenciadas pelos  seus leitores.Personagens  e enredos  se  aproximam do  leitor  e  produzem uma  espécie de familiariedade  ao mesmo tempo essa relação de bilateralidade  exerçe um controle  sobre o  autor  que faz com que ele perceba   a  relação de reciprocidade estabelecida com o público.

Esse movimento de bilateralidade e reciprocidade é também um arquétipo de argumentação da  hermenêutica jurídica  já  teorizada  por Perelman[xiv](1998) onde  o discurso jurídico argumentativo se  dirige  a um auditório universal ou particular.Dessa forma,  o papel do escritor, leitor ou jurista se aproximam de forma metódica  em que valores  coletivos  são  redimensionados  numa relação entre  escritor/leitor (a).

Nesse sentido,Guerra[xv] (2010:10)aponta  também o direito  como um saber poiético

Nesse contexto, é de um saber prático que se trata, mas do tipo po(i)ético,“criador” de mundo, produtivo, ao invés daquele seu outro tipo, o técnico, reprodutivo,“explorador” de mundo. Aquele pode ser caracterizado como o que indica como algo pode ser feito, uma vez que se decidiu fazê-lo, estabelecendo uma verdade onde se faz uma questão.

Na literatura, o realismo está em grande parte inserido num processo de reconhecimento do leitor para  com o imaginário construído. Em Lispector, na  PSGH, a anonimidade da personagem  central G.H.  que decide  arrumar  a casa  e  a partir da tarefa  cotidiana buscar o sentido da vida se aproxima da  condição  feminina   numa  experiência  singular.

Portanto, as  forma  literárias  que   revelam a  condição feminina  mantém  uma  ligação latente  com  a  dizibilidade  de  sujeitos  sociais  em condições  reais  de  existencia. Em Clarice, o tema  da   busca de sentido  da personagem  G.H   deve –se entender como   a   hermenéutica da existencia  humana a   partir da condição  feminina.

 

3 A  PAIXÃO  SEGUNDO GH  E A HABILIDADE DA   PROCURA:  ESPERANÇA E MÉTODO.

Evidente  que a  literatura   se revela também como meio de  denuncia  como se pode verificar na literatura de resistência  e a presença de temas  sobre a  exclusão de direitos sociais e políticos.Nesse sentido, como exemplo, a presença causticante da problemática social em Graciliano Ramos ou  os asuspícios da ilusão kafkaniana, como também  a angústia existencial em Clarice Lispector pontuam ao longo das distintas tradições de visibilidade do sujeito social  imaginário de direitos presentes na literatura.

A repetição   como método de escrita que   caracteriza  a  forma  narrativa de Clarice na PSGH onde  um capítulo se reporta  ao início de outro capítulo  atesta  uma manifestação estética  também utlizada pela argumentação jurídica onde há uma argumentação reiterativa doutrinária  e jurisprudencial  como técnica de  fundamentação.

Na  obra  de Clarice, a  estética  realista assim como em Kafka pode ser  dimensionada não como  uma  descrição objetiva dos fatos mas  por inserir-se  na problemática da  existencia  humana.

Para  Nunes ( 2009: 93),[xvi]

O desenvolvimento de certos temas de ficção de Clarice Lispector insere-se no contexto da filosofía da existencia, formado por  aquelas doutrinas,que  muito embora diferindo nas suas conclusões, partem da mesma intuição Kierkegaardiana do caráter  pré-reflexivo,individual e dramático da existencia  humana, tratando  de problemas como a angustia,o nada, o fracasso, a linguagem, a comunicação  das consciencias, alguns  dos quais a filosofía tradicional ignorou ou deixou  em segundo plano.Não se pretende  afirmar,com isso,nem que a ficcionista  vá buscar as situações típicas  de seus personagens na filosofía existencial,nem que  as intenções  fundamentais  de sua prosa  só desse conjunto de  doutrinas receba o impulso extra-artístico que as justifica e anima.

É na literatura de ficção  que as concepções de mundo afloram  e o contato  com a  atividade  criadora  nos permite  interpretar a  realidade. No dizer  de Nunes:“ No entanto, é sempre possível encontrar, na literatura de  ficção, principalmente  na escala do romance, uma  concepção de mundo, inerente à  obra  considerada em si  mesma,concepção esta  que deriva da atitude  criadora do artista ,configurando e  interpretando a  realidade “ ( Nunes, 2009:93).

A obra  sobre a qual este trabalho está direcionado: A paixão  segundo  GH  fora   publicada em 1964 momento  em que  o país  se encontrava em  flagrante  momento de repressão  política  e  mais ainda  no que diz respeito ao direitos  da mulher a condição feminina  ainda se encontrava  sob  a tutela do patriarcado.

Portanto, é sintomático na narrativa a esperança como um elemento simbólico tanto do desejo de escuta do leitor ( desejo de alteridade)  como a recusa da  condição da  esperança enquanto  condição de espera. A Esperança  se insere  nessa análise como um elemento  de sentido entre  a narrativa  clariceana e  a  sua dimensão estética.Por certo,esperança e  paixão se  vinculam no imaginário  social literário e jurídico onde as condições  que estruturaram as  escolas da hermenêutica jurídica na  modernidade   eram pautadas em relação a um projeto de  ideais  de  condições de igualdade  e liberdade que tematizados  a partir do  século XVIII e agiram como  ideários   necessários para o pensamento jurídico moderno. Ou seja, a  esperança  se articula de  forma  dialética  como   presença latente  nas relações políticas  fazendo  parte do imaginário jurídico e cultural e  se vincula à   idéia de   um“bom” futuro estruturado a partir do direito e do Estado.

No entanto, a visão grega difere da visão  cristã:

A elpis grega não possui o mesmo sentido positivo, que damos à esperança cristã. Para Cornford, a elpis não é de modo algum, portanto, uma virtude, mas antes, uma paixão perigosa. O mesmo pensa L. Schmidt, que sustenta a mesma opinião, quando define a elpis como uma fantasia enganadora. Contrariamente a esta posição temos a tese de T. Birt, que considera a elpis, mais como um princípio positivo, capaz de dar ao homem a felicidade, do que propriamente, negativo.”[xvii]

A esperança no contexto estético da narrativa PSGH pode ser  visualizada em distintas  partes  do texto literário  como elemento  de sentido  utilizado enquanto  espera de algo ao mesmo tempo em que no próprio  romance  ocorre uma  desconstrução da perspectiva cristã se  aproximando da  esperança enquanto paixão.

Nas palavras de Clarice Lispector;

Escuta. Eu estava habituada somente a transcender. Esperança para mim era adiamento. Eu nunca havia deixado minha alma livre, e me havia organizado depressa em pessoa porque é arriscado demais perder-se a forma. Mas vejo agora o que na verdade me acontecia: eu tinha tão pouca fé que havia inventado apenas o futuro, eu acreditava tão pouco no que existe que adiava a atualidade para uma promessa e para um futuro. Mas descubro que não é sequer necessário ter esperança.” ( 1998:147)

O  elemento de contestação (de uma espera) age a partir de uma  necessidade de  ação e de direcionamento para  ação que surge na “recusa” da esperança em meio a um  processo de  liberdade e linguagem.

 Eu quero a atualidade sem enfeitá-la com um futuro que a redima, nem com uma esperança – até agora o que a esperança queria em mim era apenas escamotear a atualidade. (PSGH, 1998,p.:83)

Assim,a  vivência  de GH é marcada  pela  problematização da esperança  versus uma   habilidade para  ação e o desejo( paixão) de experimentar a  realidade de forma plena e autônoma.

[…] prescindir da esperança – na verdade significa ação, hoje. (PSGH,1998:148); prescindir da esperança significa que eu tenho que passar a viver, e não apenas a me prometer a vida. (PSGH,1998:149)

No entanto, todos os  valores  construídos  pela idéia  esperança atuam  como  construção/desconstrução da  realidade enquanto GH exerce simbolicamente a  tarefa de arrumação da casa.

E agora estou arriscando toda uma esperança acomodada, em prol de uma realidade tão maior que cubro os olhos com o braço por não poder encarar de frente uma esperança que se cumpre tão já – e mesmo antes de eu morrer! Tão antes de eu morrer. Também eu me queimo nesta descoberta: a de que existe uma moral em que a beleza é de uma grande superficialidade medrosa. Agora aquilo que me apela e me chama, é o neutro.(PSGH,1998:161)

 Em suma,a esperança  como discurso é uma  forma  estética de dizer o real.Como revela Clarice: “O divino para mim é o real” (pg. 169).Esse contraponto reflete  no movimento hermenêutico de busca pelo sentido.

[…] Na verdade, a elpis não é um simples desejo de qualquer coisa que se espera que se realize. Ela revela-se como sendo muito mais do que isso. Não é o desejo () que contém a elpis é, ao contrário, a elpis que é o lugar de realização deste desejo.Um outro aspecto interessante.A esperança torna-se, de certa maneira, uma crença porque transporta em si uma pré-certeza, pois se assim não fosse, a esperança seria completamente incerta e então poderia ela ainda chamar-se esperança? Poderia ela existir? Seria tão-somente um desejo que não teria outro fim que não o desejo.[xviii]

De outro modo, a noção de esperança na estética literária se insere numa forma  de expressão estética tanto do direito  quanto da  literatura.Sobretudo na obra de Clarice   a esperança toma  contornos  não tão usuais.Na idéia de que  a escrita transforma-se em algo enquanto necessidade de busca de sentido através da  linguagem.

Desse modo, as personagens  femininas de Clarice , em especial  a Macabea na hora da estrela  reflete uma esperança  ingênua da  vida social.O sentimento de estranhamento  que percorre  toda  a sua literaura  gera o sentimento oculto da esperança. Uma esperança de sair da alucinação sobre a qual GH  padece  ao  ver mil coisas  e  ao sentir mil reações frente a   barata  que sintomaticamente  reproduz   seu sentimento de aversão, horror  e  náusea.Para  sair da náusea e   da desorientação,utiliza-se da esperança porque se quer continuar em busca do sentido.O medo e  a  esperança   se articulam  de forma  complexa  e  tensionada. Há o medo em  descobrir o sentido  da fatalidade  tal qual a  barata e a condição humana  se situam: próximas da   finitude.

Portanto,a construção de sentido se  instaura  mediante  a dimensão estética da esperança como modo  fundamental  de pensar o imaginário literário de direitos.É  a esperança  que dá a narrativa uma condição imaginária de direitos. Nesse sentido,o enfrentamento metodológico das tradições  racionalistas cartesianas  serve-se de aportes  que vão de  Sartre  a Derrida  entre outros,aderindo um viés crítico transformador  transgredindo por vezes o teor  metodológico positivista do direito sobre o qual o direito sempre se viu estritamente  condicionado.

4 CONSIDERAÇÕES  FINAIS

Em Clarice Lispector, a reflexão estética dos imaginários  literários  de direitos  no fez investigar o método hermenêutico através da narrativa literária.Os questionamentos  que são produzidos  na  narrativa  manifestam na maioria das vezes a   angústia de  GH  perante  as  suas  vivências  e  experiências. È assim que GH questiona: “ Mas porque exatamente  em mim fora  repentinamente  refazer o primeiro silêncio ?”( PSGH, 1998: 70). Sem dúvida, refazer o primeiro silêncio é a  busca originária  que recupera  o sentido  sem contudo estar  respaldado  por uma  resposta evidente.

Mas porque eu ? Mas por que não eu. Se não tivesse  sido eu,eu não saberia, e tendo sido  eu , eu soube- apenas isso. O que é que me havia chamado: a loucura ou a  realidade ? ( PSGH,1998:70).  Não, não se tratava  disso.A pergunta era:  o  que matara eu ?( PSGH,1998:54).

Compreendemos como em Ricouer (1997)[xix],que a reflexão sobre a   compreensão e   explicação  envolvem a interpretação  promovendo um  arco interpretativo  que  articula  o   alcance  do sentido sem separar   as   etapas  dos processos  hermenêuticos. Assim,também na narrativa, GH não procura separar  a experiência  da  compreensão da  experiência.

Como  chamar  de outro modo aquilo horrível e cru matéria prima e plasma seco,que ali estava,enquanto eu recuava para dentro de mim em náusea  seca, eu caindo séculos e  séculos dentro de uma lama- era lama, e nem  sequer  lama já seca mas lama ainda úmida  e ainda  viva, era uma lama onde se remexiam  com lentidão insuportável as raízes da minha identidade. ( PSGH, 1988:57).

Não há como  categorizar  a  escrita clariceana  em  feixes  de paradigmas  que  demonstrem de maneira  exata  a  construção de sentido, pois, o sentido se torna perceptível mediante a confluência do  fazer metodológico  que  se  fundem  na interdisciplinariedade  das   abordagens interpretativas.

5 REFERÊNCIAS 

BOUCAULT, Carlos E. de Abreu e RODRIGUEZ, José
Rodrigo(Orgs.).Hermenêutica plural. 2ª ed. São Paulo: Martins Fontes, 2005.

CERQUEIRA, Nelson. A crítica marxista de Franz Kafka. Salvador:
Cara, 2005.

CUPANI, A. A crítica do positivismo e o futuro da filosofia. Florianópolis, Ed. da UFSC, 1985.

DELEUZE, Gilles (1990), A Imagem-Movimento e A Imagem Tempo. São Paulo: Brasiliense.

DERRIDA, Jacques (1995), A Escritura e a Diferença. 2ª ed. Tradução de Maria Beatriz Marques Nizza da Silva. São Paulo: Perspectiva, 1995.

DOUZINAS,Costas;NEAD,Lynda. Law and the Image: The autorithy of art and the aesthetics of the Law.London: University of Chicago Press,1999.

FEYERABEND, P. Contra o método. Rio de Janeiro, Francisco Alves, 1977.

GADEMER,Hans-Georg. Verdade e método. Traduão de Flávio Paul Meurer. 3ª ed. Petrópolis: Vozes, 1999.

HABERMAS, Jürgen. Conhecimento e Interesse. Rio de Janeiro: Zahar Editores,1982

HEIDEGGER,Martin. Conferências e escritos filosóficos. Tradução e notas de Ernildo Stein. São Paulo: Abril cultural,1979.

GUERRA,Willis. Por uma poética  do direito: Introdução a uma teoria imaginária do direito (e da totalidade). Revista panóptica. Ano 03, número 19, julho- outubro 2010.

KUHN, T.S. A estrutura das revoluções científicas. São Paulo: Perspectiva, 1974.

Martins, Manuela Brito. O Conceito de  Elpis no Fédon de Platão. Universidade católica  portuguesa. Disponível em: <http://ler.letras.up.pt/uploads/ficheiro/5614.pdf&gt;.

NUNES,Benedito. O  dorso do tigre. São Paulo: Ed. 34, 2009.

_____. Hermenêutica e poesia: o pensamento poético. Maria José Campos (org.). Belo Horizonte: Ed. UFMG, 1999

PERELMAN, Chaïm. Lógica jurídica: nova retórica. Tradução de Virginia Pupi. São Paulo: Martins Fontes, 1998.

POPPER, K.R. Conhecimento objetivo. Belo Horizonte, Itatiaia/São Paulo, EDUSP, 1975.

PLATÃO. A república. Martin Claret: São Paulo,2000.

RICOUER, Paul. Interpretação e ideologias. Tradução de Hilton Japiassu. Rio de Janeiro: F. Alves, 1977.

SARTRE, Jean-Paul. A imaginação. São Paulo: Difel, 1964.

STRECK,,Lenio Luiz. Hermenêutica Jurídica e(m) Crise. 8ª ed. Porto Alegre:
Livraria do advogado, 2004.


[i] Doutoranda em direito público pela Universidade Autônoma de Barcelona, Espanha.  Mestranda em direito Público (UFBA), Mestre em Sociologia pela  UFS ( Universidade Federal de Sergipe).Tem experiência na área  acadêmica com ênfase em sociologia jurídica e hermenêutica jurídica contemporânea. Participação Programa TV  JUSTIÇA(TVE/RS-DIREITO E LITERATURA) “A paixão segundo GH de Clarice Lispector.Email:miriamfaria2002@yahoo.com.br

[ii] Utilizaremos a  sigla PSGH para  “ Paixão segundo  GH”.

[iii] HABERMAS,Jurgen. Conhecimento e Interesse. Rio de Janeiro. Zahar Editores.1982

[iv] NUNES, Benedito. Hermenêutica e poesia: o pensamento poético. Maria José Campos (org.). Belo Horizonte: Ed. UFMG, 1999.

[v] Cupani, Alberto in:A  Relevância  da  Epistemologia de Mario Bunge para o ensino de ciências. Departamento de Filosofia – UFSC. Cad.Cat.Ens.Fís., v.19, número especial: p.96-120, mar.2010402.Disponível na Internet:HTTP://WWW.ifcs.ufrj.br/Cech/artigos/Alberto%20cupani/relevanciaepistenologiaburge.pdf

[vi] NUNES, Benedito. Hermenêutica e poesia: o pensamento poético. Maria José Campos (org.). Belo Horizonte: Ed. UFMG, 1999.

[vii] PLATÃO,A República. Martin Claret: São Paulo,2000.

[viii] BOUCAULT, Carlos E. de Abreu e RODRIGUEZ, José
Rodrigo. (Orgs.). Hermenêutica plural. 2ª ed. São Paulo: Martins Fontes, 2005.

[ix]DONATO,Simone.Tese de mestrado em Filosofia contemporâna.O sentido e a sua  contingência.Emilio Garroni leitor de Bendetto Croce.Coimbra,1999 .

[x] DOUZINAS,Costas;NEAD,Lynda.Law and the Image: The autorithy of art and the aesthetics of the Law.London: University of Chicago Press,1999.

[xi]  CERQUEIRA, Nelson. A crítica marxista de Franz Kafka. Salvador:

Editora Cara, 2005.

[xii] ISAACSON, José. La realidad metafísica de Franz Kafka. Buenos Aires: Corregidor, 2005.

[xiii] SARTRE,Jean-Paul.A imaginação.São Paulo: Difel,1964.

[xiv] PERELMAN, Chaïm. Lógica jurídica: nova retórica. Tradução de Virginia Pupi. São Paulo: Martins Fontes, 1998.

[xv] GUERRA,Willis.Por uma poética  do direito: Introdução a uma teoria imaginária do direito ( e da totalidade).Revista panóptica.Ano 03, número 19, julho- outubro 2010.

[xvi] NUNES,Benedito.O  dorso do tigre.São Paulo.Ed.34,2009.

[xvii]  Martins, Manuela Brito.O Conceito de  Elpis no Fédon de Platão.Universidade católica  portuguesa. Disponível na internet:http://ler.letras.up.pt/uploads/ficheiro/5614.pdf

[xviii]Martins, Manuela Brito.O Conceito de  Elpis no Fédon de Platão.Universidade católica  portuguesa.

[xix] RICOUER, Paul. Interpretação e ideologias. Tradução de Hilton Japiassu. Rio de Janeiro: F. Alves, 1977.

Thais Oliveira*

SUMÁRIO: 1. Introdução. 2. O conhecimento científico. 2.1. Conceito de método e metodologia. 3. O problema do método no direito penal. 3.1. Brevíssimo histórico. 4. As escolas penais. 4.1. A escola clássica. 4.2. A escola positiva. 4.2.1. Os ideais e o método de Cesare Lombroso. 5. Sintética aproximação entre Sephen J. Gould e Lombroso. 6. Conclusões. 7. Referências.

RESUMO: O trabalho pretende examinar como o método científico tem sido aplicado ao direito penal, sobretudo na constituição de concepções do delito e no modo como o Direito tem sistematizado escolas penais para enfrentar os diversos problemas advindos dos fatos delitivos.
Palavras-chave: Método científico. Escolas penais. Delito.
ABSTRACT: The paper aims to examine how the scientific method has been applied to criminal law, particularly the development of conceptions of crime and how the criminal law has systematized schools to address the various problems arising from the facts offense.
Keywords: Scientific method. Schools criminal. Offense.

1. INTRODUÇÃO
A atividade do homem em busca do conhecimento científico é algo inerente à sua própria existência. Por este motivo, ao longo da história a ciência já assumiu diferentes formas e conteúdos, variando do mítico ao hipotético-dedutivo e erigindo padrões de aceitabilidade e validade do conhecimento.
Nesse longo percurso do saber, constata-se facilmente a correlação entre ciência e poder, entre o conhecimento científico e a manutenção do status quo. Há de ser citado, como claro exemplo, o embate ideológico entre clássicos e positivistas: por detrás das teorizações acadêmicas havia importante interesse daqueles na liberdade do indivíduo e destes na valorização do corpo social.
Neste contexto de incessante busca por conhecimento e pelo método capaz de conduzir a tal objetivo é que se insere este ensaio, em uma abordagem metodologia, histórica e critica acerca do papel desempenhado pelo ramo Penal do Direito.
Preliminarmente, faz-se uma breve análise sobre o método, seu conceito e diferença em relação à metodologia. Em seguida, passa-se à pouco discutida – pelo menos nos manuais – questão do método relativo ao Direito Penal. É a partir desta discussão que se inicia o trabalho de pesquisa relativo às Escolas penais: seus métodos, acertos e defeitos.

2. O CONHECIMENTO CIENTÍFICO
2.1. CONCEITO DE MÉTODO E METODOLOGIA
A palavra método deriva do grego methodos, que significa ‘caminho para chegar a um fim’.
Para Del Vecchio , método é o caminho trilhado pelo pensamento humano para a busca da verdade. Neste iter há uma série de regramentos a que o pensamento deve-se sujeitar no seu processo de conhecimento.
Como cada “ciência” possui objetivos, finalidades, problemas diferenciados, é natural que se arvorem de método próprio, de acordo com as peculiaridades que lhe são inerentes. Em apertada síntese, método é um procedimento para tratar um conjunto de problemas. Cada classe de problemas requer um conjunto de métodos ou técnicas especiais.
Na visão de Mario Bunge :
Cada método especial de la ciencia es, pues, relevante para algún estadio particular de la investigación científica de problemas de cierto tipo. En cambio, el método general de la ciencia es un procedimiento que se aplica al ciclo entero de la investigación en el marco de cada problema de conocimiento.
Já a metodologia é o estudo de métodos científicos. Segundo o dicionário , é “a arte de dirigir o espírito na investigação da verdade”, ou “estudo dos métodos e, especialmente, dos métodos das ciências” – conceito semelhante ao trazido pela doutrina. Na visão de Hegenberg , quando da conceituação de método, até mesmo os dicionários, que devem trazer sentido exato das palavras, não fazem diferenciação acentuada entre método e metodologia.
Os dicionários registram, com variações não muito acentuadas, o significado de ‘método’ e de ‘metodologia’; por exemplo,
Método (do grego méthodos, caminho para chegar a um fim) – caminho pelo qual se chega a determinado resultado, ainda que esse caminho não tenha sido fixado de antemão de modo refletido e deliberado.
E, em particular,
Método hipotético – dedutivo – o que admite premissas cuja verdade será julgada a posteriori;
Metodologia – a arte de dirigir o espírito na investigação da verdade. Também estudo dos métodos e, especialmente, dos métodos da ciências.
Ainda tendo como base o texto de Hegenberg, quando da citação de R. Ackoff, é possível se fazer uma diferenciação conceitual entre “implementos, técnicas e métodos”. Implemento é o instrumento usado na pesquisa, como por exemplo o Código Penal para um criminalista ou uma tabela periódica para um químico. Técnica é a forma como se pretende atingir um objetivo, no exemplo anterior, fazer uma análise da Parte Geral ou separar elementos por seu número atômico. Já o método, no dizer de Ackoff é “regra de escolha”, é a forma de selecionar técnicas, avaliando possibilidades e “alternativas para a ação científica”.
Para Hegenberg , dessarte, “metodologia se equipara […] ao estudo de métodos científicos. Objetivo da metodologia é o aperfeiçoamento dos procedimentos e critérios utilizados na pesquisa, visando a alcançar os mais elevados padrões de controle, na investigação cientifica.”

3. O PROBLEMA DO MÉTODO NO DIREITO PENAL
Sabendo do conceito de método e, consequentemente, de metodologia, pode-se constatar que a metodologia do Direito Penal como “saber” é semelhante à dos demais ramos do direito, porém com uma peculiaridade, a explicar.
Como todas as fontes de pesquisa metodológica indicam o método como sendo “caminho”, para que se siga este caminho “adequado”, é necessário que se saiba o que se pretende atingir. É assim que, com relação ao Direito Penal, a depender dos fundamentos ideológicos e filosóficos que a ele se pretendam atribuir, o caminho do conhecimento será diferenciado.
Desta forma é que se pode anuir com as idéias e propostas de Feyerabend , quando salienta a inexistência ou impossibilidade de sobrevivência de um único método:
Los anarquistas profesionales se oponen a cualquier tipo de restricción y piden que se permita al individuo desarrollarse libremente, desembarazado de leyes, obligaciones o deberes. Y sin embargo aceptan sin protesta alguna todos los rígidos criterios que científicos y lógicos imponen a la investigación y a toda actividad que produzca conocimiento o lo cambie. A veces, las leyes del método científico, o aquello que un escritor particular concibe como leyes del método científico, han sido insertadas en el mismo anarquismo.
Sendo assim, se o que se pretende demonstrar como fim último do Direito Penal é, como aspirou Feuerbach, a tutela de direitos subjetivos, o método mais adequados seria partir de tais direitos e reconhecer, como fonte de saber penal, a Filosofia. De outra banda, se o que se pretende é tutelar o direito objetivo, a tendência é aceitar que o método seja reduzido à vontade do legislador.

3.1. BREVÍSSIMO HISTÓRICO.
O método no Direito Penal tem sido alterado e utilizado como forma de manutenção do status quo. A depender do discurso que se pretende legitimar, modifica-se o caminho em prol de novos objetivos.
Segundo os ensinamento de Andrei Zenkner , o período da Primeira República sofreu forte influência da sociologia criminal, por conta do positivismo (paradigma etiológico). Seguindo este ensinamento positivista, havia orientação mais moderada e mais radical, de acordo com o contexto cultural da época.
A época da Segunda República não foi diferente. Ainda estava vigente o Código Penal de 1890. Porém, a Constituição de 1934 fez surgir um interesse político em revisar o Código. A orientação inicial era trabalhar com a idéia de temibilidade do agente e não com gravidade de ofensa a bens jurídicos.
Em 1937, finalmente, foi designada a Comissão para tal revisão. Sob uma nova ótica, o projeto foi concluído sob as bases do juspositivismo da Escola Técnico- Jurídica, aproximando-se bastante do Código Rocco italiano, com nítida influência fascista.
Como bem se pode observar, a questão do método sempre foi variável em relação ao Direito Penal, a depender da ideologia da época, do contexto histórico e de fatores sociais.
Pode-se observar esta nítida variação no tópico subseqüente, referente às Escolas Penais.

4. AS ESCOLAS PENAIS
Como visto, é incessante o desejo humano de desvendar o mundo ao seu redor, o que conduz ao desenvolvimento dos mais diversos métodos científicos. O Direito Penal, como não poderia deixar de ser, foi também objeto de teorizações, destacando-se, dentre todos, os estudos feitos nos séculos XVIII e XIX.
O século XVIII tem importância ímpar em toda a história. Não por outro motivo, recebeu o nome de “Século das Luzes”, dada a sua relevância nas diretrizes políticas, econômicas e, principalmente, filosóficas seguidas a partir de então. O Direito Penal sofreu influências diretas dessa nova concepção, sobretudo em razão da valorização do homem como ser livre e igual.
Os postulados consagrados pelo Iluminismo, que, de certa forma, foram sintetizados no célebre opúsculo de Cesare de Beccaria, Dos Delitos e das Penas (1764), serviram de fundamento básico para a nova doutrina, que representou a humanização das Ciências Penais.
A crueldade que comandava as sanções criminais em meados do século XVIII exigia uma verdadeira revolução no sistema punitivo então reinante.
Vê-se que a concepção dominante no Antigo Regime – marcado pelas práticas inquisitoriais e pela ausência de princípios garantidores da dignidade humana – foi substituída de forma abrupta, surgindo em seu lugar uma ideologia oposta e condizente com a “igualdade” pregada pela Revolução de 1789.
No bojo desses ideais, diversos pensadores passaram a idealizar modelos orientadores do Direito Penal, surgindo o que se pode chamar de “Escolas penais”. As Escolas penais foram o “corpo orgânico de concepções contrapostas sobre a legitimidade do direito de punir, sobre a natureza do delito e sobre o fim das sanções” .
Duas Escolas se destacaram nesse período, a saber, a Escola Clássica e a Escola Positiva. Aquela, em verdade, se atendida a rigidez conceitual, nem poderia ser chamada “escola”; esta, por sua vez, foi bem estruturada, dada à convergência dos pensamentos de seus diversos expoentes. Há de se mencionar, ainda, as Escolas Ecléticas , usualmente pouco lembradas em face da ausência de um ideal próprio. Explica-se: “as Escolas ecléticas foram uma série de Escolas que pretenderam harmonizar os postulados do positivismo com dogmas clássicos, tanto no plano metodológico como no ideológico” . Assim, não se pode reconhecer nestas um caráter inovador, embora se deva atribuir a relevância das reflexões que estas levaram às demais escolas.
Todavia, como mencionado, são as Escolas Clássica e Positiva as de maior vulto filosófico e científico. Cada uma dessas Escolas desenvolveu pilares próprios e visões distintas acerca dos fundamentos do Direito Penal e do ius puniendi. Logo, admitida a intercorrelação entre objeto e método, claro está que o método científico preconizado por essas Escolas também diferiam entre si.
Vale observar, como já mencionado alhures, que a busca pelo conhecimento nada mais é do que uma das faces da busca pelo poder. Erigir um determinado método científico significa, mais das vezes, também excluir outros e, portanto, implica o monopólio do saber por parte de um grupo social. Nesse sentido, o embate acadêmico entre os adeptos da Escola clássica e aqueles da Escola positiva revela também uma tentativa de imposição de uma determinada forma de enxergar o problema social da criminalidade.
Não por outro motivo é que Cesare Lombroso, como adiante demonstrado, criou o conceito do quer viria a ser denominado de “criminoso nato”, numa linha ideológica totalmente antagônica àquela de, por exemplo, Beccaria. Ocorre que o momento histórico em que viveu Lombroso não era mais o da Revolução – momento em que a preconização do iusnaturalismo se fazia mais do que adequada, necessária -, mas sim o da estabilização do poder alcançado com a queda do Antigo Regime.

4.1. A ESCOLA CLÁSSICA.
É uníssona a literatura penal em afirmar que não existiu uma “Escola” clássica propriamente dita. De fato, não houve. Ao revés, o que se deu naquele momento histórico – final do século XVIII – foi uma convergência ideológica impulsionada pelo momento de revolução pelo qual passava a Europa, no bojo da qual florescia o interesse por mudança, um desejo de superação dos abusos cometidos no exercício do direito de punir do Antigo Regime. Pode-se afirmar, sem erro, que o que aproximava os diversos pensadores deste período é o seu posicionamento humanitário e liberal.
O que existe de comum entre os clássicos é o método racionalista e dedutivo assim como alguns dogmas (dos quais partem). Mas as diversas tendências que integram a denominada Escola Clássica desenvolveram-se espontaneamente em cada país, com representantes que não se conheciam uns aos outros e, em conseqüência, com anárquica autonomia e típica conotação nacional em muitos casos.
Os maiores nomes dessa “Escola” foram, sem dúvida, Cesare de Beccaria, autor da célebre obra “Dos Delitos e das Penas” (1764) e expoente de um período que pode ser denominado de filosófico ou teórico e Francesco Carrara, ícone do período jurídico ou prático e precursor da dogmática penal, cujos ensinamentos ainda hoje são utilizados para a compreensão de institutos jurídico-penais. Ambos adotaram, para a idealização da Ciência Penal, o “método dedutivo, abstrato e racionalista”.
Beccaria é um marco. Inspirado em ideais contratualistas, ele sistematizou de forma consistente uma rejeição ao Antigo Regime. Da análise da sua mencionada obra, vêem-se explícitas as preocupações de Beccaria com a função da pena e, de modo mais amplo, com toda a relação entre o indivíduo e o Estado. Para ele, sobretudo em função do contratualismo preconizado por Jean Jacques Rousseau, os poderes do Estado encontram limites na vontade do corpo social que o legitimou – legitimação esta que ocorreu no momento em que cada indivíduo cedeu parte de sua liberdade para que o Estado lhes desse segurança. Dessa maneira, o ius puniendi deixa de ser arbitrário e injusto, passando se orientar pelos critérios iluministas e atendendo a princípios como o da reserva legal, da taxatividade, e o da humanização das penas.
A reunião de todas essas pequenas parcelas de liberdade constitui o fundamento do direito de punir. Todo exercício do poder que deste fundamento se afastar constitui abuso e não justiça; é um poder de fato e não de direito; constitui usurpação e jamais um poder legítimo.
Também foi mérito de Cesare de Beccaria, juntamente com outros teóricos como Giovanni Carmignani, Feuerbach, Giandomenico Romagnosi a defesa do caráter utilitário da pena, embora alguns destes o tenham feito de forma tênue. O utilitarismo era uma visão em tudo oposta àquela pregada por grandes nomes que os precederam, como Immanuel Kant (1724-1804) e Hegel (1770-1831). Para estes dois filósofos, defensores da teoria absoluta da pena, a punição não cumpre outra função senão a de castigar o delinqüente, castigo que deve ocorrer em qualquer hipótese, ainda que reste apenas um homem sobre a terra . Kant e Hegel, influenciados por postulados do Cristianismo, concebem que o homem, vez que dotado de livre-arbítrio, pode escolher livremente entre fazer o bem ou fazer o mal. Optando por fazer o mal, deverá ser punido na mesma medida da sua ação, pois a pena é um “imperativo categórico” – para Kant, em sua obra Die Methaphysik der Sitten – e a reafirmação do direito – segundo Hegel .
A visão retributiva, ao menos, encerra uma idéia de proporcionalidade (sobretudo em Hegel, vez que a reafirmação do direito exige um mal igual àquele que o crime representa), inexistente no Antigo Regime, quando as penas eram absurdamente desumanas. No entanto, dentre os filósofos da Escola Clássica, surge uma corrente que entendia que a pena não deveria cumprir apenas a função retributiva, motivo pelo qual se idealiza a função preventiva da pena. Beccaria – no que é acompanhado pelos outros pensadores já citados – afirma que “o fim da pena é apenas o de evitar que o criminoso cause novos males e que os demais cidadãos o imitem, sendo tirânica toda punição que não se funde na absoluta necessidade”. Assim, a visão tautológica da teoria absoluta da pena, segundo a qual pune-se quia pecatur est, é substituída, gradativamente, pela concepção de que a aplicação da sanção gera “nos corações com tendências ao crime” um terror, levando os indivíduos a não delinqüirem. Outras passagens da obra Dos Delitos e das Penas demonstram de forma muito nítida a concepção acerca da função da pena para Beccaria:
Um delito já cometido, para o qual não há mais remédio, apenas pode ser punido pela sociedade política para obstar que os outros homens incidam em outros idênticos pela esperança de ficar impunes.
Uma análise sobre a Escola Clássica não pode se encerrar sem que sejam registrados os ideais de Francesco Carrara. Diversas foram as suas obras, porém não há dúvida de que a mais significativa dela foi o seu “Programma dei corso di diritto criminale”, datada de 1859. Nesta obra, Carrara preconiza um conceito de delito “como ente jurídico, constituído por duas forças: a física e a moral; a primeira é o movimento corpóreo e o dano causado pelo crime; a segunda é a vontade livre e consciente do delinqüente” . Sob esta perspectiva, delito era, para Carrara,
[…] a infração da lei do Estado promulgada para proteger a segurança dos cidadãos, resultante de um ato externo do homem, positivo ou negativo, moralmente imputável e politicamente danoso.
A concepção de Francesco Carrara ficou gravada como a concepção da própria Escola Clássica. Para os pensadores desta corrente, o crime é uma exteriorização da vontade do homem (vale dizer, não se pune o mero desejo de delinqüir) que viola prescrição legal pré-existente (princípio da reserva legal). Mas não é só: é imprescindível que essa violação à ordem jurídica seja realmente danosa a determinado bem jurídico (princípio da lesividade) e tenha sido praticado por pessoa dotada de discernimento (inexiste vontade se inexiste discernimento).
Constrói Carrara um sistema de absoluto rigor lógico, analisando o conceito de crime para nele reconhecer como elementos uma força física e uma força moral, o que corresponde ao que modernamente se chamaria de elemento objetivo e elemento subjetivo.
Uma grande diferença entre os clássicos e os positivistas, adiante melhor definida, é justamente esta percepção de que a prática delituosa é uma opção do homem consciente e livre, de forma que não se poderia incriminar, por exemplo, o enfermo mental. Para os positivistas, de forma diversa, o enfermo metal representa um risco à sociedade, um delinqüente nato, um ser inferior e, diante da sua degeneração, deve ser sancionado.
Insta, ainda, assinalar qual o método empregado pelos teóricos da Escola Clássica de modo a entender qual o caminho científico percorrido por eles para alcançar as conclusões que, até hoje, reverberam na análise sobre o Direito Penal. Sem dúvida, o método científico predominante no período foi o método dedutivo, sobretudo em face da consideração de Carrara, que entendia o crime como um ente jurídico. Assim sendo, os clássicos partiam de verdades pré-fixadas e, a partir delas, teciam análises sobre premissas menores, chegando a tais ou quais conclusões. Este era seu método experimental de trabalho.
Assim, os métodos experimentais, que são próprios das ciências naturais, não prestam ao estudo do direito penal, pois o crime não é um ente de fato, mas um ente jurídico […]. A Escola Clássica desprezou o método indutivo, preferido pelos positivistas. Com efeito, estes observam os fatos, experimentando-os, obtendo intuitivamente os seus princípios, ao passo que os clássicos fixam de antemão os princípios gerais, a partir dos quais deduzem as regras particulares.
A Escola Positiva, sucessora da Escola Clássica, teceu diversas críticas ao método empregado por Francesco Carrara, bem como ao conceito por ele formulado. No entanto, são inegáveis a complexidade e pertinência das suas concepções. É o que se pode afirmar, por exemplo, da inclusão dos princípios da lesividade e da reserva legal no conceito de crime: hoje é impensável a penalização de conduta não prevista em lei ou a punição de ato que não seja suficientemente lesivo a algum bem jurídico.
Não obstante a sistematização e concretude dada por alguns expoentes da “Escola” Clássica, suas idéias foram pouco a pouco sendo substituídas. Acontece que, como mencionado, os ideais iusnaturalistas eram plenamente adequados para o momento histórico de revolução, em face da possibilidade de legitimação daquela nova ordem. Contudo, a transição vivida pelos países europeus era profunda e a realidade sócio-histórica (marcada pela migração populacional, pela industrialização, pela concentração urbana crescente, etc.) impunha uma exigência que a Escola clássica não era capaz de atender: a necessidade de prevenção especial. Seus pilares estavam, sem dúvida, voltados à sustentação da visão retributiva da pena, “uma das mais antigas concepções em torno da pena na história da humanidade” . A pena, para a Escola Clássica em geral, era nada mais do que um castigo ao homem dotado de livre arbítrio.
Assim, foram duras as críticas a esta Escola, apesar da sua grande importância no cenário jurídico-filosófico. Essas críticas dão ensejo à Escola positiva, que, além de outras distinções, preconiza um método experimental, empírico e concreto, em oposição ao método dedutivo ou lógico-abstrato empregado pela Escola Clássica.

4.2. A ESCOLA POSITIVA
Sucedeu o momento de transformação da sociedade européia um período de formulação de ideal que sustentasse a nova ordem, marcada pela consolidação da burguesia industrial no poder. Para tanto, “saem de cena” as teses demais abstratas, vagas e imprecisas dos iusnaturalistas – e, com isso, dos clássicos -, dando lugar à (desejada) exatidão e cientificismo dos positivistas. A grande diferenciação que se pode estabelecer entre a Escola clássica e a Escola positiva é, sem dúvida, o método empregado por cada uma delas.
A transformação é clara: embora seja comum a ambas escolas a cristalina contraposição ao regime monárquico-inquisitorial, a valorização do homem e do seu livre arbítrio cede espaço, gradativamente, para o enfoque sobre a proteção do corpo social como bem a ser protegido, inovação dos positivistas. Neste intento (o de defender a sociedade), foram delineados perfis de criminosos, numa vã tentativa de determinar quais indivíduos estavam biologicamente determinados a violar a lei penal. Substituía-se, portanto, o delinqüente clássico – leia-se idealizado pela Escola Clássica -, aquele que agia por vontade própria, pelo delinqüente nato, predisposto ao crime.
Acompanhando a mudança do objeto, o método trazido pelos positivistas também era novo: o método experimental. O momento histórico-científico era propício, afinal eram recentes as teorias evolucionistas de Darwin e Lamarck. A impressão reinante era a de que tudo era explicável pela relação de causalidade, levanto os pensadores da Escola Positiva a submeter a ocorrência do delito à leis semelhantes àquelas adotadas na física e na biologia.
Quanto aos principais postulados da Escola Positiva, destacam-se os seguintes:
[…]
Prevalência do método experimental, também chamado positivo ou indutivo, na explicação das causas do delito. Assim, o crime e o criminoso devem ser observados e expostos à análise experimental como fenômenos naturais.
Neste ponto, há uma aproximação entre o método acima descrito e o quanto pregado por Francis Bacon, em sua obra Novum Organum. Tal filósofo, inflenciado por sua condição de alquimista, se ocupou especialmente com a metodologia científica e com o empirismo. Segundo Bacon, o verdadeiro método da indução científica compreende uma parte negativa ou crítica, e uma parte positiva ou construtiva. A parte negativa funda-se, primordialmente, em alertar a mente contra os erros comuns, quando pretende a conquista da ciência verdadeira. Para Bacon, as causas destes erros comuns são fantasmas – a que ele denomina de idola. Ultrapassada a demanda dos idolos, passa este autor a tratar da natureza positiva, que é a genuína interpretacao da natureza para dominá-la.
Ainda, salutar é a advertência do autor acerca dos ídolos, é dizer:
Os ídolos e noções falsas que ora ocupam o intelecto humano e nele se acham implantados não somente o obstruem a ponto de ser difícil o acesso da verdade, como, mesmo depois de seu pórtico logrado e descerrado, poderão ressurgir como obstáculo à própria instauração das ciências, a não ser que os homens, já precavidos contra eles, se cuidem o mais que possam.
Sendo Bacon um empirista, entende que o cientista deve, antes de mais nada, observar os fatos, deixando de lado certos conceitos prévios e noções preconceituosas. A partir de informes obtidos por meio dos sentidos e de forma particular, o pesquisador estará em condições de formular as generalizações, de forma gradativa. Este “despir-se de preconceitos”, todavia, nem sempre ocorreu na Escola positiva, senão vejamos.
Diversos são os pensadores dessa corrente jurídico-filosófica, todos adeptos desse novo método experimental. Dentre eles, devem ser citados, Enrico Ferri (1856-1929), Rafael Garofalo (1851-1934) e Cesare Lombroso (1836-1909), responsáveis pelas três fases em que se costuma fracionar a Escola Positiva: a fase sociológica, a jurídica e a antropológica. Em comum, tinham esses expoentes da Escola Positiva o entendimento de que o Estado protegera demais os direitos dos indivíduos, relegando a plano de menor importância a segurança da sociedade como um todo. Era preciso, portanto, uma intervenção mais incisiva contra o delinqüente, este visto como uma patologia social.
Rafael Garofalo é reconhecido como o jurista da Escola Positiva. Não teve ele, contudo, a mesma projeção que Ferri e Lombroso obtiveram, ainda que alguns dos seus ideais devessem ser mais valorizados. Traço marcante de Garofalo, cuja obra principal foi a Criminologia, publicada em 1885 , é o enfoque na prevenção especial, doutrina preconizada por toda a Escola Positiva. Garofalo não achava possível a reabilitação do criminoso e “partindo das idéias de Darwin, aplicando a seleção natural ao processo social (darwinismo social), sugere a necessidade de aplicação da pena de morte aos delinqüentes que não tivessem absoluta capacidade de adaptação, que seria o caso dos ‘criminosos natos’.” .
Enrico Ferri, ao qual se atribui a fase sociológica, não encara de igual forma a ressocialização do criminoso. Para ele, a maioria dos delinqüentes era readaptável. Incorrigíveis seriam apenas os criminosos habituais, sendo ainda alguns destes passíveis de eventual correção. Com este entendimento, discordava ele não só de Garofalo, mas também de Lombroso. No entanto, esta divergência não o afasta dos demais ideais da Escola Positiva, principalmente em razão da sua ferrenha oposição à Escola Clássica (particularmente no tocante à crítica ao método empregado pelos clássicos e pela excessiva valorização dos direitos individuais).
Falamos duas linguagens diferentes – explica o autor, referindo-se aos clássicos -. Para nós, o método experimento (indutivo) é a chave de todo conhecimento; para eles, tudo deriva de deduções lógicas assim como da opinião tradicional. Para eles, os fatos devem ceder seu lugar ao silogismo; para nós, os fatos mandam […]; para eles, a ciência só precisa papel e lápis e o resto sai de um cérebro repleto de leituras de livros, mais ou menos abundantes […]. Para nós, a ciência requer um gasto de muito tempo, examinando um a um os fatos, avaliando-os, reduzindo-os a um denominador comum e extraindo deles a idéia nuclear; para eles, um silogismo ou uma anedota é suficiente para demolir mil fatos observados durante anos […] para nós, o contrário é a verdade.
Ferri era partidário de uma visão ampla acerca do crime. Este fenômeno social não podia, no seu entender, ser estudado de forma simplista, mas sim de modo integrado por diversas áreas do saber, única forma de chegar a conclusões precisas sobre a delinqüência.
A pena, conforme Ferri, seria, por si só, ineficaz, se não vem precedida ou acompanhada das oportunas reformas econômicas, sociais, etc., orientadas por uma análise científica e etiológica do delito. Por isso é que ele propugnava, como instrumento de luta contra o delito, não o Direito Penal convencional, senão uma Sociologia Criminal Integrada, cujos pilares seriam a Psicologia Positiva, a Antropologia Criminal e a Estatística Social.
Em busca desses ideais é que Enrico Ferri consolidou o nascimento definitivo da Sociologia Criminal. Deve-se a ele a “teoria multifatorial do delito”, que nada mais é do que uma adição do fator social aos fatores antropológicos e físicos dos quais, em tese, resultam o crime. Se bem analisada essa perspectiva sociológica do delito que Ferri iniciou, remetendo à observação proposta por Immanuel Kant, não seria necessário punir o criminoso que vive isolado em uma ilha, pois a responsabilidade do delito é social e não moral .

4.2.1. Os ideais e o método de Cesare Lombroso
Nenhuma dessas idéias foi mais impactante do que as propostas por Lombroso. Nascido em Verona do dia 10 de janeiro de 1836, Cesare Lombroso era filho de pais israelitas e o caçula de uma família com parcos recursos. Faz seus estudos de medicina em Pádua, em Viena e na Faculdade de Pavia. Em 1864, passa a professor do curso de psiquiatria e diretor do asilo de alienados da cidade. Em 1876, é aprovado no concurso para a cátedra de Medicina Legal da Faculdade de Turim, na Itália. É neste ano que Lombroso publica a sua obra eternizada, L’Uomo delinqüente – o homem criminoso.
O estudo feito por Lombroso é amplo. O início da sua obra é dedicado à análise da criminologia no mundo animal, com uma demonstração de que até mesmo as plantas (as carnívoras, em especial) têm uma propensão à violência . Realmente, práticas como o canibalismo (entre algumas espécies de insetos, os mais fracos ou doentes são eliminados pelos mais sadios; algumas aranhas fêmeas devoram o macho após o ato sexual ) e a associação de alguns animais para a prática de atos “criminosos” (como os castores, que entram em acordo para armar uma armadilha para um quarto, matá-lo e apoderar-se de suas reservas alimentares) revelam uma ligação entre o ser primitivo e a delinqüência. O salto que Lombroso dá, contudo, é grande: ele estabelece uma relação entre esse animal e o homem, desvinculando este da racionalidade e livre-arbítrio pregados pela Escola Clássica e pelo Iluminismo de uma forma geral.
Nesse contexto, para Lombroso, o criminoso é, no mais das vezes, um ser primitivo, alguém que nasce com uma predisposição biológica para a delinqüência (pouco se diferenciando, portanto, dos animais acima citados). Acreditando nesse pressuposto, esse expoente da Escola Positiva parte em busca da confirmação da sua tese, num trabalho extenso – e quase doentio. Se o método adotado pelos positivistas exigia a realização de experiências para que, da observação, se extraíssem as verdades científicas, Lombroso desempenhou de forma brilhante o seu mister, afinal foram inúmeras as medições por ele realizadas, seja dos crânios dos criminosos, seja do tamanho da suas orelhas, nariz, envergadura, tamanho dos dedos, etc. À medida que realizava as suas medições, Lombroso ia registrando uma série de estigmas físicos, características que seriam encontradas no delinqüente (e que se transmitiam hereditariamente ).
O homem já nasce predestinado à criminalidade, apresentando esse criminoso nato os seguintes caracteres físicos: assimetria craniana, fronte fugidia, pragmatismo maxilar, face ampla e larga, cabelos abundantes, insensibilidade física e analgésica (à dor) […] etc.
É patente o determinismo presente em Cesare Lombroso. De fato, para ele e os demais expoentes da Escola Positiva, o crime nada mais era do que uma conseqüência de fatores alheios à vontade humana, fatores que seriam “antropológicos (constituição orgânica do criminoso), psíquicos (anomalias da inteligência), físicos (ambiente natural, clima, solo) e/ou sociais (meio social – densidade da população, estado da opinião pública e da religião, constituição familiar etc.)” . Vê-se claramente a total diferença entre a concepção clássica e a positivista: segundo aquela, o livre-arbítrio produz o crime; para esta, a vontade humana é apenas um dos elementos – e talvez o menos importante – que concorrem para a existência do delito.
Para este renomado antropólogo criminal (para alguns, precursor deste ramo do conhecimento), havia dois grandes tipos de criminalidade, a decorrente de anomalia orgânica e a decorrente de causas externas ao organismo . Debruçando-se sobre a primeira, onde se enquadram os criminosos natos, três seriam os subgrupos existentes: os epilépticos, os loucos morais e os degenerados que sofrem de psicose inata e criminosos natos por excelência. Para o professor Flávio Augosto de Barros Monteiro, cuja crítica merece transcrição literal, esta classificação é o grande equívoco de Lombroso:
A teoria de Lombroso é insatisfatória. Primeiro, porque o atavismo não compreende todas as categorias antropológicas de delinqüentes. Segundo, porque a pessoa pode apresentar os traços lombrosianos do criminoso nato e, no entanto, não revelar-se delinqüente. Terceiro, porque a explicação do delito pela epilepsia clássica ou larvada contradiz o atavismo, porque ou o criminoso é o resultado da regressão aos nossos antepassados pré-históricos ou então é um ser epiléptico. Quarto, porque há epilépticos que não praticam delitos, emboram vivam em um meio físico e social propício à criminalidade.
Uma advertência, já anunciada anteriormente, deve ser feita a respeito dos ensinamentos deixados por Lombroso. Acontece que grande parte da doutrina acaba por generalizar a obra deste pensador positivista, levando a crer que as suas concepções foram as mesmas durante todo o tempo em que ele se debruçou sobre a análise do crime. Ao revés, o pensamento de Lombroso não foi estático, não foi único. À medida que realizava mais experiências, surgiam novas descobertas e outras conclusões que, embora não fossem divergentes das iniciais, merecem ser registradas para que não se guarde apenas que, para Cesare Lombroso, todo criminoso é nato e necessariamente praticará um delito.
[…] Lombroso jamais negou a influência de outros fatores a incitarem a natureza de um homem predisposto ao crime. Em sua classificação também tinham lugar outros tpos de criminosos além do “criminoso nato”. Acabou, contudo, por se tornar de domínio comum e por citação até por doutos, a expressão “criminoso” nato por se considerar de autoria de Lombroso e por significar a totalidade dos criminosos. É erro; não é dele a expressão, e sua classificação delinqüencial era bem mais ampla.
Com efeito, a primeira edição da sua célebre obra possuía apenas 252 páginas, enquanto a sua quinta edição somava quase 1.900 páginas, num total de três volumes. Se feito uma paralelo entre as essas edições, constatar-se-á, por exemplo, que inicialmente Lombroso avaliou em 65 a 70% os criminosos portadores do tipo criminal, mas na terceira edição da sua obra a categoria criminoso nato já havia sido reduzida a uma proporção de 30% a 35% dos delinqüentes. Em seu último livro, Le crime, causes et remèdes (1899), Lombroso, como Ferri (que preconizava a teoria multifatorial do delito), já acentuava a importância dos fatores socioeconômicos ao lado das características individuais.
Assim, a obra de Cesare Lombroso evolui, embora parta de premissas equivocadas. Não há como negar que as conclusões extraídas de suas experiências não carregam consigo a confiabilidade necessária para que se ateste a sua validade científica. Lombroso partiu de um dogma (o de que existia o criminoso nato) e foi em busca da confirmação da sua proposição sem submeter sua hipótese a erros. Quando não era encontrado no criminoso um dado que validasse a sua “crença”, logo Lombroso encontrava um novo estigma físico, incluindo-o no rol daquelas características encontradas na maioria dos criminosos. O determinismo presente em seus pensamentos, embora tenham sido parcialmente mitigados com o passar do tempo, é incompatível com o aceitável atualmente e, se foi alguma vez confirmado, é porque a sua análise científica foi condicionada para extrair essas respostas das experiências realizadas.

5. SINTÉTICA APROXIMAÇÃO ENTRE SEPHEN J. GOULD E LOMBROSO
O Gould retrata o conceito de evolução como forma de explicação do fenômeno da violência, trazendo duas teorias (recapitulação e antropologia criminal) que se pautavam sobre os mesmos ideais supostamente evolutivos e no mesmo método quantitativo, que consistia em buscar sinais de morfologia simiescas entre os membros indesejáveis.
O texto “A Falsa Medida do Homem” se inicia retratando o método da recapitulação que consistia em uma reconstrução da árvore da vida, feita individualmente, para demonstrar que cada individuo escala a sua própria arvore da vida.
O argumento mais sedutor desta teoria diz respeito às diferenças hierárquicas entre os grupos humanos: os adultos dos grupos menos avançados são como as crianças do mais avançado. Assim, um indivíduo era considerado superior quando não conservava características da infância.
Em seguida, a neotenia (retenção da juventude) inverte este argumento, passando a demonstrar que o ideal era realmente conservar as características da infância. Deixou-se de lado todos os dados já colhidos até então e se passou a demonstrar que, pela compleição física, os brancos é que eram neotênicos. Exemplo: passou-se a demonstrar que a criança negra tem desenvolvimento motor mais acentuado, o que demonstra a ultrapassagem mais rápida por esta fase ifantil.
O texto retrata, ainda, a questão do atavismo e da criminalidade, remontando às idéias lombrosianas do “criminoso nato”, estudo realizado através da chamada antropologia criminal. O criminoso poderia ser detectado através de sua anatomia (faotes antropomórficos). Lombroso, como já ressaltado, ainda teve a preocupação de, fazendo comparações entre homens e animais, demonstrar o instinto criminoso desses últimos.
O autor critica Lombroso quando este começa a rebater possíveis falhas em sua teoria evolutiva, fazendo o que ele denomina de “acrobacia mental” para encaixar o criminoso em seu sistema.
Um homem com características inatas que comete um crime é um criminoso nato; o que não possui tais características o fez por força das circunstâncias. O autor compara Lombroso a um advogado, que de antemão já começa a pesquisa certo de sua conclusão, como se estivesse tentando convencer a ele mesmo.
Além das características atávicas, Lombroso traz estigmas sociais: onomatopéias, gírias, linguagens típicas de crianças, bem como algumas doenças e deformidades (epilepsia).
Ainda, segundo Ferri, um dos objetivos da Escola Positiva era trazer a questão da personalidade do agente para a aplicação da sanção, e não só a gravidade abstrata do delito.
Este fato apresenta-se, ainda hoje, no art. 59 CP, quando da dosagem da pena base. São as oito circunstâncias judiciais, que lembram a corrente do direito penal do inimigo, remetendo o juiz a um estudo não só do fato criminoso, mas do próprio autor do fato.
Quando o Código impõe ao juiz uma análise de dados tais como “conduta social”, legitima o discurso do direito penal do autor, esquecendo-se que nosso sistema trabalha com fatos, com lesividade, com ultima ratio, com intervenção mínima.

6. CONCLUSÕES
A principal idéia que se pretendeu passar com este estudo é um alerta: pode-se chegar a conclusões distintas e errôneas, a depender da premissa de onde se parte a pesquisa, do método utilizado.
A variação de métodos no Direito Penal deve-se, efetivamente, à uma mudança de paradigma e de interesses das classes dominantes. Quando são modificadas as funções atribuídas ao Direito penal e à pena, o caminho para se alcançar este ideal também é modificado.
Não se pode deixar o discurso legitimador do Direito Penal afetar suas próprias finalidades, nem fazer deste um instrumento de manutenção do status quo. Já é amplamente discutido que o Direito Penal possui um fim em si mesmo e funciona bem, na exata medida em que funciona mal. Explica-se.
É que, tal qual o discurso lombrosiano, o Direito penal escolhe sua clientela, sendo característica a sua seletividade. E, é de interesse dos dominante a manutenção desta realidade. Pelo menos, por enquanto.

7. REFERÊNCIAS
BACON, Francis. Novum Organum ou Verdadeiras Indicações Acerca da Interpretação da Natureza. Versão eletrônica, disponível em http://br.egroups.com/group/acropolis/. Acesso em 23 de julho de 2008.
BARROS, Flávio Augusto Monteiro de. Direito Penal, parte geral: v, 1. 4ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2004.
BECCARIA, Cesare. Dos Delitos e das Penas. Trad. Torrieri Guimarães. São Paulo: Martin Claret, 2006.
BITENCOURT. Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal. Vol. 1. 10ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2006.
BONFIM, Edilson Mougenot, CAPEZ, Fernando. Direito Penal: parte geral. São Paulo: Saraiva, 2004.
BUNGE, Mario. La investigación científica. Ariel Methodos: Espanha, 1985.
CARRARA, Francesco. Programa do Curso de Direito Criminal. Vol. 1. LZN Editora, 2002.
DARMON, Pierre. Médicos e assassinos na Belle Èpoque. Trad. Regina Grisse de Agonstino. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 1991.
FEYERABEND, PK. Tratado Contra el Método. D. Ribes, Madrid: Tecnos, 1981
FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de direito penal: parte geral. 16ª Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004.
GARCIA-PABLOS de MOLINA, Antonio. Criminologia. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.
GOMES, Luiz Flávio. Direito Penal. Vol. 1. Luiz Flávio Gomes, Antonio García-Pablos de Molina, Alice Bianchini. São Paulo: RT, 2007.
GOULD, Stephen Jay. A falsa medida do Homem. Ed. Martins Fontes
HOLANDA, Aurélio Buarque de. Novo Dicionário Aurélio.
KOCHE, José Carlos. Fundamentos de Metodologia Cientifica. 23ª ed. Petrópolis, RJ: Vozes, 1997.
L. HEGENBERG, Etapas da Investigação Científica.
LINHARES, Sérgio. GEWANDSZNAJDER, Fernando. Biologia: volume único. 1ª Ed. São Paulo: Ática, 2005.
NORONHA, E. Magalhães. Direito Penal. Vol 1. Atualizado por Adalberto José Q. T. de Camargo Aranha. São Paulo: Saraiva, 2003.
PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro, volume 1: parte geral. 5ª Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005.
SCHMIDT, Andrei Zenkner. O Método do Direito Penal sob uma Perspectiva Interdisciplinar. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007
ZAFFARONI, Eugenio Raul; BATISTA, Nilo et al. Direito Penal Brasileiro. Rio de Janeiro: Revan, 2003.

Tercio Roberto Peixoto Souza*

SUMÁRIO: 1. Introdução. 2. Da abordagem de Karl Popper sobre “o problema” e “a solução”: o desenvolvimento do conhecimento. 3. Do término contratual, da demissão e da assistência. 4. Do sistema brasileiro de regras e princípios: uma visão dos princípios trabalhistas. 5. Do princípio da irrenunciabilidade e quanto ao fundamento da assistência rescisória. 6. Conclusão. 7. Referências.

1. INTRODUÇÃO
Nos temas mais caros ao Direito do Trabalho estão aqueles voltados à própria existência do contrato de emprego. Nesse sentido, são diversas as normas que não somente visam assegurar a o prosseguimento, ou continuação do aludido vínculo, como aquelas que pretendem instaurar regras “procedimentais” aptas a regular a extinção do pacto.
Em tal contexto há regra, prevista no §1º do artigo 477 da Consolidação das Leis do Trabalho, reputando como nula a rescisão do contrato de trabalho daquele que, tendo mais de um ano de vínculo de emprego, não contou com a assistência sindical da sua rescisão.
A interpretação que se tem dado ao mencionado dispositivo, inclusive perante o Tribunal Superior do Trabalho, tem sido a de que, mesmo sendo reconhecida a vontade de rescindir o contrato por parte do trabalhador, bem como a manifesta ausência de vício de vontade, deve-se reputar como nula a aludida rescisão, com todas as conseqüências daí decorrentes.
Contudo, cumpre indagar-se qual seria a legitimidade de tal interpretação, nas hipóteses em que for demonstrado o ânimo deliberado – livre – de rescindir o contrato de trabalho por parte do empregado. Ou seja, qual seria a hipótese mais razoável, quando demonstrado o intuito de rescindir o contrato por parte do empregado e os limites da alegada irrenunciabilidade, no âmbito das relações trabalhador x empregador.
Assim sendo, em primeiro plano, deve-se ponderar acerca dos fundamentos para a regra “procedimental”, relativa à rescisão do contrato de trabalho.
Para tanto, far-se-á necessário identificar que o sistema jurídico é formado por regras e princípios. Nesta perspectiva, parte-se do entendimento de que o sistema jurídico do estado de direito brasileiro trata-se de um sistema aberto de regras e princípios, em que as regras, por sua especificidade, tratam o sistema de forma descritiva e minudente, enquanto os princípios, dado o seu caráter geral, servem como meio de ligação que dão a unicidade, inclusive axiológica, necessária ao todo normativo.
Ocorre que, na aplicação das regras e princípios cabe ao intérprete ter em vista, sempre, a potencialização máxima da ordem jurídica posta, inclusive constitucional. A partir de tal fato, cumpre-lhe avaliar a carga normativa de cada dispositivo da Constituição e da legislação ordinária, dando-lhes a operatividade adequada.
Seguindo em tal perspectiva, a partir do contraponto entre tais premissas, se poderá identificar a coerência do que está posto no sistema, ou, como epistemologicamente apresenta Karl Popper, poder-se-á indicar o “problema” e a refutabilidade das premissas e da conclusão que se chega ordinariamente.
Para que tal fato ocorra, faz-se necessário identificar a fundamentação das teorias envolvidas; a submissão dos paradigmas a questionamentos e a identificação de mecanismos auto-corretores para que se possa desconstruir o entendimento dominante, no sentido de que a irregularidade do pedido de demissão em que não houve a participação da autoridade administrativa ou da entidade sindical é absoluta.
Neste caminho, visa-se identificar, numa perspectiva metodológica, alguns dos contornos adequados do mencionado procedimento rescisório por iniciativa do trabalhador, sendo esta a proposta deste trabalho.

2. DA ABORDAGEM DE KARL POPPER SOBRE “O PROBLEMA” E “A SOLUÇÃO”: O DESENVOLVIMENTO DO CONHECIMENTO.
Em primeiro lugar, mister se faz uma breve abordagem acerca da epistemologia, da teoria do conhecimento e da metodologia proposta por Karl Popper para a resolução dos problemas científicos.
Segundo Popper a ciência é desenvolvida a partir do contraponto entre o conhecimento e a ignorância. Justamente por isso, o Autor apresenta como origem do desenvolvimento científico justamente aquilo que denomina “problema”. De acordo com a teoria daquele teórico:
[…] o conhecimento não começa de percepções ou observações ou de coleção de fatos ou números, porém, começa, mais propriamente, de problemas. Poder-se-ia dizer: não há nenhum conhecimento sem problemas; mas, também, não há nenhum problema sem conhecimento.
Um, assim chamado, assunto científico é, meramente, um conglomerado de problemas e soluções tentadas, demarcado de uma forma artificial. O que realmente existe são problemas e soluções e tradições científicas
Desta forma, é salutar para a compreensão, no presente ensaio, do que se pretende, a partir do quanto apontado por Popper como sendo a sua metodologia para as ciências sociais.
Em sua Lógica das Ciências Sociais, Popper defende que o método das ciências sociais impõe a experimentação de novas soluções para antigos problemas, tudo sob o viés de um entendimento crítico acerca da realidade.
Apesar de um pouco extenso, pede-se vênia para transcrever um dos principais trechos da obra em destaque, relacionados com o presente estudo em que há explícita referência ao método aplicável às ciências sociais:
a) O método das ciências sociais, como aquele das ciências naturais, consiste em experimentar possíveis soluções para certos problemas; os problemas com os quais inciam-se nossas investigações e aqueles que surgem durante a investigação.
As soluções são propostas e criticadas. Se uma solução proposta não está aberta a uma crítica pertinente, então e excluída como não científica, embora, talvez, apenas temporariamente.
b) Se a solução tentada está aberta a críticas pertinentes, então tentamos refutá-la; pois toda crítica consiste em tentativas de refutação.
c) Se uma solução é tentada ou refutada através do nosso criticismo, fazemos outra tentativa.
d) Se ela resiste à crítica, aceitamo-la temporariamente; e a aceiramos, acima de tudo, como digna de ser discutida e criticada mais além.
e) Portanto, o método da ciência consiste em tentativas experimentais para resolver nossos problemas por conjecturas que são controladas por severa crítica. É o desenvolvimento crítico e consciente do método de “ensaio e erro”.
f) A assim chamada objetividade da ciência repousa na objetividade do método crítico. Isto significa, acima de tudo, que nenhuma teoria está isenta do ataque da crítica; e, mais ainda, que o instrumento principal da crítica lógica – a contradição lógica – é o objetivo.
Ou seja, o que defende o Autor é que a teoria científica, como tal, deve ser compreendida como algo sempre conjectural e provisório, em constante evolução. E contra as soluções postas, deve-se exercer o juízo de falseabilidade, a fim de que se possa, com efetividade, atestar a veracidade daquela teoria.
Somente a partir da identificação de que diversos questionamentos – críticas – não são capazes de infirmar uma determinada tese é que se identifica a sua cientificidade.
Nessa perspectiva, apesar de alguns negarem o caráter científico do Direito, é possível identificar o seu cientificismo na medida em que, sobre cada tese, posta como verdade, é possível o exercício de um juízo crítico, que pode ou não infirmar aquela tese.
Deve-se fazer referência ainda à questão do comprometimento pessoal do pesquisador com a tese jurídica. Sabe-se que, pelo caráter eminentemente valorativo do Direito, há quem conteste o caráter científico deste ramo do conhecimento dado que a valoração, por natureza, depende de uma interpretação pessoal.
Tal tese, contudo, não se sustenta no sistema apresentado por Popper, dado que, contrariamente à posição darwiniana, através da qual há uma evolução constante, sempre através do método “tentativa e erro”, mas através da qual há manifesto comprometimento do sujeito em evolução, na metodologia por ele proposta faz-se possível a evolução, como faz referência, “através de uma linguagem descritiva e argumentativa”, sendo possível ao estudioso “ser crítico de suas próprias tentativas, de suas próprias teorias” sem que tal criticismo implique em um comprometimento pessoal do pesquisador, dado que a tese é fundada em um juízo crítico racional.
Ou seja, de acordo com Popper, o principal, as escolhas, as hipóteses experimentais, podem ser debatidas e até eliminadas criticamente pela discussão racional, sem que se elimine ao próprio pesquisador. Este seria o propósito da discussão racional crítica .
Cumulado a isso, cumpre advertir que ainda para Popper a objetividade da ciência não se encontra no caráter imparcial da mente dos cientistas, mas daquilo o que denomina como o “caráter público e competitivo da empresa científica” , ou melhor, da refutabilidade da tese científica por toda uma comunidade de teóricos.
E é justamente a refutabilidade um dos pilares do seu entendimento acerca do desenvolvimento das ciências. Na perspectiva de Popper, uma teoria, denominada “verdade científica” deve ser sempre contestada, a fim de que se possa justificar o fenômeno sob outra perspectiva, apurando-se a veracidade e qualidade das respostas obtidas. Trata-se, nitidamente, de uma tese de desconstrução.
Tal assertiva pode ser reafirmada na medida em que o próprio Popper menciona como um perigo para o progresso da ciência o fato da teoria reputada dominante obtiver algo como um monopólio” .
Nesse contexto, relevante aduzir também que seria justamente a submissão de determinada premissa a um juízo crítico qualificado que a alçava à condição de tese científica, afastando-a de mera metafísica.
A submissão de determinada resposta à testabilidade, refutabilidade ou falsificabilidade seria importante critério de demarcação da tese como fruto do pensamento científico. Nesse sentido:
Um enunciado ou teoria é falsificável, segundo o meu critério, se e só se existir, pelo menos um falsificador potencial” (Popper, 1987a, p. 20), ou seja, se existir pelo menos um enunciado que descreva um fato logicamente possível que entre em conflito com a teoria. Em outras palavras, as teorias científicas, quando combinadas com as condições específicas, devem proibir algum acontecimento que é logicamente possível de ser observado. As teorias pseudocientíficas, não científicas ou metafísicas são irrefutáveis pois não proíbem nada, não possuem falsificadores potenciais.
No particular, é relevante demonstrar ainda que as conclusões a que se busca nesta oportunidade não são fruto de uma mera ideologia. Aliás, é justamente um apego exagerado a determinadas ideologias, afetos a verdadeiro dogmatismo, que impede um adequado desenvolvimento do Direito do Trabalho.
O presente questionamento trata-se da tentativa de reafirmar a incoerência das respostas atribuídas até então, às questões mencionadas. Ou seja, visa-se demonstrar a sua refutabilidade.

3. DO TÉRMINO CONTRATUAL, DA DEMISSÃO E DA ASSISTÊNCIA
A atribuição do Direito do Trabalho é, sem dúvida, uma forma de regular a atividade econômica, eis que os direitos do trabalhador revelam que a atividade econômica não pode ser exercida de qualquer forma e sim, com a atribuição de algumas garantias ao empregado .
Tal qual mencionado, o Direito do Trabalho apresenta algumas restrições ao direito potestativo de rescindir o contrato por parte do empregador e a instituição de mecanismos entre a empresa, os sindicatos, os trabalhadores e o Estado, criando estímulos para evitar o desemprego, dada a função social do trabalho para a coletividade.
O Direito do Trabalho impõe, ainda, o cumprimento de determinadas formalidades para o regular término do vínculo de emprego.
Como evidência dessas restrições, pode-se salientar que, quando da rescisão do contrato de trabalho, são impostas o pagamento de diversas parcelas, pelo empregador, ao trabalhador, estipulando-se ainda rigorosos prazos e o cumprimento de obrigações acessórias, como facilmente se depreende dos artigos 477 e seguintes da CLT.
Aliás, o aludido artigo 477 apresenta, em seus diversos itens, uma série de regras procedimentais inerentes à rescisão contratual, instituindo, inclusive penalidades de cunho obrigacional e administrativos para aquele que não as cumprir. Verbis:
É assegurado a todo empregado, não existindo prazo estipulado para a terminação do respectivo contrato, e quando não haja ele dado motivo para cessação das relações de trabalho, o direito de haver do empregador uma indenização, paga na base da maior remuneração que tenha percebido na mesma empresa.
§ 1º O pedido de demissão ou recibo de quitação de rescisão do contrato de trabalho, firmado por empregado com mais de 1 (um) ano de serviço, só será válido quando feito com a assistência do respectivo Sindicato ou perante a autoridade do Ministério do Trabalho.
§ 2º O instrumento de rescisão ou recibo de quitação, qualquer que seja a causa ou forma de dissolução do contrato, deve ter especificada a natureza de cada parcela paga ao empregado e discriminado o seu valor, sendo válida a quitação, apenas, relativamente às mesmas parcelas.
§ 3º Quando não existir na localidade nenhum dos órgãos previstos neste artigo, a assistência será prestada pelo Representante do Ministério Público ou, onde houver, pelo Defensor Público e, na falta ou impedimento destes, pelo Juiz de Paz.
§ 4º O pagamento a que fizer jus o empregado será efetuado no ato da homologação da rescisão do contrato de trabalho, em dinheiro ou em cheque visado, conforme acordem as partes, salvo se o empregado for analfabeto, quando o pagamento somente poderá ser feito em dinheiro.
§ 5º Qualquer compensação no pagamento de que trata o parágrafo anterior não poderá exceder o equivalente a um mês de remuneração do empregado.
§ 6º O pagamento das parcelas constantes do instrumento de rescisão ou recibo de quitação deverá ser efetuado nos seguintes prazos:
a) até o primeiro dia útil imediato ao término do contrato; ou
b) até o décimo dia, contado da data da notificação
da demissão, quando da ausência do aviso prévio, indenização
do mesmo ou dispensa de seu cumprimento.
§ 7º O ato da assistência na rescisão contratual (§§ 1º e 2º) será sem ônus para o trabalhador e empregador.
§ 8º A inobservância do disposto no § 6º deste artigo sujeitará o infrator à multa de 160 BTN, por trabalhador, bem assim ao pagamento da multa a favor do empregado, em valor equivalente ao seu salário, devidamente corrigido pelo índice de variação do BTN, salvo quando, comprovadamente, o trabalhador der causa à mora.
Na hipótese do pedido de demissão, ou seja, naquela em que a iniciativa do rompimento do vínculo é do trabalhador, e não da empresa, tem-se, como já mencionado alhures, a regra contida no § 1º do artigo 477 da CLT.
A partir daquele dispositivo, tem-se que o trabalhador tem a validade da sua manifestação que visa o término da relação contratual condicionada à assistência do respectivo Sindicato ou perante a autoridade do Ministério do Trabalho e, na falta destes, por um membro do Ministério Público ou pelo Defensor Público (onde houver).
A assistência rescisória visaria evitar eventuais excessos por parte do Empregador, que teria limitada a sua influência no momento da rescisão, pela participação de uma autoridade do Ministério do Trabalho, ou mesmo pela participação do Sindicato dos Trabalhadores. Trata-se de medida que visa assegurar algum equilíbrio entre o economicamente mais fraco e o economicamente mais forte.
Ao tratar do aludido dispositivo, a doutrina entende que, na hipótese de pedido de demissão, a denominada assistência sindical, trata-se de requisito de validade para a demissão.
Sérgio Pinto Martins aponta tal formalidade como a única existente na legislação para a demissão do empregado com mais de um ano de serviço .
Alice Monteiro de Barros, no mesmo sentido diz que “exige-se, ainda, como requisito de validade do pedido de demissão de empregado com mais de um ano de serviço, que ele contenha a assistência do respectivo sindicado ou do Ministério do Trabalho (art. 477, §1º, da CLT)” .
Ao seu tempo, nos seus comentários à CLT, Valentin Carrion pontua como relevante, para a existência da formalidade, a necessidade de se conferir autenticidade à manifestação do trabalhador, havida no intuito de rescindir o contrato, e ainda o de afastar eventuais pressões ou abusos sobre o estado de ânimo do empregado:
[…] a validade do pedido de demissão e quitação exige como requisito essencial que o empregado seja assistido no ato de sua manifestação de vontade pelo seu sindicato ou a autoridade prevista em lei. A ausência daquela formalidade é mais grave no pedido de demissão do que no de pagamento. Quanto ao primeiro, deseja-se preservar não só a autenticidade de manifestação havida como a data, e ainda afastar a ausência de pressões ou abuso sobre o estado de ânimo claudicante do empregado em virtude de algum revés momentâneo sofrido no ambiente de trabalho ou fora dele. Mesmo que se prove a autenticidade do pedido de demissão não homologado, prevalece o posterior arrependimento; idem quanto ao acordo para rescindir, devendo o empregado restituir a quantia recebida. A manifestação da vontade só deveria ter sido aceita após a obediência à forma imposta.
No âmbito da Doutrina, portanto, apresenta-se a aludida assistência como procedimento necessário a se assegurar alguma isenção de ânimo por parte do trabalhador.
No mesmo sentido, os Tribunais do Trabalho, inclusive o Tribunal Superior do Trabalho, ao interpretarem o dispositivo, expressamente entendem que a validade do pedido de demissão e quitação exige como requisito essencial a assistência do sindicato ou a autoridade prevista em Lei, justificando-se, para tanto, a exigência em diversos fundamentos.
Entende-se que, nos moldes do art. 166, IV, do Código Civil, a demissão sem a respectiva assistência sindical seria nula, dado que não teria sido observada formalidade essencial. O artigo 166 do Código Civil, em seu inciso IV, dispõe como nulo o negócio jurídico quando não revestido de forma prescrita em Lei. Como há forma apresentada em Lei para a prática do ato, não submetida a questão a tal formalidade, a mesma seria irregular. Nesse sentido, o seguinte aresto:
PEDIDO DE DEMISSÃO AUSÊNCIA DE ASSISTÊNCIA SINDICAL QUANDO DA HOMOLOGAÇÃO DA RESCISÃO CONTRATUAL ART. 477, § 1º, DA CLT NULIDADE – CONVERSÃO EM DISPENSA IMOTIVADA – EFEITOS. Se a decisão regional, embora reconhecendo a ausência de assistência sindical no momento da homologação do pedido de demissão da Reclamante, empresta validade à rescisão contratual, viola frontalmente o art. 477, § 1º, da CLT, que sedimenta ser essencial para a rescisão contratual a homologação pelo sindicato da categoria do empregado. Nessa linha, nos moldes do art. 166, IV, do CC, resta atraída a nulidade do negócio, porque inobservada formalidade essencial, retirando do universo jurídico o ato de dispensa por iniciativa do empregado, e transmudando, portanto, a dispensa deste em imotivada, com os consectários a esta pertinentes. […]
Da mesma forma, tem se apresentado como fundamento para a aludida formalidade o fato de que a manifestação isolada do trabalhador não seria suficiente para assegurar a validade do ato; tal preceito seria tutelar e de ordem pública e a ausência da mesma formalidade faria presumir como inválida a manifestação de vontade do empregado, tal qual demonstram os precedentes abaixo transcritos:
PEDIDO DE DEMISSÃO. AUSÊNCIA DE HOMOLOGAÇÃO. IRREGULARIDADE. PRESUNÇÃO DE DISPENSA IMOTIVADA. A ausência de assistência sindical de pedido demissão firmado por empregado com mais de um ano de serviço é formalidade essencial e imprescindível, sem a qual o ato jurídico não se perfaz. Isso porque a manifestação unilateral do empregado é, por si só, insuficiente para a validação da rescisão contratual. É o que se extrai da literalidade do artigo 477, § 1º, da CLT. Recurso conhecido e desprovido.
VALIDADE DO INSTRUMENTO DE RESCISÃO – AUSÊNCIA DO SINDICATO – Consigna, expressamente, a norma do parágrafo primeiro, do artigo quatrocentos e setenta e sete, da CLT, que o pedido de demissão de empregado com mais de um ano de serviço somente é válido quando feito com a assistência do respectivo sindicato ou perante a autoridade do ministério do trabalho. Este preceito é tutelar e de ordem pública, a exemplo do artigo quinhentos, da CLT – Sem obediência às formalidades legalmente exigidas, a quitação apresenta-se carente de valor jurídico, não produzindo qualquer efeito legal. Neste compasso, torna-se insubsistente a compensação deferida pelo egrégio tribunal regional, entre as verbas pleiteadas e aquelas constantes do recibo de quitação firmado sem a presença do sindicato de classe. Recurso conhecido e provido.
PEDIDO DE DEMISSÃO E TRCT – AUSÊNCIA DE HOMOLOGAÇÃO DO SINDICATO – INVALIDADE – O art. 477, § 1º, da CLT dispõe, como requisito essencial de validade do pedido de demissão e do termo de rescisão do contrato de trabalho, a homologação pelo sindicato. A inobservância desse requisito imposto por lei invalida o ato jurídico, por tornar duvidosa a autenticidade da manifestação de vontade do empregado.
Desta forma, evidenciada, no sentido apresentado por Popper, a suposta “verdade”, qual seja, a de que a validade do pedido de demissão, ou da rescisão do contrato de trabalho, somente seria válido quando manifestado, perante o órgão sindical ou a autoridade administrativa, o claro intuito de rescindir o pacto pelo trabalhador.
Busca-se, concretamente, a escolha de um problema interessante e a crítica das permanentes tentativas experimentais e provisórias para solucioná-lo .

4. DO SISTEMA BRASILEIRO DE REGRAS E PRINCÍPIOS: UMA VISÃO DOS PRINCÍPIOS TRABALHISTAS
A fim de demonstrar a contestabilidade da verdade outrora posta, deve-se fazer menção à questão do papel desempenhado pelos princípios no ordenamento pátrio. Parece consolidado o entendimento de que o sistema jurídico brasileiro trata-se de um sistema aberto de regras e princípios e como tal deve ser interpretado e aplicado.
Na lição do português J.J. Gomes Canotilho, na descodificação dessa afirmação, um sistema jurídico aberto de regras e princípios:
(1) é um sistema jurídico porque é um sistema dinâmico de normas; (2) é um sistema aberto porque tem uma estrutura dialógica (Caliess), traduzida na disponibilidade e das normas constitucionais para captarem a mudança da realidade e estarem abertas à concepções cambiantes da e da ; (3) é um sistema normativo, porque a estruturação das expectativas referentes a valores, programas, funções e pessoas é feita através de normas: (4) é um sistema de regras e de princípios pois as normas do sistema tanto podem revelar-se sob a forma de princípios como sob a forma de regras.
O ordenamento jurídico pátrio apresenta-se como um sistema, ou seja, escalonado e organizado a partir de critérios e regras objetivamente consideradas; permeado de conceitos jurídicos indeterminados, que não tem interpretação unívoca e podem variar com o tempo; fundado na lei, conforme enuncia o artigo 5º, II, da Constituição Federal; formado de regras, normas jurídicas particularizantes, e princípios, normas jurídicas abstratas e indeterminadas.
Para se tratar do tema da aplicação dos princípios ou regras no ordenamento jurídico constitucional, inicialmente cumpre fixar a definição dos princípios e das regras, uma vez que ambos são espécies do gênero normas.
Para tanto, mais uma vez utilizar-se-á a definição adotada por Canotilho , que didaticamente propõe:
Os princípios interessar-nos-ão, aqui, sobretudo na sua qualidade de verdadeiras normas, qualitativamente distintas de outras categorias de normas ou seja, de regras jurídicas. As diferenças qualitativas traduzir-se-ão, fundamentalmente, nos seguintes aspectos. Em primeiro lugar, os princípios são normas jurídicas impositivas de uma optimização, compatíveis com vários graus de concretização, consoante os condicionalismos fáticos e jurídicos; as regras são normas que prescrevem imperativamente uma exigência (impõe, permite ou proíbem) que é ou não cumprida (nos termos de Dworkin: applicable in al-or-notting fashion); a convivência dos princípios é conflitual (Zagrebeslky), a convivência de regras é antinômica; os princípios coexistem, as regras antinômicas excluem-se. Conseqüentemente, os princípios ao constituem exigências de optimização, permitem o balanceamento de valores e interesses (não obedecem, como as regras, à ), consoante o seu peso e a ponderação de outros princípios eventualmente conflituantes; as regras não deixam espaço para qualquer outra solução, pois se uma regra vale (tem validade) deve cumprir-se na exacta medida das suas prescrições, nem mais nem menos. Como se verá mais adiante, em caso de conflito entre princípios, estes podem ser objeto de ponderação, de harmonização, pois eles contém, apenas < exigências ou que, em primeira linha> (prima facie), devem ser realizados; as regras contém definitivas, sendo insustentável a validade simultânea de regras contraditórias. Realça-se também que os princípios suscitam problemas de validade e peso (importância, ponderação, valia); as regras colocam apenas questões de validade (se elas não são correctas devem ser alteradas).
A partir da distinção ora estabelecida, fica bastante clara a idéia de que o sistema jurídico brasileiro, notadamente o sistema constitucional é um sistema aberto de regras e princípios.
Em que pese a preservação do princípio da legalidade, a teor do artigo 5º, inciso II, da Constituição Federal, é certo que o sistema normativo nacional não se limita a uma disciplina exaustiva e completa do fenômeno social, como um sistema exclusivamente de regras.
Se assim o fosse, teríamos um sistema absolutamente fechado, de difícil ou quase impossível acompanhamento da realidade social.
Por outro lado, verifica-se também que o nosso ordenamento jurídico não está conformado exclusivamente em princípios, cuja indeterminação, inexistência de regras precisas seria incapaz de assegurar alguma segurança jurídica ao cidadão, como em um sistema exclusivamente aberto.
Evidencia a distinção traçada pelo mestre português, que o sistema aberto implica na adequação entre regras e princípios no qual cabe às primeiras, a regulamentação específica do fenômeno jurídico, enquanto que aos últimos, a função sistêmica, de ligação, de conformação e adequação da norma à realidade social.
Da conjugação entre aquelas hipóteses normativas forma-se do direito, no dizer de Alexy “um sistema aberto de normas e princípios que, através de processos judiciais, procedimentos legislativos e administrativos, iniciativas dos cidadãos, passa de uma law in the books para uma law in action para uma .”
Nesse sentido ainda, cumpre destacar que, em um sistema normativo, os princípios possuem o papel fundamental de estabelecer os parâmetros tanto para o legislador quanto para o intérprete. Os princípios são, na lição de Celso Antônio Bandeira de Mello, o:
[…] mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas compondo-lhes o espírito e servindo de critério para sua exata compreensão e inteligência, exatamente por definir a lógica e a racionalidade do sistema normativo que lhe confere a tônica e lhe dá sentido harmônico
No âmbito do Direito do Trabalho, alguns autores trataram especificamente acerca dos princípios. Pinho Pedreira, ao tratar do tema, menciona, com a clareza que lhe é peculiar que os princípios “são as traves mestras do ordenamento jurídico do país ou de um ramo dogmático” .
Para Plá Rodrigues, os princípios de direito do trabalho podem ser enunciados como as:
[…] linhas diretrizes que informam algumas normas e inspiram direta ou indiretamente uma série de soluções, pelo que podem servir para promover e embasar a aprovação de novas normas, orientar a interpretação das existentes e resolver os casos não previstos .
Maurício Godinho Delgado menciona que os princípios formam o “núcleo trabalhista basilar por, a um só tempo, não apenas incorporarem a essência da função teleológica do Direito do Trabalho, como por possuírem abrangência ampliada e generalizante ao conjunto desse ramo jurídico” .
Ou seja, os princípios servem como opções e critérios valorativos, de caráter normativo, que dão um sentido ao conteúdo jurídico posto. Servem como a conformação legítima dos valores sociais.
Sendo assim, impedem que o legislador/aplicador elabore/aprecie o texto normativo em absoluta desconformidade com os valores normativamente estabelecidos, desconsiderando os anseios sociais mais legítimos.
No direito brasileiro, indubitavelmente os princípios são dotados de carga normativa, embora ainda haja algumas dificuldades na sua implementação através do Poder Judiciário, inapto a entender e atender as demandas sociais historicamente reprimidas.
No âmbito justrabalhista, existem princípios que não se confundem com os denominados princípios gerais de direito, comuns a todos os ramos dogmáticos.
São princípios que demonstram a autonomia deste ramo do direito, evidenciando os seus valores e inspirando ao intérprete e mesmo ao Legislador do Direito do Trabalho.

5. DO PRINCÍPIO DA IRRENUNCIABILIDADE E QUANTO AO FUNDAMENTO DA ASSISTÊNCIA RESCISÓRIA.
Já foram abordados os contornos gerais acerca dos Princípios do Direito do Trabalho, bem como em relação à assistência rescisória. Contudo, ainda seguindo a metodologia “popperiana”, cumpre denunciar a incompatibilidade entre os fundamentos e as premissas da questão ora posta, a fim de que se possa demonstrar a sua refutabilidade.
É basilar de todo o ordenamento jurídico trabalhista a idéia proposta pelo denominado Princípio da Proteção. Tal princípio informa que o Direito do Trabalho se estrutura como uma teia de proteção ao hipossuficiente na relação empregatícia, o trabalhador, visando atenuar ou retificar, no plano jurídico, o desequilíbrio inerente ao plano fático do contrato de trabalho.
Como desdobramento natural do aludido princípio, encontram-se ao outros tantos, os quais, por questão de relevância ao presente estudo, faz-se o competente destaque apenas aos denominados princípios da irrenunciabilidade e da verdade real.
De acordo com Amauri Mascaro do Nascimento , citando Bayon Chacón e Pérez Botija o princípio da irrenunciabilidade tem por fundamento:
[…] a proteção de quem, por sua situação econômica e social menos privilegiada, pode ser facilmente coagido e obrigado a renunciar ao exercício de um direito muitas vezes presumido e discutível, frente a uma oferta que venha a remediar, com um valor numérico inferior, uma necessidade de atenção urgente, inclusive nos casos em que não fora possível provar devidamente a fraude à lei nem a existência de uma vis compulsiva suficiente para invalidar o ato de renúncia.
Dessa forma, pode-se apresentar, com clareza, a vinculação às formalidades rescisórias aos aludidos princípios.
O Princípio da Irrenunciabilidade somente possui alguma relevância naqueles sistemas jurídicos em que as partes dispõem de alguma autonomia negocial. Ou seja, naqueles sistemas em que é atribuído ao particular o poder de “partejar, por sua vontade, relações jurídicas concretas, admitidas e reguladas, in abstrato na lei” . Isso porque, somente aquele que possui a alegada autonomia, poder negocial, pode ter limitada de alguma forma a sua capacidade dispositiva.
Tal limitação, trata-se de medida, de acordo com Pinho Pedreira, fundada na ordem pública, através da qual, no intuito de assegurar um mínimo de proteção ao trabalhador, e à coletividade, condiciona o exercício da vontade dos sujeitos em situação desfavorável a determinados limites, visando com isso, proteger-lhes da sua própria vontade:
A indisponibilidade, ainda que relativa, a imperatividade e conseqüente inderrogabilidade das normas do Direito do Trabalho, todas praticamente de ordem pública e, pois cogentes, como, ainda, a presunção de vício de consentimento nos atos jurídicos do empregado, resultante da sua subordinação ao empregador, conjugam-se para produzir a conseqüência da irrenunciabilidade dos direitos do trabalhador como um dos princípios cardiais do mesmo Direito. […] A finalidade do Direito do Trabalho (imediata, porque a mediata é o equilíbrio social) consiste na proteção jurídica ao trabalhador, necessária de uma parte, porque a relação de emprego, implicando na prestação de serviços sob as ordens e direção do empregador, e em organização e ambiente por este predispostos, que podem acarretar riscos para a incolumidade física e moral do empregado, compromete a própria pessoa deste, de que é inseparável a energia de trabalho.
A instituição dos diversos princípios protetores do trabalhador trata-se de medidas sistêmicas, que visam preservar um mínimo de proteção, à parte mais sensível da relação de trabalho.
Não por outra razão, foi o próprio Constituinte originário que apresentou, no artigo 7º do Texto Constitucional, sem prejuízo de outros dispositivos que visem à melhoria da condição social dos trabalhadores, uma série de direitos.
Desta forma, não há qualquer dúvida de que, em matéria trabalhista, foi o próprio constituinte que fixou expressamente os contornos sobre os quais seria exercida a autonomia no que atine às relações envolvendo os trabalhadores.
Aliás, tais dispositivos encontram-se em perfeita harmonia com a definição dos direitos da personalidade, que segundo Orlando Gomes, compreendem-se os direitos considerados essenciais à dignidade humana, a fim de resguardar a sua dignidade .
Mesmo no que atine aos limites da proteção à integridade física, Orlando Gomes, menciona que tal proteção recorre em dois sentidos, o primeiro contra os atentados procedentes de terceiros, e em segundo plano contra o poder de disposição do próprio indivíduo .
Já no que atine aos fundamentos teóricos para a adoção do princípio da irrenunciabilidade como trave mestra do Direito do Trabalho, diversas são as teorias.
Há quem mencione como principal fundamento para tal princípio, como já mencionado, a questão da ordem pública dos interesses envolvidos, ou ainda, como a indisponibilidade ou a imperatividade das normas trabalhistas.
Nesse sentido, Mario de La Cueva chega a incluir todo o Direito do Trabalho dentro do jus cogens .
Contra o último argumento, Plá Rodriguez aduz que, contrariamente ao quanto se proclama, o direito do trabalho não limita a liberdade, mas visa assegurar uma liberdade real, equacionamento dos fatores capital e trabalho de uma maneira justa .
Por fim, há quem justifique o princípio da irrenunciabilidade sob a ótica da presunção do vício do consentimento. Segundo os que assim entendem, parte-se da presunção de que o trabalhador que renuncia aos benefícios legais assim procede por falta de liberdade.
Nesse sentido, De La Villa, Peetti Griva, Sagardoy, todos citados por Plá Rodriguez . Alonso Olea e Maria Emilia Casas, sobre o ponto assim se pronunciam:
[…] é a presumida inferioridade de sua situação contratual que se quer corrigir com a irrenunciabilidade e a imperatividade estrita da norma trabalhista enquanto o trabalhador está vinculado à empresa, somando-se ao critério objetivo da imperatividade da norma o critério subjetivo difuso de um vício da vontade que invalida a renúncia.
Alice Monteiro de Barros, por outro lado, diz que o aludido princípio da irrenunciabilidade está vinculado ao princípio da primazia da realidade, e à idéia de imperatividade, isto é, da indisponibilidade de direitos .
Por sua vez, tal qual consolidado, aludido princípio da primazia da realidade se apresenta como aquele em que se deve atentar mais à intenção dos agentes do que ao envoltório formal através do qual foi manifestada a vontade .
O aludido princípio da primazia da realidade é apontado por Pinho Pedreira como sendo aquele que determina “em caso de discordância entre o que ocorre na prática e o que surge de documentos e acordos se deve dar preferência ao primeiro, isto é, ao que sucede no terreno dos fatos” .
Tal princípio decorre diretamente da boa-fé, da dignidade da atividade humana e a vontade real das partes, dentre outros fundamentos. A dignidade da atividade humana impõe que a atividade meramente intelectual e especulativa, não pode subjugar a própria atividade humana. A vontade real das partes, ao seu tempo, são, a todo momento, traduzidos pelos fatos, de forma que “se o contrato se cumpre de determinada maneira é porque as duas partes consentem nisso”.
Postas as premissas, cumpre identificar a falseabilidade da tese que reputa como absolutamente irregular o pedido de demissão formulado sem a competente assistência sindical, para fins da resposta científica que se visa buscar.
O primeiro passo para tanto é identificar a perfeita adequação entre o aludido princípio da irrenunciabilidade e as formalidades necessárias ao acolhimento do pedido de demissão do obreiro.
As formalidades rescisórias apresentadas não são senão a aplicação prática das regras de proteção de quem, por sua situação econômica e social menos privilegiada, pode ser facilmente coagido e obrigado a renunciar ao exercício de um direito.
Ou mesmo, pode-se apontar como fundamento para a aludida formalidade a questão da ordem pública dos interesses envolvidos, ou ainda, como a indisponibilidade ou a imperatividade das normas trabalhistas, bem como a presunção de vício do consentimento. Foram esses os elementos apresentados pela doutrina e jurisprudência como fundamentos para tal formalidade.
Tal qual já apresentado, em apertada síntese pode-se dizer que a assistência rescisória acima indicada visa, em última instância, a concretização do mesmo princípio da irrenunciabilidade, pela sua relevância dentro do ordenamento jurídico pátrio. Esta parece ser uma verdade, seguindo a uma visão de Popper.
Contudo, uma análise mais apurada do sistema jurídico posto parece fazer ruir não a relação entre as premissas, quais sejam, as formalidades rescisórias e o princípio da irrenunciabilidade, mas a própria premissa que visa assegurar a irregularidade absoluta da rescisão, diante da ausência da assistência sindical, incondicionalmente, à luz dos princípios jus trabalhistas.
A primeira questão que demonstra a ausência de verdade na premissa que entende como irregular, em presunção jure et de jure, a demissão carente da assistência sindical é a simples identificação de que não há qualquer previsão valorativa no Texto Constitucional acerca da alegada formalidade para o acolhimento do pedido de demissão formulado pelo trabalhador.
Com efeito, o inciso I da Constituição Federal assegura a proteção da relação de emprego contra a despedida arbitrária ou sem justa causa, mas não faz qualquer referência a esta ou aquela formalidade, muito menos a assistência rescisória, para a proteção do pedido de demissão, ou da rescisão movida pelo trabalhador.
Não há como negar que o que se visa com a instituição daquela formalidade seria a consagração do direito de não ser despedido irregularmente, em consonância com o Texto Constitucional.
Contudo, não se poderia deixar de fazer a leitura da questão sob a perspectiva de que, a aludida proteção poderia ser realizada por outros meios, sem que isso implicasse em qualquer desobediência ao Texto Constitucional.
De mais a mais, apurando-se que no mundo dos fatos, fenomenologicamente, a hipótese fora a de livre pedido do empregado para que a sua relação de emprego se finde, sem qualquer ingerência do empregador, a concretização do mandamento constitucional, qual seja, a proteção contra a despedida arbitrária, dar-se-ia integralmente, dado que não teria havido despedida, nem tampouco qualquer arbítrio por parte do empregador.
Por outro lado, tal qual demonstrado, há aqueles que apresentam a questão da forma como óbice intransponível para a validade da demissão carente de assistência, a teor do artigo 166, IV, do Código Civil.
Para aqueles, a sua tese não resiste a um simples exercício de argumentação.
Tal qual enuncia Pietro Perlingieri , toda forma prevista em direito demanda um porquê, sendo justamente a resposta a esta pergunta o que legitima a interpretação do dispositivo:
A forma pode ser relacionada a um ou mais perfis, cumulativamente ou alternativamente, segundo a ratio da norma que a estabelece. Individuar esse fundamento é indispensável para proceder a uma interpretação que não seja separada de sua valoração. Isso, inelutavelmente, significa que toda forma negocial tem necessariamente uma função, ainda que heterogênea.Nem se pode alegar em contrário que o art. 1.325, nº 4, indica a forma dos atos substanciais ‘como simples elemento de estrutura’. A estrutura como ‘totalidade recolhida em si’ não seria legitimada pelos fins externos. Todo ‘como’ do direito tem sempre um ‘porquê’ juridicamente relevante: o art. 1.325, nº 4, é somente uma fragmentação de normas que se integra cada vez com a disciplina de cada ato. O porquê ( a função) extrai-se não da previsão da ‘sanção’ nulidade, mas do necessário fundamento da previsão normativa.

Contudo, a partir de tal premissa, não há qualquer fundamento para a aludida formalidade, que já não esteja contemplada na presente refutação. Como já fora mencionado, há alguma vinculação entre o alegado princípio da irrenunciabilidade, com a presunção de fraude ou de lesão aos direitos do trabalhador, tal qual apontado alhures.
Por conta do aludido princípio da irrenunciabilidade, a assistência sindical aplica mecanismos que se pode denominar como presuntivos do vício de vontade do trabalhador envolvido. Ocorre, todavia, que se encontra consolidado o entendimento de que a assistência rescisória, por si só, trata-se de expediente meramente presuntivo.
O E. Tribunal Superior do Trabalho, na construção do seu Enunciado de Súmula nº. 330 , que trata da presunção de quitação das verbas rescisórias em que justamente houve a assistência sindical, reconheceu que a assistência sindical não teria eficácia liberatória geral, mas limitada, justamente por força da ausência de presunção absoluta da aludida homologação.
Ao comentar o aludido dispositivo Sérgio Pinto Martins se pronunciou expressamente:
Assim, o pagamento feito na assistência quita parcelas, mas não impede o empregado de reclamar eventual lesão a direito, principalmente quando recebeu verbas inferiores às devidas ou que não foram integrais, como em caso de falta de integração das horas extras nas verbas rescisórias, como também admite a Resolução nº. 4/94 do TST ao dizer que “a quitação, como está expresso no Enunciado, não alcança parcela omitida e, conseqüentemente, seus reflexos em outras parcelas, ainda que constantes do recibo. […]
Despicienda a assertiva de que há ato jurídico perfeito (art. 5º, XXXVI, da Constituição) em relação ao contrato de trabalho quando da assistência do pagamento das verbas rescisórias, pois o pagamento feito quita apenas o que foi saldado. […] a assistência no órgão sindical apenas quita o que foi pago e não o contrato de trabalho.
Note-se, mesmo, que, apenas para evidenciar o caráter meramente presuntivo da homologação, há arestos em que se reconhece a eficácia liberatória do termo de rescisão, mesmo sem a respectiva homologação sindical, desde que conte com a assinatura do Trabalhador, uma vez que desta forma haveria presunção de veracidade do conteúdo do aludido documento:

VERBAS RESCISÓRIAS. Situação em que, embora ausente a homologação do sindicato de classe, a assinatura lançada no termo de rescisão traz presunção de veracidade de seu conteúdo, sendo que o reclamante não comprovou o não-recebimento dos valores ali consignados. […]
No mesmo sentido, o Tribunal Regional do Trabalho da 13ª Região se pronunciou acerca da mera presunção gerada pela homologação administrativa, o que não impede que, em Juízo, seja demonstrado o contrário:
[…] HOMOLOGAÇÃO SINDICAL EM TERMO DE RESCISÃO DE CONTRATO DE TRABALHO. POSSIBILIDADE DE QUESTIONAMENTO DA MATÉRIA EM INSTÂNCIA JUDICIÁRIA. A homologação sindical em termo de rescisão de contrato de trabalho, por ter índole meramente administrativa, não pode servir de óbice à provocação desta Justiça Especializada pelo trabalhador. Recurso desprovido. DECISÃO: ACORDAM os Juízes do Tribunal Regional do Trabalho da 13ª Região, por unanimidade, negar provimento ao recurso. João Pessoa, 29 de setembro de 2004.
Desta forma, em manifesta afronta à verdade posta, parece que a existência de prova em sentido contrário poderia infirmar tanto a presunção de recebimento pelo empregado, quanto a irregularidade do pedido de demissão.
Nesse sentido, apesar de divergir frontalmente do entendimento apresentado pelo Tribunal Superior do Trabalho, já se pronunciaram alguns Tribunais Regionais do Trabalho:
RESCISÃO CONTRATUAL. HOMOLOGAÇÃO PELO SINDICATO. PRESUNÇÃO DE REGULARIDADE. A obrigatoriedade de se levar à assistência sindical a rescisão contratual dos empregados com mais de um ano de serviço tem por objetivo principal constatar o efetivo pagamento das parcelas decorrentes do término do contrato de trabalho, por isso, tal ato se reveste de presunção de regularidade, que só poderá ser desconstituído mediante prova robusta em sentido contrário.
RESCISÃO CONTRATUAL. FALTA DE HOMOLOGAÇÃO PELO SINDICATO DE CLASSE. A falta de homologação pelo sindicato de classe do termo de rescisão do contrato de trabalho que vigorou mais de um ano gera a presunção em favor do empregado de que seus haveres não foram pagos, se não comprovada por outro meio e de forma cabal a quitação.

O Direito do Trabalho é probo em atribuir maior relevância ao que ocorre fenomenologicamente, sendo esta, igualmente uma das suas traves mestras, tal qual já suscitado.
A partir do aludido arcabouço normativo, cumpre demonstrar a refutabilidade da tese de que o pedido de demissão formulado por empregado, que não fora formalizado com a assistência do respectivo sindicato ou perante autoridade do Ministério do Trabalho, impede que se conclua pela validade da rescisão.
O reconhecimento da livre manifestação da vontade do trabalhador em Juízo, mesmo ausente a assistência sindical autoriza, de todo, a atribuição de validade à aludida demissão.
Note-se, inclusive, que a lição de Maurício Godinho, acerca da assistência na rescisão do contrato de trabalho vai justamente nesse sentido, na medida em que demonstra a mera presunção de violação aos direitos do trabalhador:
Não sendo observada a assistência administrativa, nos casos em que é obrigatória (ou faltando a assistência própria, inerente ao trabalhador menor de 18 anos), desponta presunção trabalhista favorável ao obreiro, de que a ruptura do pacto se deu nos moldes da resilição unilateral por ato empresarial (dispensa injusta), com as parcelas que lhe são conseqüentes. Não se trata, evidentemente, de presunção absoluta, porém relativa, admitindo prova convicente em sentido contrário.

6. CONCLUSÃO
A tentativa ora apresentada visa encarar o problema da presunção de irregularidade da rescisão carente de assistência sindical de frente, buscando uma solução verdadeira e adequada ao problema , em contraponto à tese já posta perante o Tribunal Superior do Trabalho.
Buscou-se exercer tal pesquisa sob um viés crítico, que busca romper a barreira da normalidade, ou na condição apresentada por Popper, como um cientista “não normal”, ousado e crítico “que abre as janelas e deixa entrar o ar fresco, que não pensa sobre a impressão que causa, mas que tenta ser bem entendido” .
Ainda na perspectiva apresentada por Karl Popper, pode-se concluir que a verdade posta no sentido de que seria irremediavelmente irregular a demissão em que ausente a assistência sindical trata-se de teoria “pior” do que a que ora é posta, que admite alguns temperamentos.

A adoção, às claras, da presunção em favor do trabalhador, em relação ao pedido de demissão, não desautoriza o reconhecimento do pedido de demissão, mesmo sem a competente assistência sindical, no momento da rescisão.
Exercendo um juízo crítico sobre a conclusão acima, conferindo-se racionalmente os resultados que se alcançou , ainda sob o viés metodológico de Popper, pode-se concluir que a adoção de tal tese não infirma os valores Constitucionais postos, tampouco cria desvantagem para o trabalhador, ou afronta os princípios inerentes ao Direito do Trabalho.
A prosperar a presente tese, o Trabalhador continuará a ter como presumido o vício de consentimento da sua demissão, promovendo o princípio da proteção e da irrenunciabilidade dos direitos trabalhistas, bem como ao próprio princípio da verdade real.
Tal solução parece adequar-se perfeitamente ao sistema normativo posto. Assegura que, em Juízo, se apurando a verdade dos fatos e, na hipótese de inequívoca a intenção de rescindir o pacto por iniciativa do obreiro, não se penalize injustamente uma das partes, em detrimento do quanto ocorrido no mundo dos fatos, impondo, por mera ficção jurídica, uma irremediável contradição.

7. REFERÊNCIAS
BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. 4 ed. São Paulo: LTr, 2008.
Brasil. Tribunal Superior do Trabalho. Recurso de Revista nº. 280016/1996. Terceira Turma do Tribunal Superior do Trabalho. Rel. Min. Jose Zito Calasãs Rodrigues, Brasília, DF, 09 de outubro de 1998. Disponível em http://www.tst.jus.br. Acesso em 6.1.2009.
Brasil. Tribunal Superior do Trabalho. Recurso de Revista nº. 686/2003-015-01-00.3, Rel. Ministro Ives Gandra Martins Filho, Brasília, DF, 23 de setembro de 2005. Disponível em http://www.tst.jus.br. Acesso em 6.1.2009.
Brasil. Tribunal Superior do Trabalho. Recurso de Revista nº.2194/2001-070-02-00, Rel. Ministro Barros Levenhagen, Brasília, DF, 24 de junho de 2005. Disponível em http://www.tst.jus.br. Acesso em 6.1.2009.
CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. Almedina. 3 ed. 1999.
CARRION, Valentin. Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho. 33 ed. atual. Por Eduardo Carrion. São Paulo: Saraiva, 2008.
DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 3 ed. São Paulo: LTr, 2004.
GOMES, Orlando. Introdução ao Direito Civil. 12 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1996.
MARTINS, Sérgio Pinto. Comentários às Súmulas do TST 4. Ed.. São Paulo: Atlas, 2008.
_____. Direito Do Trabalho. 10 Ed. rev e amp.São Paulo: Atlas, 2000.
Minas Gerais. Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região. Recurso Ordinário nº. 02004-2006-136-03-00-8. Sexta Turma. Rel. Des. Antônio Fernando Guimarães; Belo Horizonte, MG, 05 de março de 2007. Disponível em http://www.editoramagister.net. Acesso em 8 de janeiro de 2009.
Paraíba. Recurso Ordinário nº. 00391.2004.001.13.00-0. Tribunal Regional do Trabalho da 13ª Região. João Pessoa, PB, 26 de novembro de 2004. Disponível em http://www.trt13.jus.br. Acesso em 6.1.2008.
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho, 14ª Ed. São Paulo: Saraiva, 1997.
PERLIGIERI, Pietro. Perfis do Direito Civil. 2 Ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2002.
PLÁ RODRIGUEZ, Americo. Princípios de Direito do Trabalho. 3 ed. atual. São Paulo: LTr, 2000.
POPPER, Karl. A Lógica das Ciências Sociais. 3 ed. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2004.
Rio Grande do Sul. Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região Recurso Ordinário nº. 00530-2003-022-04-00-4; Sétima Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região. Relª Juíza Denise Maria de Barros; Porto Alegre, RS, 17 de agosto de 2005. Disponível em http://www.editoramagister.net. Acesso em 8 de janeiro de 2008.
Santa Catarina. Tribunal Regional do Trabalho da 12ª Região. Recurso Ordinário nº. 965/97; Primeira Turma. Rel. Juiz Osvaldo Sousa Olinger. Belo Horizonte, MG, 17 de dezembro 2007. Disponível em http://www.editoramagister.net. Acesso em 8 de janeiro de 2008.
Santa Catarina. Tribunal Regional do Trabalho da 12ª Região. Recurso Ordinário nº. 3419/2001 – (09874/2001) – 1ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho. Relª Juíza Lourdes Dreyer. João Pessoa, PB, 21 de setembro de 2001. Disponível em http://www.trt12.jus.br. Acesso em 6.1.2008.
SILVA, Luiz de Pinho Pedreira da. Principiologia do direito do trabalho. São Paulo: LTr. , 1997.
SILVEIRA. Fernando Lang da, A FILOSOFIA DA CIÊNCIA DE KARL POPPER: O RACIONALISMO CRÍTICO. Disponível em http://www.if.ufrgs.br/~lang/POPPER.pdf. Acesso em 5.1.2009.