JULIANA CAMPOS DE OLIVEIRA
NAIRA BLANCO MACHADO

1. Émile Durkheim: biografia e pensamento filosófico

Este artigo visa, sobretudo, avaliar, de maneira mais detida, a metodologia desenvolvida por Émile Durkheim para o estudo dos fenômenos sociológicos e posteriormente transportar seus ensinamentos metodológicos para a seara da pesquisa jurídica. Para conhecer melhor as razões que fomentaram em Durkheim a idéia de uma elaboração de uma metodologia nova, capaz de dar à Sociologia um domínio próprio, cumpre realizar uma breve visitação a aspectos da vida do estudioso e do contexto histórico em que estava imerso.
O sociólogo Émile Durkheim nasceu na cidade de Épinal, localizada no noroeste da França, próximo à fronteira com a Alemanha, no dia 15 de abril de 1858. Filho de judeus, não seguiu o rabinato, tendo, ainda na juventude, se declarado agnóstico .
Em 1879, ingressa na École Normale Supérieure, em Paris. Durante o período em que freqüenta esta Escola, é influenciado por autores como Augusto Comte e Herbert Spencer, os quais contribuíram para que Durkheim buscasse cientificidade no estudo das humanidades. Forma-se em filosofia, porém, durante a sua vida, dedica-se à sociologia , tendo enfatizado em seus estudos a necessidade de uma educação de qualidade nas instituições de ensino. “A paixão que leva Durkheim ao problema da integração social e do que chamamos hoje socialização explica, com certeza, seu interesse constante pelos problemas da educação (A educação moral, A evolução pedagógica na França)” . Outros autores também contribuíram para sua formação intelectual. Entre eles, René Descartes, Jean Jacques Rousseau, Saint-Simon, Fustel de Coulanges. A partir de 1882, torna-se professor de filosofia nos Liceus de Sens, Saint Quenrin e Troyes, na França. Em 1885, estuda na Alemanha, onde é muito influenciado pelo psicólogo Wilhelm Wundt . Entre os anos de 1887 e 1902, leciona Pedagogia e Ciências Sociais, como chargé de cours, na Faculdade de Letras de Bordéus. A partir de 1902 torna-se auxiliar de Ferdinand Buisson, na cadeira de Ciência da Educação na Sorbonne, tendo o sucedido em 1906. A partir de 1913, a disciplina teve sua nomenclatura modificada para “Ciência da Educação e Sociologia”, adequando-se melhor ao que Durkheim pretende ensinar, sendo a palavra “sociologia” inserida pela primeira vez em uma disciplina universitária francesa . “A cátedra de ciências sociais foi a primeira em uma universidade francesa e foi concedida justamente àquele que criara a Escola Sociológica Francesa” .
Elaborando uma contextualização histórica, tem-se que o século XIX é marcado por muita miséria, desemprego pessoas vivendo à margem da sociedade e que as instituições sociais estão enfraquecidas, existindo muito questionamento, quebra de valores tradicionais e surgimento de novos valores. O período em que Durkheim vive é marcado pelo surgimento de algumas ciências humanas, tais como a lingüística, a antropologia, a sociologia e a psicanálise. Além deste renomado estudioso, outros como Charles Darwin (1809 – 1882), Sigmund Freud (1856 – 1939) e Karl Marx (1818 – 1883), seus contemporâneos dispensam contribuições fundamentais para a ciência, revolucionando-a e deixando reflexos até os dias atuais .
A França com que Durkheim se depara passa por um período de conflitos, tais como a Guerra entre Alemanha e França, iniciada em 1871, após a tomada de parte da região da Lorena pela Alemanha. Importante citar, ainda, que na França, neste mesmo ano, proclama-se a Terceira República, o que propicia algumas inovações políticas, e que o país passa pela Segunda Revolução Industrial, a qual traz significativas transformações para a sociedade a partir do uso do petróleo, da eletricidade etc .
Durkheim falece em 15 de novembro de 1917, período em que o mundo sofre com a Primeira Guerra Mundial.
Em seus estudos, este célebre sociólogo revoluciona o pensamento filosófico-sociológico de sua época, considerando a educação como um fato social e defendendo a sociologia como ciência independente da Filosofia, da História.
Se adotarmos a sua própria opinião de que Montesquieu foi o pai da Sociologia e Comte o padrinho, poderemos acrescentar que o autor das Regras do Método Sociológico figura entre os mais diligentes presectores que se encarregaram de acentuar a individualidade da nova disciplina e lhe infundir o espírito de rigor científico.

É considerado um dos fundadores da moderna teoria sociológica e assumiu o cargo de chefe da Escola Sociológica Francesa, que se opunha à Escola de ciência Social de Le Play.
Durkheim, em seus estudos, traz novamente à discussão questões suscitadas por Hobbes e por Rousseau, tais como a forma pela qual os indivíduos integram-se à sociedade, a relação entre as atividades desses indivíduos, sua autonomia e a manutenção da ordem social. Tais re-questionamentos surgem a partir do desenvolvimento de suas teorias sociológicas, que tratam da divisão do trabalho, do suicídio e das formas elementares da vida religiosa. Porém, as respostas desenvolvidas por este sociólogo são diversas das daqueles. “À ficção filosófica do Contrato Social, Durkheim opõe uma resposta tirada do que lhe parece dever ser a sociologia, uma ciência positiva dos costumes” .
Defende a existência de uma “consciência coletiva”, ou seja, um “sistema de crenças e sentimentos partilhado pelos membros de uma sociedade e definidor das relações estabelecidas entre eles” . Durkheim toma como premissa os fatos sociais e afirma que um fato, para ser considerado social, deve atender a três características, quais sejam: generalidade, exterioridade e coercitividade. Para o autor, os fatos sociais atingem toda a sociedade e qualquer desequilíbrio em algum setor desta, a desestabiliza como um todo. Desenvolve ainda os conceitos de Instituição Social e Anomia, sendo o primeiro,

um mecanismo de proteção da sociedade, o conjunto de regras e procedimentos padronizados socialmente, reconhecidos, aceitos, e sancionados pela sociedade, cuja importância estratégica é manter a organização do grupo e satisfazer as necessidades dos indivíduos que dele participam ,

e o segundo, um conceito que criou para caracterizar o estado de “patologia social” em que estava imerso, numa sociedade que sofria com a miséria e a marginalidade. Outros conceitos introduzidos por Durkheim são o de “solidariedade orgânica” ou “solidariedade por diferença” e “solidariedade mecânica” ou “solidariedade por semelhança”, sendo a primeira caracterizada pela “capacidade de um sistema integrar os diversos interesses que abriga em uma diferenciação estrutural qualitativa” e a segunda caracterizada pela “uniformidade própria das sociedades tradicionais” . Neste ínterim, Sampaio entende que
a análise dessas duas formas de solidariedade obriga-o por sua vez, a realizar uma verdadeira Sociologia Jurídica, pois elas têm no Direito os signos que nos permitem identificá-las. O Direito repressivo ou as normas penais preponderam nas sociedades em que predominam a “solidariedade mecânica”, enquanto o Direito restitutivo (Direito civil, comercial, administrativo) aumenta o seu raio de ação com o crescimento da “solidariedade orgânica” .

Durkheim possui quatro obras de maior destaque: De la division du travail social (Da divisão do trabalho social), de 1893; Les regles de la méthode sociologique (As regras do método sociológico), de 1895; Le suicide (O suicídio), de 1897); Les formes elementaries de la vie religieuse (As formas elementares da vida religiosa), de 1912. Fundou ainda a revista L’ Année Sociologique (O ano sociológico), em 1897, que foi editada até 1912.
Em “Da divisão do trabalho social”, opõe-se a Spencer e a todos que “tentam explicar a complexidade crescente do sistema de divisão do trabalho a partir dos efeitos socialmente e individualmente vantajosos que ela acarreta” . Em “O suicídio”, estuda os problemas de personalidade e tenta esclarecer que “as causas do auto-extermínio tem fundamento em causas sociais, e não individuais” . Em “As formas elementares da vida religiosa” teve como objetivo principal mostrar as origens sociais e cerimoniais, e as bases da religião . Em “As regras do método sociológico”, a obra em destaque no presente artigo, Durkheim objetiva enquadrar os fenômenos sociais em um contexto metodológico. “Dentro de sua perspectiva, os fatos sociais devem ser considerados como ‘coisas’, com existência própria, exteriores às consciências individuais” . Nesta obra, o autor define uma metodologia de estudo que impõe respeito à nova ciência (Sociologia), tendo sido, grande parte de seus preceitos, extraídos das ciências naturais. Defende a existência de leis que regem o comportamento social, os fatos sociais.
Do exposto até então, pode-se dizer, em poucas palavras, que Émile Durkheim é de primordial importância para o desenvolvimento da sociologia científica do século XX, sendo praticamente impossível imaginá-la atualmente sem suas contribuições ímpares.

2. Metodologia Durkheimiana e sua aplicação na Ciência do Direito

Partindo basicamente dos conceitos fixados na obra “Regras do Método Sociológico” e levando em consideração o escopo do presente artigo – revelar a metodologia do respectivo pensador, e transportar algumas das suas noções para uma aplicação na seara da pesquisa jurídica – procurar-se-á identificar na referida obra os elementos de uma metodologia que Durkheim erigiu como ponto de partida indispensável para a realização de um estudo sociológico de bases efetivamente científicas. Percebe-se, de pronto, a partir da leitura do texto, uma constante preocupação manifestada pelo autor neste sentido. Nota-se, já de início, o interesse em revelar a importância do problema metodológico, mormente no tocante aos estudos dos fatos sociais. Com efeito, propugna o mencionado pensador pela adoção de um autêntico método de pesquisa aplicável aos estudos sociais até então desprezado pelos estudiosos e sociólogos de plantão. Sua intenção sempre fora, através do incremento e utilização de uma metodologia verdadeiramente científica, conceder à sociologia um viés próprio e independente como ciência humana, permitindo, desta forma, sua desvinculação de ciências como a filosofia e a história.
Durkheim critica veementemente os rumos que os estudos sociológicos vinham tomando até aquele período. O autor se opõe firmemente ao caráter generalista das pesquisas e teorias desenvolvidas pelos demais estudiosos, defendendo abertamente o emprego de regras precisas no estudo do fenômeno sociológico. O pensador rejeita solenemente as práticas usuais dos demais sociólogos, denunciando a maneira equivocada como estes estudiosos transitavam na seara sociológica: ignorando sua complexidade e desconhecendo a natureza e a relevância das próprias instituições sociais, sempre movidos por uma falsa idéia de simplicidade que os conduzia a estabelecer dogmas absolutamente distanciados de uma certeza científica desejável.
Antes de adentrar na questão do método a ser aplicado ao estudo dos fatos sociais, Durkheim entende por bem estabelecer o significado, a definição do que vinham a ser estes fatos sociais. Para o autor, os fatos sociais consistiriam em “maneiras de agir, de pensar e de sentir exteriores ao indivíduo e dotadas de um poder coercivo em virtude do qual se lhe impõem” . Em verdade, o que Durkheim propõe é a idéia de que a manifestação dos fatos sociais deve estar dissociada das consciências individuais. São fatos que não se confundem com fenômenos orgânicos tampouco com os fenômenos psíquicos. Sua essência, “seu substrato”, nos dizeres do pensador, não seria o indivíduo, mas a sociedade. É por meio da fixação desta idéia que Durkheim irá explicar em que consiste o campo de estudo da Sociologia. É a sociologia que deve ocupar-se do estudo desta específica categoria de fatos que não se confundem com outras já constituídas ou denominadas, objetos de outros ramos do saber.
Durkheim vem apregoar que as idéias e tendências que orientam o viver e o caminhar das pessoas são, em sua maior parte, tipos de comportamento e pensamento exteriores ao indivíduo que penetram neste através de uma imposição, de uma coerção, independente da vontade individual do sujeito. E este poder de coerção, revela Durkheim, é “reconhecido pela existência de uma sanção determinada ou pela resistência que o fato opõe a qualquer iniciativa individual que tende a violá-lo” .
Os fatos sociais, segundo o autor, apresentar-se-iam tanto em organizações sociais definidas, isto é, nasceriam das diversas relações que se projetam numa sociedade complexa, como poderiam fluir a partir das denominadas correntes sociais, as quais seriam manifestações ou explosões mais passageiras de sentimentos sociais experimentados coletivamente. Em ambas as situações, expõe Durkheim, os fatos detêm a mesma objetividade e ascendência sobre o indivíduo.
A modelagem desta definição de fato social como categoria provida de existência própria, independente das manifestações individuais, é a primeira medida que Durkheim vem adotar para iniciar um traçado desta nova Sociologia que se pretenderia vir dotada de um rigor e uma objetividade necessários, segundo o autor, a dar-lhe um caráter verdadeiramente científico.
A primeira regra do método que Durkheim estabelece é tratar os fatos sociais como coisas. O autor preconiza ser preciso adotar um afastamento em relação ao objeto estudado, e preciso que sobre este se lance um olhar de fora, um olhar externo e que se aceitem, pra chegar ao fundo do fenômeno, ou fenômenos sociais, a sua realidade natural, ao invés de debruçar-se sobre o estudo de conceitos que nada mais seriam do que as representações que os próprios estudiosos fazem dos fenômenos. Assim revela o pensador:
Os fenômenos sociais são coisas e devem ser tratados como coisas. Para demonstrar esta proposição não é necessário filosofar sobre a sua natureza nem discutir a analogia que apresentam com os fenômenos dos reinos inferiores. Basta verificar que eles são o único datum oferecido ao sociólogo. É coisa, com efeito, tudo que dão, tudo que se oferece, ou antes, se impõe à observação. Tratar fenômenos como coisa é tratá-los na qualidade de data que constituem o ponto de partida da ciência. Os fenômenos sociais apresentam esta característica. O que nos é dado não é a idéia que os homens têm do valor, pois ela é inacessível; são os valores que se trocam realmente no decursos das relações econômicas. Não é uma ou outra concepção do ideal de moral; é o conjunto das regras que determinam efetivamente o comportamento. Não é a idéia do útil ou da riqueza; é todo o pormenor da organização econômica. É possível que a vida social seja apenas o desenvolvimento de certas noções; mas, mesmo que assim aconteça, essas noções não são dadas imediatamente. Logo, não as podemos atingir diretamente, mas só mediante a realidade fenomenal que as exprime. Não sabemos a priori quais as idéias que estão na origem das diversas correntes entre as quais se divide a vida social, nem sequer se existem; só depois de as ter seguido até a fonte saberemos de onde provêm .

Como se pode constatar, na concepção de Durkheim, só é possível atingir a real natureza de um dado fenômeno e estabelecer sobre estes estudos e conclusões dotados de um rigor científico, se o pesquisador for capaz de se despir de qualquer ideologia própria que possa vir a contaminar a avaliação sobre os fatos . Ao tratar o fenômenos sociais como coisas, nada mais estaria fazendo o pesquisador do que se confrontar com a própria natureza que os define, segundo o sociólogo.
O autor propugna ainda por um cuidado especial em relação à utilização de conceitos que estariam sendo usados de uma maneira indiscriminada exigindo que, dentro dos rigores do método que se apresentava, tais conceitos não fossem utilizados até que fossem cientificamente constituídos.
Para Durkheim, seria preciso que a sociologia abandonasse seu teor subjetivista que ainda se encontrava, mesmo entre estudiosos como Comte e Spencer, para ingressar num estágio que prezasse pela objetividade.
Em complemento a estas idéias, Durkheim estabelece a necessidade de se abandonar as noções vulgares que se tem das coisas, as prenoções porque estas, orientadas por um ideal, por um sentido prático de como as coisas, os fatos e as instituições devem funcionar, ser direcionadas ou operacionalizadas, acabam por conduzir ao um distanciamento da realidade das coisas e impedir uma investigação isenta e imparcial dos fenômenos sociais. Para ele, “tais conceitos são formados fora da ciência e em função de necessidades que nada têm de científico”, “constituindo falsas evidências que dominam o espírito do vulgo” .
É neste sentido que o próprio autor reconhece a especial dificuldade para os estudiosos do fenômeno sociológico de se libertarem de seus sentimentos em relação a determinadas práticas morais ou entendimentos do que deve ser o fato social, situação que perturba sobremaneira a realização de um estudo objetivo e científico sobre aquele objeto. Com efeito, na seara das humanidades, mas não só nestas, é muito usual a situação em que o estudioso apaixona-se por uma determinada idéia, sendo-lhe, posteriormente, impossível contraditar esta ou avaliá-la sob uma perspectiva mais isenta ou distanciada. Ao apaixonar-se por seu tema, o pesquisador recusa-se terminantemente a estabelecer sobre aquele objeto um estudo pormenorizado que destaque também os seus possíveis inconvenientes ou equívocos, enfim, uma investigação científica, enxergando tais tentativas como verdadeiros insultos provenientes de posturas inimigas .
Mais adiante, ensina Durkheim sobre a necessidade de se estabelecer uma investigação científica que “incida sobre um determinado grupo de fenômenos que correspondam a uma mesma definição” . Em outras palavras, é preciso que o cientista identifique o próprio objeto sobre o qual irá recair a investigação, isto é, tome como objeto um grupo de fenômenos previamente definidos que comunguem de certos caracteres externos, de certas propriedades que lhe sejam inerentes. E como o exterior das coisas só é dado através da sensação, é exatamente com base nesta que a ciência, no caso a ciência social, deve ser construída, e não de noções ou idéias cuja formação tenha se apartado das experimentações dos sentidos. As coisas precisam ser vistas, estudadas e reveladas como realmente são , e não como seriam úteis ou deveriam colocar-se. Como as sensações podem apresentar um viés altamente subjetivo, é preciso que o sociólogo, assim como os pesquisadores das ciências naturais, estabeleça mecanismos que possibilitem a obtenção de dados que detenham um grau razoável de objetividade. No caso da sociologia, para alcançar esta objetividade, é preciso que o sociólogo considere os fatos sociais, explore-os, tomando-os sob uma perspectiva isolada das manifestações individuais, de maneira a obter um objeto fixo, um padrão constante que permita sempre ser alcançado pelo observador e impeça ou restrinja elucubrações subjetivas ou pessoais.
Tal metodologia de exame dos aspectos externos dos fenômenos constitui, na visão do pensador, a maneira primeira como se proceder a uma pesquisa no âmbito sociológico e possibilitar a evolução gradativa da investigação científica, reduzindo, através de aproximações progressivas, cada vez mais a distância entre o sociólogo e a realidade que o cerca, mas que se “revela sempre fugidia”.
Continuando sua exposição a respeito da metodologia que deve ser empregada aos estudos sociológicos, Durkheim apresenta regras relativas à distinção do que ele vem designar de normal e o patológico. O pensador afirma que “um fato não pode ser considerado patológico senão em relação a um tipo de espécie. As condições de saúde e da doença não podem ser definidas in abstrato e de uma maneira absoluta” . Ou seja, para a identificação do que seja anormal, patológico ou doentio, é preciso que haja a fixação de um referencial. No caso de estudo de sociedades que já cumpriram todo o percurso, esta regra é mais facilmente aplicável, sendo possível ao investigador identificar a sua lei de evolução normal. No entanto, quando se tem em vista sociedades que o autor chama de “mais evoluídas e mais recentes”, o pesquisador terá sérias dificuldades em estabelecer a relação de normalidade desta, uma vez que lhe falta o ponto de referência. A solução que Durkheim apresenta para tal problema é, após ter fixado um dado fato como geral, investigar as condições, os fatores que no passado teriam determinado aquela generalidade e questionar, em seguida, se estas condições estão presentes na atualidade ou se, ao contrário, se alteraram. Se tais condições se perpetuaram no presente, estar-se-á diante de um fenômeno normal. Constituir-se-á num fenômeno mórbido se tais condições que propiciaram a generalidade daquele fenômeno não mais subsistem na atualidade.
Resumidamente, expõe Durkheim que um fato é considerado normal em relação a um tipo social determinado considerado numa específica fase do seu desenvolvimento, tendo em conta a sua produção na média das sociedades desta espécie, tomando-se em consideração a fase correspondente da sua evolução. Os resultados deste método se verificariam através da demonstração de que a generalidade do fenômeno está ligada às condições gerais da vida coletiva do tipo social considerado, e esta verificação seria necessária quando este fato dissesse respeito a uma espécie social que ainda não teria completado a sua evolução.
Comparada à sociologia, a biologia teria muito mais facilidade em separar um fato normal de um patológico. Na sociologia, a complexidade e fluidez com se apresentam os fenômenos sociais exigem, segundo Durkheim, do estudioso, cuidados e precauções maiores para não incidir em grandes erros metodológicos ou juízos equivocados e precipitados.
Para demonstrar esta questão, o pensador vem se valer de alguns exemplos de fenômenos sociais, como o crime. O fenômeno criminoso, apesar do inequívoco sentimento de repulsa que gera entre os membros de uma sociedade ou mesmo entre os criminologistas, constitui um fato dotado de normalidade , uma vez que sempre esteve presente nas mais diversas constituições societárias, melhor dizendo, em todas elas, além de ser um fato necessário, ligado às condições fundamentais de qualquer vida social. Em verdade, por não constituir um ato em si, não deter uma natureza intrínseca, mas representar uma contrariedade a um sentimento coletivo que se impõe, um senso comum, o crime sempre existirá, mas seu formato variará conforme a sociedade e os valores que esta erigiu como defensáveis. Como explica o autor, não é crível uma sociedade na qual alguns indivíduos não divirjam sempre um pouco do tipo coletivo. Eventualmente, tais dissonâncias ou divergências podem vir a apresentar-se como um comportamento criminoso que a sociedade tende a censurar, repelir e reprimir. Também é patente que, por modificações nos sentimentos coletivos e tendências sociais, um determinado comportamento outrora considerado criminoso possa, eventualmente, adquirir um status de legitimo e adequado ao tipo social.
Tudo isto não significa que também a criminalidade possa apresentar-se de uma maneira mórbida, quando, por exemplo, desvia de um padrão de regularidade para atingir taxas muito elevadas de ocorrência.
Enfim, destaca mais uma vez o pensador que a melhor maneira de se identificar se um fato é anormal ou normal é valer-se do seu grau de generalidade. A normalidade é um estado que se deve perscrutar na própria realidade das coisas e não no espírito individual do estudioso. Assevera Durkheim: “para que a sociologia seja verdadeiramente uma ciência de coisas, é necessário que a generalidade dos fenômenos seja considerada como critério da sua normalidade” . Como se vê, os dados a serem avaliados na pesquisa sociológica devem ser retirados da realidade dos fatos sociais, da maneira como eles se apresentam e não da forma como se imagina que se devam apresentar ou não. Este é um passo fundamental para a concretização de uma sociologia que trabalhe com conceitos científicos e esteja despida de conjecturas pessoais. É, ainda, uma importante concepção do estudo dos fenômenos sociológicos que permite que não só o sujeito pesquisador, mas os homens e os sujeitos do Estado, de modo geral, possam efetivamente identificar uma situação de anormalidade, e, gradativamente, promover medidas que possibilitem o restabelecimento de um estado de normalidade, sendo esta a finalidade precípua da sociologia e das ciências em geral, sem que se arvorem a impor de uma maneira violenta uma determinada ideologia como pretensa forma de alcançar tal situação de normalidade.
Posteriormente, Durkheim conduz o leitor à fixação das regras relativas à constituição dos tipos sociais. Afastando o método monográfico, o pensador vem propugnar pela adoção de uma metodologia que reúna cuidadosamente fatos com características particularmente essenciais e, ingressando no conceito de Morfologia Social, o autor vem apresentar o princípio desta classificação dos tipos sociais, que seria a identificação das partes constitutivas da sociedade: as sociedades mais simples do que ela. Para o estudioso, sociedade simples seria aquela que não contivesse outras mais simples do que ela, ou seja, estaria reduzida a um único segmento, não apresentando qualquer indício de uma prévia segmentação, sendo a horda o grande exemplo desta definição. A idéia, portanto, seria classificar as sociedades segundo o grau de composição que elas apresentam, partido das sociedades absolutamente simples ou de segmento singular. Os tipos sociais derivados variaram não conforme os elementos do tipo social básico que lhe deu origem, mas também de acordo com forma com esta associação ou composição se estabeleceu.
Mais adiante, o pensador vem propor regras referentes à explicação dos fatos sociais. Segundo o pensamento durkheimiano, a explicação dos fenômenos sociológicos deve-se dar a partir da identificação das suas causas, e não da finalidade a que se prestam. Assevera o autor que “mostrar a utilidade de um fato não é explicar como nasceu nem como é que é, pois as funções para que serve supõem as propriedades específicas que os caracterizam, mas não o criam” . Com efeito, a idéia do autor é realizar a compreensão da causa eficiente do fenômeno antes de se adentrar no estudo de seus efeitos, até porque um dado fenômeno pode ter uma causa que o originou e simplesmente não se prestar a nada ou ter sua utilidade exaurida e mesmo assim manter-se vivo na sociedade, as vezes, somente por uma questão de hábito. Isto não significa que posteriormente à investigação das suas causas, o estudioso não possa, separadamente, pesquisar os efeitos e a finalidade a que se volta o específico fenômeno. Em verdade, o estudo destes dois aspectos possibilitará uma explicação mais completa do fenômeno, até porque, se pela função não se pode extrair a existência do fenômeno, pode-se, ao menos, dela deduzir a sua manutenção. Um fenômeno que não apresenta utilidade é, na visão de Durkheim, no mínimo, prejudicial, uma vez que se traduz como um ônus sem, no entanto, conferir à sociedade um retorno ou uma contrapartida.
Durkheim rejeita eminentemente o método explicativo, uma vez que lhe parece sustentar-se basicamente em um caráter finalista e psicológico. Na concepção do autor, é “na natureza da própria sociedade que deve procurar-se a explicação da vida social” . E continua:
Devido a este princípio, a sociedade não é uma simples soma de indivíduos; o sistema formado pela associação destes representa uma realidade específica que tem as suas características próprias. Sem dúvida, nada se pode produzir de coletivo se não houver consciências particulares; mas esta condição necessária não é suficiente. É necessário ainda que estas consciências se associem, se combinem, e se combinem de certa maneira; é desta combinação que resulta a vida social e, por conseguinte, é esta combinação que a explica .

Durkheim revela a importância de se buscar a causa determinante de um fato social entre os próprios fatos sociais antecendentes, e não nos estados de consciência particular. A função de um dado fato deveria ser investigada “na relação existente entre ele e um determinado fim social” .
Mais adiante, acrescenta que é no próprio meio social interno onde se deve buscar a origem primordial de um dado processo social. Em verdade, a proposta de Durkheim é demonstrar a importância da idéia de meio social como elemento condicionante da evolução coletiva da qual a sociologia pode deduzir estudos, fincada em relações de causalidade, as quais, dentro da metodologia desenvolvida por Durkheim, desempenham papel de alta relevância.
Em seguida, Durkheim apresenta suas regras atinentes ao estabelecimento das provas. Expõe que a maneira de se demonstrar a relação de causalidade entre fenômenos seria através de um método comparativo ou da experimentação indireta. Entre todos os métodos comparativos haveria, todavia, um que, sob a perspectiva durkheiminiana, apresentaria uma maior força demonstrativa. Para o pensador, os métodos dos resíduos, da concordância, e da diferença teriam pouca utilidade ou aplicabilidade no estudo dos fenômenos sociais.
Explica o sociólogo que o método das variações concomitantes, diferentemente dos demais citados alhures, seria o mais adequado à seara dos estudos sociológicos, apresentando a grande vantagem sobre aqueles, de poder ser utilizado sem necessitar, para tanto, de uma grande quantidade de fatos comparados. Segundo explanação do autor, tal método permite provar a existência de uma relação entre fenômenos através da constatação do paralelismo dos valores por que passam os fenômenos comparados, desde que tal situação tenha sido verificada num número de casos suficientes e suficientemente variados.
Para Durkheim, uma instituição social de uma dada espécie social deve ser explicada por meio da comparação não só entre as diversas formas que se apresentam nos povos desta determinada espécie, mas também entre todas as espécies anteriores, ou seja, é preciso acompanhar o desenvolvimento integral de um dado fato social passando por todas as espécies sociais para ser possível compreendê-lo.
Conclui o autor, ratificando a aplicação do princípio da causalidade à Sociologia e a objetividade do método proposto, que permitiria conceder a este ramo do conhecimento a independência desejada e um domínio próprio.
A leitura do texto de Durkheim nos conduz a reflexões em torno da metodologia empregada na atividade de pesquisa no âmbito da sociologia. A despeito da intenção do pensador de elaborar uma metodologia aplicável exclusivamente à seara sociológica, seus ensinamentos, ou ao menos parte deles, podem, com a devida adaptação, serem perfeitamente aproveitados no âmbito da pesquisa jurídica. Considerando que o Direito é catalogado como ciência social aplicada, interessantes e úteis se revelam as lições ministradas pelo dito filósofo. Com efeito, Durkheim inaugura um período novo para a sociologia. Apregoando ser imperiosa a revisão da metodologia até então utilizada nas pesquisas de âmbito sociológico, o pensador vem propor a aplicação de um rigor metodológico inédito na seara dos estudos científicos de ordem sociológica, na tentativa de demonstrar a necessidade de objetivar os estudos de Sociologia. Observe-se a seguinte passagem do texto: “É o mesmo progresso que resta fazer em sociologia. É preciso que ela passe do estágio subjetivo, raramente ultrapassado até agora, à fase objetiva” .
Com efeito, a preocupação do pensador é afastar da produção dos estudos sociológicos idéias que estejam eivadas de preconceitos, de “prenoções” (como refere em seu texto), de prejulgamentos, de conceitos subjetivos que acabem por macular a elaboração de autênticas teorias científicas em torno ao objeto social. Para tanto, estabelece regras precisas que devem orientar o pesquisador.
O referido autor nos faz atentar, como dito anteriormente, para o fato de que muitos estudiosos tendem a se apaixonar pelos seus temas e por suas próprias crenças, o que compromete definitivamente a atividade de pesquisa, já que o pesquisador não consegue trabalhar a temática de uma maneira isenta, situação que lhe impede de levar em conta todas as circunstâncias que devem ser consideradas, sejam elas condizentes ou não com esta crença preestabelecida. Tal fenômeno termina por afastar o estudioso do rigor científico ao qual deveria estar adstrito, e acaba por direcionar o resultado das pesquisas. Nada poderia ser tão prejudicial ao exercício da pesquisa científica, mormente nas ciências sociais. Para ilustrar a questão, colaciona-se o seguinte trecho da obra:
É preciso descartar sistematicamente todas as prenoções. Uma demonstração especial dessa regra não é necessária; ela resulta de tudo o que dissemos anteriormente. Aliás, ela é a base de todo método científico. É preciso, portanto, que o sociólogo, tanto no momento em que determina o objeto de suas pesquisas, como no curso de suas demonstrações, proíba-se resolutamente o emprego daqueles conceitos que se formaram fora da ciência e por necessidades que nada têm de científico. É preciso que ele se liberte dessas falsas evidências que dominam o espírito do vulgo, que se livre, de uma vez por todas, do jugo dessas categorias empíricas que um longo costume acaba geralmente por tornar tirânicas. O que torna essa libertação particularmente difícil em sociologia é que o sentimento com freqüência se intromete. Apaixonamo-nos, com efeito, por nossas crenças políticas e religiosas, por nossas práticas morais, muito mais do que pelas coisas do mundo físico; em conseqüência, esse caráter passional transmite-se à maneira como concebemos e como nos explicamos as primeiras . (grifos nossos)

Os escritos de Durkheim se tornam lições preciosas para o pesquisador do Direito. Como mencionado alhures, o Direito é ciência social aplicada, razão pela qual o pesquisador que atua nesta área não está nunca a salvo de cometer um destes equívocos, podendo comprometer sobremaneira os resultados de uma pesquisa. A vaidade do agente e as paixões acometidas pelas próprias idéias são fatos que, não raras vezes, conduzem ao desvirtuamento das metodologias empregadas e ao desvio das pesquisas no âmbito jurídico, e levam à produção de doutrinas acientíficas e preconceituosas, supostamente revestidas de um caráter científico que não detêm, e perigosas, por esta razão.
Afora estas importantes instruções de que se deve valer o estudioso do Direito, outras regras desenvolvidas por Durkheim podem ser transportadas para a investigação científica na seara jurídica. Com efeito, um importante aspecto levantado por Durkheim diz respeito à necessidade de observar o fenômeno da generalidade de um dado fato social para constatar um padrão de normalidade dos fenômenos sociais. A busca pela definição do estado normal é o que se propõe as ciências, dentro da concepção de Durkheim. Todavia, como já afirmado acima, o método para atingir o conhecimento deste estado de normalidade dá-se através da investigação dos próprios fatores reais que conformam o fenômeno social. Assim, a identificação e o combate a um fenômeno que se revela patológico, que foge a um padrão de normalidade, só pode ser obtida a partir de uma investigação profunda das causas e condições propiciadoras à criação daquela situação qualificada como mórbida. Desta forma, evita-se o nascimento de teorias e doutrinas que apresentam “mágicas” propostas de resolução de conflitos as quais, no mais das vezes, mostram-se tendenciosas e partidárias de uma dada ideologia, capazes de conduzir violentamente a sociedade a um determinado fim.
No específico caso do Direito, e tendo em conta que Direito é também mecanismo de resolução de conflitos, o entendimento desta proposta durkheiminiana mostra-se de suma relevância como forma de impedir o surgimento ou o recrudescimento de práticas e doutrinas jurídicas altamente repressivas e cerceadoras, especialmente no âmbito penal, as quais prescindem muitas das vezes de um estudo pormenorizado das causas e circunstâncias que envolvem um dado conflito social. Tomando-se em consideração as lições ministradas por Durkheim, a elaboração de uma teoria e de doutrinas jurídicas não pode olvidar um estudo aprofundado da realidade social e dos conflitos que nela afloram para que se mantenham sempre dentro de uma esfera científica e possam, com prudência e eficiência, traçar instrumentos que atuem coibindo a perpetuação de fenômenos patológicos ou corrigindo e amainando conflitos sociais de modo a permitir o regresso da sociedade aos padrões de uma saudável normalidade.
Outra importante regra trazida por Durkheim que pode ser emprestada à pesquisa jurídica diz respeito à maneira como se deve estudar uma determinada instituição social: através de um método comparativo, verificando-se como um fato social se apresenta não somente em uma dada espécie social, mas também em espécies anteriores. Em outras palavras, perscrutar o desenvolvimento histórico daquela instituição como forma de conhecê-la integralmente. Valer-se de tais orientações é valorizar um desenvolvimento de um estudo de direito comparado e propiciar uma adequada investigação dos institutos jurídicos, sem olvidar-lhes as origens, os fatores e circunstâncias basilares conformadores da sua natureza, atentando sempre para todas as manifestações do processo evolutivo daquela instituição.
Além da própria metodologia durkheiminiana, outras noções propostas pelo autor merecem ser emprestadas à análise do fenômeno jurídico, a exemplo do conceito de coação, consubstanciado na força, na imperatividade que os fatos sociais são capazes de exercer sobre o indivíduo, mesmo contra a sua vontade. Assevera o pensador que a coação, para ser normal, precisa corresponder a uma superioridade social, isto é, superioridade intelectual ou moral, não se mostrando normal aquela coação exercida por meio da pura violência. A reflexão em torno destas colocações conduz a Ciência Jurídica a atentar para a função que o Direito deve realizar, orientando para que a positivação do Direito e sua aplicação prática espelhem sempre a idéia de legitimidade, e representem, segundo os informes de Durkheim, uma coação normal, saudável e positiva para a sociedade.
Ainda que a perspectiva durheimiana se revele por demais objetivista, e que, diferentemente do que o dito sociólogo propôs ao estabelecer o fato social como coisa a ser investigada pelo sujeito de uma maneira distanciada e imparcial, os rumos dos estudos filosóficos e científicos tendam, hodiernamente, para um relativismo deste suposto distanciamento entre sujeito investigador e objeto investigado , não resta dúvida de que os ensinamentos propostos por Émile Durkheim mostram-se de uma relevância impar, mormente no que tange ao desenvolvimento científico dos estudos das humanidades.
Sob o ponto de vista atual, a metodologia proposta por Durkheim não poderia ser considerada uma regra absoluta, até porque, como qualquer episódio histórico, também foi fruto de um contexto histórico-social, que inspirou o pensamento da época, representando, por isso mesmo, uma escolha, uma opção axiológica. O próprio Durkheim reconhece que “em questões de método, aliás, nada se pode fazer que não seja provisório, pois os métodos mudam à medida que a ciência avança” . É importante ter em mente que a adoção, ou mesmo a criação de uma específica metodologia, nunca se estabelece num contexto de neutralidade, isto é, constrói-se, quase sempre, com lastro em juízos de valor muitas vezes escamoteados, ou, não revelados, fato que, ao contrário do que se possa pensar, não necessariamente invalidará o método utilizado.
É inquestionável o mérito de Émile Durkheim para a consolidação e desenvolvimento da sociologia moderna. Muitas das regras que ele propôs na descrição da sua metodologia podem, como visto, ser emprestadas para a pesquisa em outras searas do conhecimento humano. Não é à toa que Durkheim é considerado um dos precursores da sociologia moderna, já que foram seus estudos e seus ensinamentos que permitiram galgar o status, a independência e a importância que a sociologia tem hoje como ciência, abrindo-lhe um domínio próprio indiscutível. Entretanto, há de se admitir que seu método, como outros, possui defeitos, não estando imune a críticas. Na verdade, uma restrição metodológica extremada não parece revelar-se produtiva para o desenvolvimento científico de qualquer área do conhecimento. A combinação de vários métodos tem mostrado, no mais das vezes, conforme análises mais atuais, um maior benefício, permitindo uma profusão de idéias e o despertar da criatividade do sujeito investigador, propiciando um exame mais completo do objeto estudado, que passa a poder ser visto sob os mais diferentes ângulos e nuances.

REFERÊNCIAS

AZEVEDO, Thales de; SAMPAIO, Nelson de Souza; MACHADO NETO, A. L. Durkheim e a Sociologia. In: Atualidade de Durkheim. Livraria Progresso

BACON, Francis. Novum Organum ou verdadeiras indicações acerca da interpretação da natureza. Tradução: José Aluysio Reis de Andrade. Pará de Minas: Virtual books online, 200/2003

DURKHEIM, Émile. As Regras do Método Sociológico. São Paulo: Martin Claret, 2008.

ÉMILE DURKHEIM. Wikipédia – A enciclopédia Livre. Disponível em: . Acesso em: 02/07/2009

ENCICLOPÉDIA Mirador Internacional. Durkheim. São Paulo: Encyclopaedia Britannica do Brasil Publicações Ltda, 1990

FERRARI, Marcio. Émile Durkheim – O criador da sociologia da educação. Disponível em: . Acesso em: 02/07/2009

FRANÇOIS, Raymond; BOURRICAUD, Boudon. Dicionário Crítico de Sociologia. Tradução: Maria Letícia Guedes Alcoforado e Durval Ártico. São Paulo: Ática, 1993

SANTOS, Boaventura de Sousa. Um Discurso sobre as ciências. 7ª Ed. Porto: Afrontamento, 1995.

Vanesca Freitas Bispo

“É preciso força pra sonhar e perceber
Que a estrada vai além do que se vê” (Los Hermanos)

1 INTRODUÇÃO

O presente artigo será apresentado como atividade final para a disciplina de Metodologia da Pesquisa em Direito do Curso de mestrado em Direito e tem como objetivo discutir a noção de verdade trazida por Habermas, trazendo como pano de fundo, concepções de consenso, de exigibilidade e de democracia.
Para isso serão abordados diferentes pensadores, tais como Habermas, Schleiemacher, Husserl, entre outros.
Aplicar-se-á a metodologia deste trabalho a dialética, isto é, o diálogo e a contraposição de diversos autores, com o intuito de refletir acerca desses conceitos postulados por diferentes autores, de diferentes épocas, uma vez que a noção de verdade vem permeada por fundamentos históricos, culturais e sociais.
Dessa forma, a relatividade ou a não relatividade atribuída à concepção de verdade, influencia diretamente no trabalho do hermeneuta, uma vez que ele trabalha com argumentos – estes podem ser considerados temporais – cujo objetivo é atuar na sociedade.
Saliente-se que essa contraposição não se reveste de argumentos refutativos e / ou confirmativos, mas servirá apenas como base para enriquecimento da discussão acerca do tema, bem como para a formação da idéia central do presente artigo, qual seja, o de discutir a existência da a pluralidade de verdades e, como tal afeta a tarefa do hermeneuta, exigindo deste, portanto, uma postura reflexiva.
Na pós-modernidade, portanto, o hermeneuta assume uma tarefa árdua, já que deve buscar na interpretação a solução mais justa para cada caso; deve pautar-se em ideais históricos, sociais, econômicos e, sobretudo, no fato de que a pós-modernidade tem o homem como o centro de sua atenção.
Essa época visa, portanto, a proteção e a garantia da dignidade da pessoa humana. O hermeneuta baseia, então, suas interpretações nessas noções principiológicas, as quais dão maior abertura e flexibilidade à atividade interpretativa.
É nessa perspectiva de dissenso e de consenso, de pluralidade de viveres, que Habermas constrói sua teoria do agir comunicativo e como esta pauta-se em bases democráticas.
São essas bases democráticas que revestem os indivíduos da capacidade de exigir prestações estatais a fim de verem seus direitos assegurados e / ou protegidos. Nesse sentido assume inconteste relevância teórica discutir a noção de verdade postulada por Habermas, assim como as suas concepções de consenso de democracia, uma vez que repercutem de forma direita na maneira de se fazer o Direito na pós- modernidade.

2 DESENVOLVIMENTO

2.1 A verdade habermasiana e outros

Habermas desenvolve sua teoria pautada em uma noção de verdade dialógica e não monológica. Isso implica em uma concepção de verdade voltada a participantes socializados e não apenas como espectadores de uma realidade.
Nesse sentido afirma Habermas que
é nisso que consiste o agir comunicativo. Neste caso os atores, na qualidade de falantes e ouvintes, tentam negociar interpretações comuns da situação e harmonizar entre si os seus respectivos planos através de processos de entendimento, portanto pelo caminho de uma busca incondicionada de fins ilocucionários. (HABERMAS, 1997, p. 36).

Isso implica que o agir comunicativo se concretiza, consoante Habermas, por meio de um consenso entre os interlocutores, cujo intuito é a integração social. Nessa perspectiva também o direito se materializa, uma vez que lida com oposições de quereres e de direitos, na busca por uma solução mais adequada à cada caso.
Assim, não cabe, pois ao jurista moderno, que é um hermeneuta e está incluído no domínio dos objetos que interpreta, se enclausurar e não refletir sobre o seu próprio papel, sobre sua própria essência. Não cabe, portanto, uma forma de pensar o direito voltada à uma realidade absoluta e atemporal e, conseqüentemente, não há como pensar o direito como algo dissociado do intérprete.
Nesse sentido a realidade para ele se constitui naquilo “que pode ser experimentado de acordo com a interpretação de uma simbólica vigente” (Habermas, 1997, p. 214) Atrela-se à isso, portanto, o caráter histórico e individual da verdade.
Infere-se com isso, pois, que a tarefa do intérprete não se limita a uma interpretação gramatical, ao revés disso transcende à experiência individual. Desta forma, a verdade para Habermas apóia-se sobre um consenso entre interlocutores.
Assim, ele postula que
o objetivo é de fundamentação racional das prescrições culturais, portanto, uma organização das relações sociais de acordo com o principio de que a validade de toda e qualquer norma, com conseqüência de ordem política, venha a depender de um consenso obtido por meio de uma comunicação isenta de donrnação. ( HABERMAS, 1982, p. 297)

Esse consenso, todavia, está pautado em uma pluralidade de verdades concebidas em um determinado momento histórico. Assim, o hermeneuta é sujeito e objeto do historicismo, ao qual se submete a verdade.
Nesta esteira, afirma Habermas que
as ciências hermenêuticas não exploram a realidade sob o outro ponto de vista transcendental; elas tem por objetivo, muito mais, uma elaboração transcendental de diversas formas fáticas de vida, no interior das quais a realidade é interpretada de maneira diferente, em função de gramáticas que formulam o mundo e da atividade que o transforma. (HABERMAS, 1982, p. 217)

Em razão disso, a verdade mostra-se provisória, histórica e relativa ao indivíduo. Dessa forma, a interpretação não se propõe a dar soluções estanques aos problemas, mas sim soluções aproximadas. Habermas, leciona, pois, in litteris: “ não há dúvida de que aqui não é possível falar em soluções de problemas senão em termos aproximativos” ( HABERMAS, 1982, p. 217)
Dessa forma, o consenso e a verdade têm como características a temporalidade, a relatividade e a provisoriedade. Nessa perspectiva, deve atuar o intérprete do direito, sendo, pois, flexível, mutável e adaptável à realidade, ou seja, levando em consideração que a norma deve ter um caráter renovador, capaz de acompanhar as mudanças sociais, econômicas e comportamentais.
Nesta esteira, evidencia-se o homem, enquanto ser social, esta imerso em ideologias sociais, culturais e comportamentais. E nesse sentido Habermas postula que:

durante o agir comunicativo o mundo da vida nos envolve no modo de uma certeza imediata, a partir da qual nos vivemos e falamos diretamente. Essa presença do pano de fundo do agir comunicativo, latente e imperceptível, que tudo perpassa, pode ser descrita como uma forma condensada e, mesmo assim, deficiente, de saber e de poder. De um lado, nós nos servimos inadvertidamente deste saber, isto é, sem saber que nós o possuímos reflexivamente.

de um ponto de vista objetivo, é a qualidade que falta ao saber objetivo: nós nos utilizamos desse tipo de saber sem ter a consciência de que ele pode ser falso.( HABERMAS, 1997, p.41).

Importante observar, entretanto, que não se propõe com isso que o hermeneuta jurídico seja arbitrário e que apele para a relatividade da verdade para argumentar a favor de uma interpretação sem limites. Ao contrario, o que se pretende é demonstrar, com base em leituras de grandes filósofos, que o hermeneuta, baseado na noção de provisoriedade da verdade e do consenso, não deve se tornar hermeticamente fechado aos influxos da sociedade.
Betti ensina nesse sentido que
[...] na verdade, o ordenamento jurídico é um organismo em perene movimento, em contínua transformação, que segue e reflete de perto os movimentos e as transformações da vida político- social (BETTI, 2007, p. 32)

Não deve, pois, o hermeneuta vê-se fora do processo interpretativo, deve, ao contrário, ser participe direto deste processo. Eis, então, o que ensina Ponty, que desenvolve uma teoria fenomenológica volta ao existencialismo:
Mas o sistema da experiência não está desdobrado diante de mim como se eu fosse Deus, ele é vivido por mim de um certo ponto de vista, não sou seu espectador, sou parte dele, e é minha inerência a um ponto de vista que torna possível ao mesmo tempo a finitude de minha percepção e sua abertura ao mundo total enquanto horizonte de toda percepção. ( PONTY, 2006, p. 408)

Neste diapasão, nota-se, que a verdade é relativa à individualidade de cada um. Ela é, portanto, unilateral. Não há, então, como estabelecer conceitos estanques, imutáveis e inflexíveis quando se fala em verdade e em consenso.
Descartes, por exemplo, via como “verdadeira todas as coisas que concebemos clara e distintamente” (Descartes, 2007 p. XVIII). Há, entretanto, quem possa afirmar que aquilo que é claro e distinto para uns, não o é da mesma maneira para outrem.
Descartes vai além e afirma que
assim, não é verossímil que todos se enganem; mas, pelo contrário, isso demonstra que o poder de bem julgar e de distinguir o verdadeiro do falso, que é propriamente o que se denomina bom senso ou razão, é por natureza igual em todos os homens; e, portanto, que a diversidade de nossas opiniões não decorre de uns serem mais razoáveis que os outros, mas somente de que conduzimos nossos pensamentos por diversas vias e não consideramos as mesmas coisas. Pois não basta ter o espírito bom, mas o principal é aplicá-lo bem. (DESCARTES, 2007, p. 5)

Descartes, diferentemente de Habermas – que vê a verdade como um consenso entre interlocutores que estão inseridos em uma situação ideal de fala – traduz sua verdade com base em argumentos voltados ao bom senso, ou melhor, à noção de perfeição.
Contrapondo esses filósofos é possível afirmar que Descartes formula sua noção de verdade de uma forma mais fechada e inflexível, em razão de suas obras terem sido escritas em uma época mais remota; um período em que a verdade era estabelecida sob a vigilância dos olhos da igreja.
Ao contrário de Descartes, Habermas vem de uma época em que a se busca a emancipação social, a possibilidade de participação popular de forma democrática.
Dessa maneira, os olhares que se formam sobre o que é verdade tornam-se distintos e em razão disso o direito também se modifica, uma vez que a concepção de verdade está intrinsecamente relacionada ao conceito de justiça, de justo e, conseqüentemente, ao direito.
Nessa perspectiva, infere-se, que a realidade do direito está voltada para um sistema jurídico aberto, lacunoso, ou seja, um sistema jurídico que compõe-se como um organismo vivo, logo suas verdade se modificam, se adaptam às realidades que se formam ao longo da história.
Registre-se, portanto, o que afirma Freire:
Na transição pós-moderna, é este fenômeno jurídico plural, reflexivo, prospectivo, discursivo e relativo que decreta a quebra do mito da certeza do conhecimento jurídico. ( FREIRE, 2010, p. 54)

Sob o influxo desse pensamento, infere-se que a ciência jurídica – que trabalha com linguagem, argumento e interpretação – reveste-se de caráter axiológico e dialético.
Nesse sentido assevera Betti ao afirmar que:
[...] é uma ilusão crer que a disciplina codificada não apresente lacunas e que seja um direito vivo e vigente todo aquele que está escrito no código; e é um grave erro acreditar que se pode imobilizar o direito e paralisar sua dinâmica com a coação ao formalismo na aplicação da lei. A verdade é que, para ter uma atuação efetiva no comportamento a cuja disciplina está destinada, a lei precisa de uma série de operações – adaptação, adequação, integração e de renovadas, fazem que a norma não permaneça letra morta, mas se mantenha viva e vigente na órbita da ordem jurídica a qual pertence. (BETTI, 2007, p. 10).

Eis, porque, é inconcebível se pensar em uma verdade atrelada apenas à letra da lei, despida de caráter interpretativo e, por conseguinte, associado à uma verdade única, imutável.
Nessa esteira, Betti contribui ao postular que

somente uma espécie de tacanhez e de restrição mental, decorrentes da falta de educação jurídica, explicam o espanto do leigo em direito que, diante de uma interpretação jurídica, explicam o espanto do leigo em direito que, diante de uma interpretação jurídica da fórmula legislativa, questiona: “ onde está escrito?” (BETTI, 2007, p. 55)

Parece, pois, que a verdade não está mais pautada nem na ditadura da igreja nem tampouco na positivação do direito. Ela, seguramente, atrela-se às modificações sociais.
Em sendo assim, novos direitos surgem e alguns outros são excluídos e / ou adaptados ao ordenamento jurídico, tudo isso em razão de seu caráter mutável.

2.2 O interesse na perspectiva de Habermas e suas ideologias

Para Habermas todo conhecimento é dirigido por um interesse e a alguns desses interesses estão relacionados à auto–reflexão. Essa auto-reflexão assume um caráter de emancipação, como se lê:
na auto reflexão um conhecimento entendido com o fim em si mesmo chega a coincidir, por força do próprio conhecimento, com o interesse emancipatório; pois, o ato de executar da reflexão sabe-se, simultaneamente, como um movimento de emancipação.( HABERMAS, 1982, p. 219).

Percebe-se, portanto, que o intuito de Habermas ao desenvolver sua teoria sobre o conhecimento e interesse, a qual estava ligada à auto-reflexão e, por conseguinte, à emancipação, era o de demonstrar que entre os conhecimentos e os interesses mostrados havia ideologias em suas entre linhas.
Dessa forma a auto-reflexão surge como forma de libertar-se das coerções implícitas nos conhecimentos que eram dirigidos pelos interesses de uma mesma experiência.
Nesse sentido afirma Habermas que
os interesses orientadores do conhecimento deixam-se avaliar unicamente pelos problemas objetivos da conservação da vida, os quais receberam resposta através da forma cultural da existência ( HABERMAS, 1982, p. 218)

Essa conservação da vida pode estar aliada à uma repercussão de uma ideologia dominante e coercitiva e não democrática e participativa, dessa forma o caráter emancipatório de Habermas relaciona-se à liberdade real e não apenas à liberdade possível.
Somente, portanto, desfazendo as amarras do dogmatismo e, conseqüentemente, entendendo os interesses da razão é, possível, segundo Habermas, libertar-se de uma consciência natural e daquilo que está no subconsciente. Para, então, desvencilhar-se dos limites de tal dogmatismo é preciso apropriar-se antes do interesse próprio à razão:
A razão última na divergência entre o idealista e o dogmático é, assim, a divergência de seu interesse. Toda lógica pressupõe a necessidade da emancipação e um ato de liberdade para que o homem se eleve até o ponto de vista idealista da maioridade emancipatória, a partir do qual é possível sondar de forma crítica o dogmatismo da consciência natural e, em conseqüência, os mecanismos ocultos da autoconsciência do Eu e do mundo: o supremo interesse, a razão todo e qualquer interesse, é para conosco mesmos. ( HABERMAS, 1982, p. 226)

É essa perspectiva crítica e auto-reflexiva que orientará o sujeito em suas atividades, bem como o desprenderá de uma existência aprisionada e dogmática. Essa se dá em função de ideologias dominantes de uma época, de um grupo.
Nesse sentido extraí-se de sua teoria que:
o dogmático, pelo contrário, ao não encontrar força que o pode levar à auto-reflexão, vive na dispersão e, à moda de um sujeito dependente, está determinado pelos objetos e, ele próprio, coisificado como sujeito: ele leva uma existência não livre, eis que não chega a ter consciência de sua própria espontaneidade refletida. (HABERMAS, 1982, p. 229)

O discurso, pois, para Habermas deixa de ser monológico e passa a ser dialógico, uma vez que o indivíduo passa a atuar tanto na perspectiva do agir instrumental quanto no agir comunicativo e da experiência. Isso implica que as relações se operam de forma intersubjetiva,ou seja, na relação com o outro, a qual se dá de forma mútua, livre, pois, dos interesses de uma dominação.
Isso, entretanto, torna-se palpável, possível com uma comunicação que seja embasada na idéia de consenso entre os interlocutores.
Saliente-se, todavia, que a teoria desenvolvida por Habermas, remete-nos a uma noção idealizadora de democracia. Sendo cabível arriscar dizer até utópica, em especial, se a relacionarmos à sociedade brasileira, em que há uma enorme carência de efetividade de direito, sobretudo e inclusive, porque parcela da população vive aquém do entendimento dos limites de seus direitos e, por conseguinte, de sua possibilidade de exigir.
Nesse sentido, a noção de consenso e de verdade de Habermas tornam-se nortes para o desenvolvimento de uma sociedade igualitária, cujos pressupostos estão alicerçados nos pilares da liberdade, da democracia e do direito aberto.

2.3 Democracia Participativa: meio de exigibilidade de Direitos

Com base no exposto, infere-se que a formação de um conceito de verdade absoluto, assim como a existência ou não de um consenso jurídico capaz de alcançar uma perfeição jurídica devem servir de base para a busca de um direito renovador e dinâmico; um direito que vise alcançar a melhor solução possível ao caso e ao tempo no qual está inserido.
Neste sentido, Bezerra afirma que
denominamos realização dos direitos, a efetivação dos mesmos, a sua concretização, a sua viabilidade. Sem essa dimensão, o direito é apenas um papel, letra morta, potencialidade, intenção. (BEZERRA 2001, p. 190)

Não cabe, pois, em uma época em que se discute princípios como o da Dignidade da Pessoa Humana, falar em uma norma, cuja efetivação não passa de uma idealização. O intérprete do direito assume, portanto, um papel essencial nesta busca pela efetivação. Todavia, não somente ao interprete cabe essa luta. A sociedade civil, ou melhor, os cidadãos também assumem este papel uma vez que as normas são dirigidas também e, sobretudo, para eles. É justamente a capacidade de reivindicar por seus direitos que os torna cidadãos.
Nessa esteira, Harbele leciona que:
todo aquele que vive no contexto regulado por uma norma e que vive com este contexto é, indireta ou até mesmo diretamente, um intérprete dessa norma. O destinatário da norma é participante ativo, muito mais ativo do que se pode supor tradicionalmente do processo hermenêutico. (HERBELE, 2002, p. 15)

Ele ainda complementa dizendo que:

“Povo” não é apenas um referencial quantitativo que se manifesta no dia da eleição e que, enquanto tal, confere legitimidade democrática ao processo de decisão. Povo é também um elemento pluralista para a interpretação que se faz presente de forma legitimadora no processo constitucional: como partido político, como opinião científica, como grupo de interesse, como cidadão. ( HERBELE, 2002, p. 37)

É, pois, esse processo participativo que torna possível que um direito se torne exigível. Saliente-se que não apenas a participação popular materializa essa possibilidade de exigência do direito, mas faz-se necessário que toda a comunidade que está inserida na realidade tenha conhecimento dos direitos já estabelecidos, assim como os direitos que vão surgindo ao longo das transformações sociais, econômicas, comportamentais e culturais.
A exigibilidade de um direito é, pois, um dos passos necessários para a efetivação dos mesmos. Sem esse prisma o direito torna-se inócuo, uma vez que seu papel é justamente o de atuar, através da interpretação das normas jurídicas, na realidade transformando-a, modificando-a, melhorando-a em prol da coletividade.
Nesse sentindo, leciona Betti:
[...] pois a norma, longe de se exaurir na sua primitiva formulação, tem vigor atual e simultâneo com o ordenamento de que é parte integrante e se destina a passar para a vida social e a transfundir-se nela, à cuja disciplina deve servir. Portanto, nesse caso, o intérprete ainda não terminou de cumprir sua tarefa ao reconstruir a idéia originária da fórmula legislativa (o que também tem de fazer), mas deve, depois disso, colocar essa idéia de acordo com a presente atualidade, inserindo nela a vida dessa idéia, pois é justamente a ela que a avaliação normativa deve referir-se. ( BETTI, 2007, p. 24).

É nessa perspectiva que se pode afirmar que o homem é transformador de realidades, sejam elas individuais ou coletivas. È, portanto, através de suas condutas que a realidade se altera.
Importante, pois, citar, nessa perspectiva, Gadamer que leciona sobre a noção de horizonte da maneira que se segue:
Aquele que não tem um horizonte é um homem que não vê suficientemente longe e que por conseguinte, supervaloriza o que lhe está mais próximo. Ao contrário, ter horizonte significa não estar limitado ao que há de mais próximo, mas pode ver para além disso. (GADAMER, 2005, p. 400)

Isso implica que ao intéprete do direito não é dado o direito de fechar-se à realidade social, pois o social e o legal são “regras” que caminham lado a lado.
Mais além Gaddamer ainda postula que
ganhar um horizonte quer dizer sempre aprender a ver para além do que está próximo e muito próximo, não para abstrair dele mas precisamente para vê-lo melhor, em um todo mais amplo e com critérios mais justo ( GADAMER, 2005, p. 403).

É, pois, enxergar além das ideologias e das coerções que elas incidem sobre os indivíduos. Para isso, entretanto, faz-se necessário quebrar paradigmas e isso implica uma atitude de reconstrução a partir da desconstrução, consoante o que preceitua Kuhn:
A transição de um paradigma em crise para um novo do qual pode surgir uma nova tradição de ciência normal’ está longe de ser um processo cumulativo obtido através de uma articulação do velho paradigma. É antes uma reconstrução da área de estudos a partir de novos princípios, reconstrução que altera algumas das generalizações teóricas mais elementares do paradigma, bem como muitos de seus métodos e aplicações. (KUHN, 2006, p. 116).

Assim, o direito pós – moderno não abre espaço para uma interpretação hermética, isolada aos órgãos legislativos. Ao contrário, ela requer a participação social a fim de alcançar a liberdade e a igualdade de direitos.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Diante de tudo quanto exposto, conclui-se que independente das variadas percepções individuais que se formam ao longo das leituras feitas sobre os objetos interpretados e, inclusive, da ausência de um consenso jurídico absoluto ou de conceito estanque de verdade, os Direitos não se submetem a argumentos que justifiquem a sua falta de efetividade e/ou exigibilidade.
Apesar dos conceitos de consenso e de verdade estarem relacionados à provisoriedade e à relatividade isso não implica em um impedimento de sua implementação, ao contrário, significa que o intérprete do direito deve estar aberto às mudanças que ocorrem na sociedade, assim como deve estar apto a entender que essa mesma sociedade é um organismo vivo e como tal se transmuda, se modifica, se adapta à novas realidades, à novas leituras de mundo.
Interpretar com o olhar voltado às novas formações culturais e sociais, não implica em arbitrariedade, ao revés significa que o hermeneuta, ao abster-se, única e exclusivamente, da literalidade da lei, busca por uma solução mais justa a cada caso. Significa ponderar, utilizar-se das técnicas, não apenas a literal, para, possivelmente, alcançar uma justiça justa.
O sistema jurídico, portanto, é plural e essa pluralidade se dá em razão da variadas e possíveis concepções de verdade e de consenso. Habermas propõe em sua teoria um agir comunicativo despido de autoritarismo, composto, portanto, de diálogos participativos que se dão, em função do consenso entre os interlocutores.
Essa verdade, esse consenso, cujo interesse está voltado à emancipação, está imerso na intersubjetividade de uma compreensão que se dá mutuamente, uma vez que os participantes do agir comunicativo são diferentes, logo possuem perspectivas de vida e necessidades diferentes.
É nesse contexto de dissensos que atua o hermeneuta jurídico. À ela cabe, pois, a tarefa de encontrar para cada caso a solução mais justa e adequada. Para isso faz-se necessário levar em conta os fatores espaciais e temporais nos quais estão imersos a dialética da comunicação.
Essa dialética não pode, por seu turno, olvidar, as questões relacionadas às vivências de mundo, uma vez que ao fazer isso, corre-se o risco de aplicação de interpretações esvaziadas de conteúdo social.
Como, pois, o objetivo do intéprete jurídico é, sobretudo, o de atuar na realidade social, transformando-a, melhorando-a, impossível, portanto, conceber, uma interpretação desprovida de função social, cujas bases estejam apenas alicerçadas na literalidade da lei.

REFERÊNCIAS

ALEXY, Robert. Teoria da argumentação Jurídica. São Paulo: Landy, 2001.

BARROSO, Luis Roberto. Interpretação e aplicação da constituição. São Paulo: Landy editora, 2001.

BETTI, Emilio. Teoria Geral da Interpretação Jurídica. São Paulo: Martins Fontes, 2007.

BEZERRA, Paulo César Santos. Temas Atuais de Direitos Fundamentais. UESC: Ilhéus, 2006.

COSSIO, Carlos de. La valoracion jurídica y la ciência del Derecho. Buenos Aires: Arayu, 1954.

DESCARTES, René. Discurso do Método. São Paulo: Martins Fontes, 2006.
FREIRE, Ricardo Maurício. Hermenêutica e interpretação jurídica. São Paulo: Saraiva, 2010.

GADAMER, Hans- Georg. Verdade e método: fundamentos de hermenêutica Filosófica. Petrópolis RJ: Vozes, 1997.

HABERLE, Peter. Hermenêutica Constitucional. A sociedade aberta dos intérpretes da Constituição. Contribuição para a interpretação pluralista e procedimental da Constituição Federal. Porto Alegre: 2002.

HABERMAS, Jurgen. Conhecimento e interesse com um novo pós-fásico. Rio de Janeiro: Zahar, 1982.

HABERMAS, Jurgen. Direito e Democracia: Entre a faticidade e Validade. Vol I São Paulo: Tempo Brasileiro, 1997.

HIDEGGER, Martin. Ser e Tempo. Petrópolis: Vozes, 1997.
HUSSERL, Edmund. Idéias para uma fenomenologia pura e para uma filosofia fenomenológica: Introdução geral à fenomenologia. (Tradução Márcio Suzuki). São Paulo: Idéias e Letras, 2006.

KUHN, Thomas. A estrutura das revoluções científica. tradução Beatriz Vianna Doeira e Nelson Boeira. – 9. ed. – São Paulo: Perspectiva, 2006

OLIVEIRA, Manfredo Araújo de. Reviravolta lingüístico contemporânea. São Paulo: Loyola, 2001.

PALMER, Richard. Hermenêutica. Lisboa: Edições 70, 1999.
PONTY, Maurice Merleau. Fenomenologia da Percepção. São Paulo: Martins Fontes, 2006.
SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. 4. ed. Porto Alegre: Livraria, 2004.

SCHLEIERMACHER, Friedrich D. E. Hermenêutica: Arte e técnica de Interpretação. Vozes.

STREK, Lênio Luiz. Verdade e consenso. Constituição, Hermenêutica e teorias discursivas, da possibilidade à necessidade de respostas corretas em direito. 2 ed. Lúmen Júris: Rio de Janeiro, 2008.

1. Introdução

O presente trabalho visa demonstrar como o juiz aplica a metodologia proposta pelo filósofo Edmund Husserl ao prolatar uma sentença judicial.
Para isso iniciaremos fazendo uma resumida bibliografia de Edmund Husserl, buscando demonstrar sua formação intelectual, bem como suas fontes filosóficas.
Mostraremos também a base da metodologia fenomenológica, fixando seus principais preceitos, bem como o método a que se propõe a construir, de forma a alcançar o eidos.
Da mesma maneira, verificaremos a aplicação do método proposto por ele quando o juiz prolata uma sentença, que se trata de uma redução eidética, enfatizando tal atividade no âmbito do processo trabalhista e do processo penal.

2. A vida de Edmund Husserl

Edmund Husserl nasceu em Prossnitz, na Morávia, no antigo Império Austríaco, onde hoje localiza-se Prostejov, na República Checa, em 8 de abril de 1859, e morreu em Freiburg, em 27 de abril de 1938. A fim de completar seus estudos de matemática, iniciados nas universidades alemãs, foi, em 1884, para Viena, onde, sob a influência de Franz Brentano, descobriu sua vocação filosófica.
Em 1887, Husserl, que fora judeu, converteu-se à Igreja Luterana. Ensinou filosofia, como livre docente, em Halle, de 1887 a 1901; em Göttingen, de 1901 a 1918; e, em Freiburg, de 1918 a 1928, quando se aposentou.
Na raiz do pensamento de Husserl encontram-se as seguintes influências principais: Franz Brentano e, por seu intermédio, a tradição grega e escolástica; Bolzano, Descartes, Leibniz, o empirismo inglês e o kantismo.

3. A importância do pensamento de Edmund Husserl

Edmund Husserl fixa as bases da metodologia fenomenológica.
Dessa forma, ele esclarece que por intermédio desse método temos que tomar cuidado com a linguagem utilizada, tendo em vista que a linguagem comum pode ser equívoca e vaga.
Assim, temos que formular enunciados de sentido lógico, claro, devendo ser escolhidas palavras que tenham sentido unívoco, para se evitar a obscuridade da nossa expressão.
Ainda devemos primar pela exatidão da formação conceitual, de forma que haja exatidão na própria essência apreendida, buscando as descrições efetivamente científicas.
Ele também faz a conceituação do “eidos” que significa a essência. A efetuação evidente dos atos lógicos fazem parte dos atos de apreensão eidética.
Com isso, a apreensão perfeitamente clara tem a vantagem de permitir, por essência, uma identificação e diferenciação, uma explicação, absolutamente indubitáveis.
A fenomenologia proposta por ele busca a realização de uma redução eidética, ou seja, reduzir as vivências à sua essência, objetos ideais que não se acham na mente, hipótese psicológica, nem no mundo platônico das idéias, hipótese metafísica, nem na inteligência divina, hipótese teológica.
A fenomenologia não apenas desenvolve o método de obter novas espécies de conhecimento, como também de proporcionar a mais perfeita clareza sobre o sentido e a validez desse método.

4. A fenomenologia de Edmund Husserl

De acordo com Edmund Husserl, em sua obra “Idéias para uma Fenomenologia Pura e para uma Filosofia Fenomenológica: introdução geral à fenomenologia pura”, tem de se buscar a essência dos puramente vividos.
Essa busca da essência abre o campo de conhecimentos eidéticos, os quais, apresenta-se como um campo por toda parte infinito.
As diversidades, com suas composições eidéticas reais e intencionais, bem como os nexos eidéticos, são inesgotáveis, gerando as verdades apoditicamente necessárias.
Para se colher frutos valiosos é importante esse campo infinito do a priori da consciência.
A dificuldade e a situação incomum somente ocorrem no começo. Isso porque o novo campo e o método que se deve proceder não se espraiam ao nosso olhar com uma profusão de dados já destacados, que nos bastaria capturar para estarmos seguros da possibilidade de torná-los objetos de uma ciência.
Diferentemente ocorre em relação à investigação independente, na qual o conhecimento dos dados da orientação natural encontra-se no horizonte de algo conhecido. A metodologia se prende a um dado já conhecido, bem como o aprimoramento do método pressupõe um método já existente.
Na fenomenologia isso não ocorre. A metodologia precisa de um método para trazer à apreensão do olhar o campo de coisas da consciência transcendental pura; pela fenomenologia é preciso desviar laboriosamente o olhar dos dados naturais de que não se cessa de ter consciência.
A fenomenologia deve desenvolver o método de obter novas espécies de coisas para novas espécies de conhecimentos; ela também deve proporcionar a mais perfeita clareza sobre o sentido e a validez desse método, que a capacite a rechaçar todas as objeções sérias.
A fenomenologia possui como essência a mais completa ausência de pressupostos e absoluta evidência reflexiva sobre si mesma.
Aquilo que é metodologicamente determinante para ciências novas tem para a fenomenologia uma significação totalmente diferente daquela que esforços análogos poderiam ter para outras ciências.
Assim, Husserl abstrai o mundo natural, tentando obter uma consciência que ele chama de pura.
A norma de redução fenomenológica nos proíbe de registrar qualquer proposição que contenha, explícita ou implicitamente teses naturais.
Um exemplo da aplicação da fenomenologia pode se dar na psicologia. Ora, em todas as disciplinas que remetem a si mesmas há certa dificuldade, pois para a primeira incursão investigativa nelas, é preciso operar com meios metódicos auxiliares.
Uma ciência eidética puramente descritiva tem que buscar a clareza mais completa, apreender intuitivamente a essência, formular o intuído em expressões conceituais fiéis.
As análises reflexivas são análises fenomenológicas de essência. Para isso, as reflexões precisam formular enunciados metodológicos na mais completa clareza, utilizando-se de conceitos que se ajustam real e fielmente ao dado concreto..
As palavras provenientes da linguagem comum são equívocas e vagas, em razão do seu sentido variável.
Só é possível ciência onde os resultados do pensamento possam ser conservados na forma de saber e aplicados pelo pensamento posterior na forma de um sistema de enunciados, que são claros pelo seu sentido lógico e que podem ser entendidos sem evidência.
As palavras e proposições devem ser univocamente ordenadas e suas essências devem ser intuitivamente apreensíveis.
Da mesma forma, aconselha-se evitar ao máximo os termos técnicos estrangeiros, pois, em razão das equivocidades do uso comum das palavras, é preciso cautela e exame reiterado para saber se aquilo que foi fixado num contexto anterior é empregado no novo contexto efetivamente com o mesmo sentido.
A cada vez que se vislumbra uma obscuridade fugidia, deve se buscar a perfeita clareza, o que possibilitará a aplicação das valiosas intuições eidéticas.
No caso da obscuridade total, polo oposto da total clareza, absolutamente nada alcança a condição de dado, a consciência não se constitui mais “doadora” no sentido próprio da palavra.
A consciência doadora, no sentido forte, significa a consciência intuitiva, clara, por contraposição à consciência não – intuitiva, obscura. O limite mínimo é a obscuridade; o limite máximo é a clareza.
Quando tratamos dos níveis de doação ou de clareza, devemos distinguir os níveis autênticos de clareza, ou seja, as ampliações extensivas do âmbito da clareza.
Devemos lidar com gradações que se movem no âmbito em que o intuído é efetivamente intuível, já que a clarificação consiste em dois processos que se vinculam mutuamente: nos processos de tornar intuitivo e nos processos de intensificação da clareza do já intuído.
Acabamos, dessa forma, de descrever a essência da clarificação normal. A regra é que não existe nenhuma intuição prévia que seja pura, nem puras representações vazias se convertem em intuições puras.
Assim, Husserl nos ensina que a fenomenologia não tem apenas de desenvolver o método de obter novas espécies de coisas para novas espécies de conhecimentos; ela tem de proporcionar a mais perfeita clareza sobre o sentido e a validez desse método, que a capacite a rechaçar todas as objeções sérias.
A apreensão perfeitamente clara tem a vantagem de permitir, por essência, uma identificação e uma explicação absolutamente indubitáveis e, portanto, a efetuação evidente de atos lógicos. Isso significa, justamente, atos de apreensão eidética.
Por outro lado, uma aproximação pode ocorrer também na esfera de obscuridade. Esse tipo de aproximação se faz por etapas, pela repetição em séries de representação.
É exagero dizer que toda evidência da apreensão eidética requer que as individualidades subjacentes estejam plenamente clarificadas em sua concreção.
A percepção externa possui clareza perfeita para todos os momentos objetivos, que nela entram efetivamente como dados no modo da originariedade. Essa percepção também oferece individualizações claras e estáveis para análises eidéticas gerais de tipo fenomenológico ou até, mais especificamente, para análises de atos.
Ademais, a percepção externa, além de muito mais acessível, não se esvai pela reflexão, podendo ser estudada no âmbito da originariedade, sem despender esforços especiais para o estabelecimento da clareza.

5. A fenomenologia de Husserl na sentença judicial

A principal tarefa dos magistrados é o julgamento. Busca-se na sentença a solução mais equânime para cada situação, devendo o juiz embasar seus fundamentos de acordo com as provas e os fatos alegados por ambas as partes.
O processo foi concebido como instrumento para a aplicação matematizada das regras jurídicas, utilizando-se de uma interpretação mecanicista, própria de uma lógica binária do sujeito-objeto, típica da conhecida filosofia da consciência, através de um procedimento silogístico.
Modernamente, no entanto, tem-se que, após um processo regido pela dialética e dirigido dialogicamente com as partes, a sentença serve como fonte legítima à criação de normas jurídicas concretas.
A sentença expressa um comando normativo direcionado à disciplina de relações jurídicas controvertidas, decorrentes de casos concretos, tendo, pois, eficácia inter partes.
Importante mencionar que, na sentença, o juiz, para chegar à intuição sobre a justiça do caso concreto, não consegue se apartar com completo a sua própria opinião a respeito dos fatos das dimensões jurídicas, assim como também não consegue se desvencilhar de toda a carga valorativa da vida que possui, das experiências particulares, do meio social onde vive, ou da educação que auferiu, sendo um mito a neutralidade, tão capitaneada pelo Estado Liberal; daí porque é imprescindível o juiz demonstrar claramente de onde extrai subsídios para a construção da decisão que ele pensa ser justa, através da motivação sentencial.
Nesse sentido, a lição de Wilson Alves de Souza:
“a fundamentação das decisões judiciais é uma exigência do princípio democrático, ou seja, de um Estado democrático de direito. Quando o Estado, no exercício da função jurisdicional, retira os bens ou a liberdade de algum cidadão deve a este uma explicação. Tal exigência se mostra muito mais necessária e muito mais complexa nos casos em que estão em jogo conceitos indeterminados ou quando o caso envolve as chamadas lacunas da lei ou, ainda, quando se decide com fundamentos em outros precedentes”.

O juiz utiliza no processo final de julgamento os argumentos, os documentos, e as provas orais que são produzidas no curso do processo.
Importante notar que, até mesmo por mandamento constitucional, o juiz deve fundamentar suas decisões judiciais, devendo demonstrar como atingiu a conclusão necessária para apontar e determinar o direito correto ao caso concreto.
É justamente através da fundamentação da decisão que se pode aferir se o pronunciamento judicial foi feito em conformidade com a lei, as provas, ou seja, se a decisão foi justa, correta e verídica.
Para muitos doutrinadores, a sentença não passa de um processo silogístico de subsunção dos fatos à norma, em que a lei é considerada a premissa maior, os fatos a premissa menor e a decisão judicial a conclusão.
No entanto, devemos lembrar que a decisão judicial não admite apenas um resultado, principalmente nos casos mais difíceis, cabendo ao juiz a decisão sobre o que o precedente significa.
Assim, podemos concluir que sentença judicial é apreendida segundo uma experiência axiológica concreta e não apenas como um ato lógico formal, resultante unicamente de um silogismo.
É importante trazermos à lume o que nos ensina Miguel Reale:

‘É necessário aprofundar o estudo dessa “experiência normativa”, para não nos perdemos em cogitações abstratas, julgando erroneamente que a vida do Direito possa ser reduzida a uma simples inferência de Lógica formal, como a um silogismo, cuja conclusão resulta da simples posição das duas premissas. Nada mais ilusório do que reduzir o Direito a uma geometria de axiomas, teoremas e postulados normativos, perdendo-se de vista os valores que determinam os preceitos jurídicos e os fatos que os condicionam, tanto na sua gênese como na sua ulterior aplicação.’
O método fenomenológico proposto por Husserl deve ser aplicado à sentença, tendo em vista que o juiz também tem por dever tomar cuidado com a linguagem utilizada, escolhendo as palavras que tenham sentido unívoco, visando evitar a obscuridade da sua expressão, tal como preconizado por tal teoria.
Além disso, o juiz deve primar pela exatidão da formação conceitual, de forma que haja exatidão na própria essência apreendida, ou seja, alcançando o próprio eidos.
Somente dessa forma, o juiz poderá alcançar a essência da justa decisão a ser tomada em um caso concreto, após apreender os elementos e argumentos trazidos pelas partes, sempre almejando a verdadeira aplicação da Justiça.

6. A fenomenologia aplicada à sentença trabalhista que trata de confirmação de vínculo de emprego.

A busca da essência do que vem a ser um empregado nada mais é do que uma redução eidética e a sentença, o instrumento para o alcance dessa redução fenomenológica, quando presente a lide que intenta o reconhecimento do vínculo de emprego.
Como já afirmado ao norte, não se ignora que os magistrados são influenciados pelas suas próprias experiências quando do exercício da função jurisdicional de resolver os litígios que lhe são submetidos, com a prolação da sentença, o que também não é desprezado pela fenomenologia.
Para Hussel, não importa como o mundo real afeta os sentidos, pois há distinção entre a percepção e a intuição, sendo certo que alguém pode perceber e estar consciente de algo, porém sem intuir o seu significado. A intuição eidética é essencial para redução correspondente (epoché); ela é o dar-se conta da essência, do significado do que foi percebido. O modo de apreender a essência é a intuição das essências e das estruturas essenciais.
De comum, o homem forma uma multiplicidade de variações do que é dado. Todavia, enquanto mantendo a multiplicidade, o homem pode focalizar sua atenção naquilo que permanece imutável na multiplicidade, isso é, a essência, esse algo idêntico que continuamente se mantém durante o processo de variação, é o que Hussel chamou de “o invariante”, o que nada mais é do que o “eidos”, daí porque a expressão redução eidética propõe a busca do eidos, daquilo que é invariável quando se analisa os fenômenos.
A epoché, redução eidética, ou busca do “eidos” é exatamente o exercício praticado pelos magistrados trabalhistas, quando analisam a existência ou não de vínculo de emprego, porquanto em todos os casos que tais, há uma figura “invariante”, o trabalhador, que sempre será a essência de qualquer pessoa física que se ative para prestar serviços a outrem.
O artigo 3º consolidado define o vem a ser um legítimo empregado, considerando-se com tal “toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário”. Analisando a redação do referido dispositivo, pode-se pensar que há uma forma quase mágica ou matemática para a identificação do que vem a ser o real empregado. Entretanto, o alcance de tal essência se dá de forma concreta e liga-se muito mais ao campo da percepção do que do preenchimento dos indigitados dispositivos, sendo certo que o contrato de trabalho é do tipo real, sobretudo nos dias atuais, em que se fala tanto no repensar da subordinação jurídica, passando-se a analisar a relação de emprego sob a ótica da subordinação estrutural.
Maurício Godinho Delgado, em seu tão conhecido Curso, diferencia a figura do empregado dos meros prestadores de serviços, empreiteiros, mandatários, parceiros, sócios, representantes, trabalhadores avulsos, eventuais e autônomos e em todas as figuras descritas há algo que não varia jamais. Esse invariante é a justamente a essência de todas das relações de trabalho, tendo-se que a figura do trabalhador está presente em qualquer contrato onde haja a prestação de serviços através de pessoa física.
Para o real alcance do que vem a ser o empregado, o magistrado trabalhista deve se afastar do que Hussel chamou de “tormentos da obscuridade”, ou elementos que podem desnortear o julgador, que deve sempre ter consciência daquilo que vê e percebe. Assim, uma vez identificada a figura da pessoa física trabalhador, passa-se a analisar se tal obreiro também reúne outros elementos, tais como a onerosidade, a não-eventualidade, a alteridade e a subordinação, que, no nosso sentir, pode ser jurídica ou estrutural. Eis a redução eidética, concluindo-se ou não pela existência de um legítimo contrato de emprego.
Em análise ao processo n. 00003-2008-017-05-00-3, fundamentou-se que:
“o contrato de trabalho autônomo é írrito ao contrato de emprego e ao mesmo tempo a este semelhante, tendo-se que em ambos há prestação de serviços por pessoa física – muito embora nada impeça a prestação de serviços autônomos através de pessoa jurídica -; de forma não-eventual e onerosa. Por outro lado, no contrato de prestação de serviços de forma autônoma, embora haja um contrato de atividade, oneroso e pessoal, o seu prestador, pessoa física, labora sem o elemento central da relação de emprego – a subordinação jurídica -, que figura como uma característica do empregado correspondente ao poder diretivo do empregador. Restou incontroverso nos autos, diante do depoimento da preposta e da oitiva da única testemunha, que o reclamante prestou serviços à reclamada de forma juridicamente subordinada, pessoal, onerosa e não-eventual. Nesse sentido, as falas da preposta: “o reclamante trabalhava na Pontual sendo que esta empresa prestava serviços de motoboy para primeira reclamada; o reclamante, enquanto prestador de serviços da primeira reclamada cumpria jornada da 9h, quando comparecia na loja do Iguatemi, sendo dispensado às 11h, quando chegava na loja do shopping Barra; que, às 13h/13h30min, o reclamante retornava para a loja do shopping Barra; terminando a sua jornada por volta das 16h/16h30min, ocasião em que era dispensado; que trabalhava de segunda a sexta-feira, não trabalhando aos sábados e domingos; que era a própria depoente, bem como a Sra. Isabel quem distribuíam os serviços ao reclamante que deveriam, por este serem executado”. Do depoimento retro transcrito, extrai-se que o reclamante inicialmente prestava serviços à ré, por intermédio de empresa interposta – Pontual – que presta serviços de motoboy e que algum tempo após passou a prestar serviços de forma direta à demandada, sem o aludido intermédio, formando o vínculo de emprego diretamente com esta última. Isso porque, após 13.04.2006 – data incontroversa, tendo-se que o reclamante não provou exatamente quando passou a trabalhar para a reclamada – o autor passou a receber ordens diretas da preposta da reclamada, lá trabalhando de segunda a sexta-feira, preenchendo todos os requisitos contidos no artigo 3º da Norma Consolidada. E nem se alegue que há contrato escrito ou verbal de prestação de serviços de forma subordinada, pois todo o Direito do Trabalho é informado pelo princípio da primazia da realidade, segundo o qual ‘em caso de discordância entre o que ocorre na prática e o que emerge de documentos ou acordos, deve-se dar preferência ao primeiro, isso é, ao que sucede no terreno dos fatos’. Assim, declara-se existente a relação de emprego entre o reclamante e a primeira reclamada”.

A decisão transcrita é um dos inúmeros casos onde se busca a essência do que vem a ser um empregado, suspendendo-se o fenômeno, tal como proposto por Hussel, através do exercício da redução eidética.

7. A fenomenologia aplicada à sentença penal

A aplicação da redução eidética é evidente na sentença penal. Ora, o direito penal pode resultar na restrição a um dos direitos mais importantes do homem: a liberdade.
Justamente por esse motivo, é comum dizer-se que no processo penal, em contraposição, ao processo civil em que vigora o princípio da verdade formal, deve ser observado o princípio da verdade real.
Importante ressaltar os ensinamentos de Diomar Ackel Filho:
“No processo civil, com a admissão das presunções que determinam a chamada verdade ficta. No processo penal, com a rejeição das ficções e das verdades retratadas de modo artificial, por obra das indigitadas presunções. No processo civil prepondera, portanto, a verdade forma e no processo penal, a verdade real.”

Segundo esse princípio, o juiz não fica adstrito à prova produzidas pelas partes, podendo adotar as medidas previstas em lei para buscar o descobrimento da verdade, de forma a se evitar a punição de um inocente ou a absolvição de um culpado.
Vejamos o que aduz o Prof. Tourinho Filho:
“Na verdade, enquanto o Juiz não penal deve satisfazer-se com a verdade formal ou convencional que surja das manifestações formuladas pelas partes, e a sua indagação deve circunscrever-se aos fatos por elas debatidos, no Processo Penal o Juiz tem o dever de investigar a verdade real, procurar saber como os fatos se passaram na realidade, que realmente praticou a infração e em que condições a perpetrou, para dar base certa à justiça.”

Evidentemente, que vão existir hipóteses em que, mesmo esgotadas todas as vias para se chegar à verdade, irá pairar na convicção do juiz uma certa dúvida.
Nesse caso, não restará outra alternativa ao juiz senão absolver o réu, com base no princípio do in dúbio pro reo, até mesmo porque, de acordo com nosso modelo constitucional, o réu é considerado inocente até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória.
Vejamos como o Supremo Tribunal Federal vem aplicando esses princípios:
“EMENTA: AÇÃO PENAL. Prisão preventiva. Indícios de autoria. Dúvida razoável. Provas contraditórias. Depoimento de testemunha contrariado por documentos oficiais de que o réu, na data do fato, se encontrava preso. Impossibilidade de subsistência da prisão cautelar. HC concecido. Aplicação do art. 312 do CPP. Se há séria dúvida, resultante de contradição entre provas pré-constituídas, sobre a autoria do fato imputado ao réu, não se lhe justifica decretação ou subsistência de prisão preventiva. (HC 95003, Relator(a): Min. CEZAR PELUSO, Segunda Turma, julgado em 23/09/2008, DJe-211 DIVULG 06-11-2008 PUBLIC 07-11-2008 EMENT VOL-02340-03 PP-00579 RTJ VOL-00207-02 PP-00781)”

Como se percebe pela jurisprudência colacionada, o juiz criminal, ao prolatar uma sentença penal condenatória deve possui elementos sólidos a demonstrar a culpabilidade do réu, de forma a proceder nos moldes da fenomenologia proposta por Husserl, ou seja, realizando a redução eidética.

8. Conclusão

Como pudemos verificar, a idéia de Edmund Husserl possui como núcleo central a redução eidética, que consiste em reduzir as vivências à sua essência, que são os objetos ideais que não se acham na mente, nem no mundo platônico das idéias, nem na inteligência divina.
Essa idéia de Husserl pode ser transportada para a vida prática do aplicador do direito, especialmente do juiz, quando da prolação da sentença, já que ele busca a efetiva atuação da Justiça.
Certamente, a aplicação da metodologia da fenomenologia proposta por Edmund Husserl auxiliará o julgador no seu ideal de alcançar a essência da justa decisão a ser tomada em um caso concreto.

Referências.
1. DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho, 6º edição, São Paulo: LTr, 2007.
2. ACKEL FILHO, Diomar. Verdade formal e verdade real, Revista de Jurisprudência do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, 1988.
3. HUSSEL, Edmund. Ideias para uma fenomenologia pura e para uma filosofia fenomenológica: introdução geral à fenomenologia pura. Tradução: Márcio Susuki, São Paulo: Editora Ideias & Letras, 2006.
3. MARINONI, Luiz Guilherme. Novas linhas do Processo Civil, 4º edição, São Paulo: Malheiros, 2000.
4. REALE, Miguel. Teoria Tridimensional do Direito, 5ª edição, São Paulo: Editora Saraiva, 2003.
5. SOUZA, Wilson Alves de. Sentença Civil Imotivada, Bahia: Editora Jus Podivm, 2008.
6. TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal, 22ª edição, São Paulo: Saraiva, 2000, vol. 1.

WILLER COSTA NETO

1. INTRODUÇÃO.

1.1. O marco teórico eleito.

Costumamos designar como “operadores do Direito” uma determinada coletividade de pessoas, formada tanto por juízes, advogados e professores quanto por estudiosos em geral, cujo objeto principal de estudo seja a ciência jurídica, em sua densidade total ou em suas ramificações.
Linguisticamente, tomando por empréstimo construções saussurianas , podemos afirmar que a expressão “operadores do Direito” possui, ao mesmo tempo, uma relação paradigmática, bem como uma relação sintagmática dentro da própria expressão. Possui uma relação paradigmática, pois a expressão citada, na medida em que é falada e compreendida, induz a uma relação associativa por si própria, de modo que o receptor enquanto compreende a expressão “operadores do Direito” relaciona automaticamente a mesma ao grupo de pessoas antes referido, produzindo uma conexão entre o significante e o significado. Por outro lado, possui também uma relação sintagmática, já que a disjunção dos vocábulos formadores da expressão possibilita ao interprete reuni-los novamente, mediante uma operação de contextualização, onde a palavra “operador” invariavelmente remeterá ao artigo e ao nome que completam a expressão.
Nesse passo, tendo em vista uma das relações antes citadas, é correto afirmarmos que a expressão em comento funciona como um “symbol”, haja vista o poder associativo que lhe é característico, o que lhe permite tornar visível, ou melhor, compreensível, algo que até então era invisível, presente apenas no significante da expressão. Ilustrando melhor, pela relação associativa que a expressão contém, podemos deduzir que o nome “juiz” esteja contido na expressão “operadores do Direito”, mesmo sem que aquela palavra esteja escrita ou expressamente mencionada.
Essa breve introdução, um tanto quanto heterodoxa, tem como intuito apenas demonstrar como o pensamento filosófico avançou para o estudo da linguagem e como é importante o estudo da filosofia, especialmente da semiótica e hermenêutica, para a realização das construções jurídicas, haja vista serem esses campos os responsáveis pela elaboração de uma a argumentação jurídica coerente e convincente.
A passagem acima demonstra, portanto, as inúmeras conexões que podem ser realizadas através de um “mero” processo interpretativo, e o condão que essas conexões possuem de nos fazer enveredar por caminhos até então não trilhados, permitindo uma redescoberta constante de inúmeros significados diferentes que eventualmente hão de compor um signo já conhecido.
Nesse passo, Palmer ao analisar a importância da fluidez da palavra na obra literária, destaca:

“A palavra tem que deixar de ser palavra (i.e. visual e conceptual) e tornar-se ‘evento’; a existência de uma obra literária é uma ‘palavra evento’ que acontece enquanto ‘performance’oral. Uma crítica literária adequada orienta-se para a interpretação oral da obra na qual se concentra. Nada há na ‘autonomia existencial’ da obra literária que contradiga este principio; pelo contrário, a autonomia da existência está de acordo com ele.”

Nesse contexto, o pensamento do filosofo francês Jacques Derrida torna-se de extrema valia para os operadores do Direito. Comumente inserido na corrente filosófica do pós-estruturalismo , o mestre francês desenvolveu, entre outras, a teoria desconstrutiva, onde uma das finalidades é expor as oposições e paradoxos em que os textos são fundados.
Em sendo os textos as principais ferramentas dos juristas, é despiciendo elencar os motivos pelos quais os juristas devem se interessar pela desconstrução. De todo modo, por amor ao argumento, seguimos os ensinamentos de Balkin e listamos algumas razões pelas quais a utilização desse método se justifica no mundo jurídico. Em primeiro lugar, porque a desconstrução nos oferece um método para a crítica das doutrinas legais em vigor, demonstrando como os argumentos podem trazer uma contradição em si mesmo, e se transformarem em contra-argumentos para a parte oposta. Em segundo lugar, porque a desconstrução permite ao jurista verificar as ideologias disfarçadas nos argumentos, e posteriormente desmascará-las. Em terceiro lugar, porque permite uma nova estratégia de interpretação dos textos legais.
A desconstrução, portanto, é um processo hermenêutico de altíssima importância, já que invariável e mesmo indeliberadamente nós nos apropriamos dela para a criação de nossas teses e refutação das teses adversárias.

1.2. A virada linguística, a hermenêutica e o Direito.

Para melhor posicionarmos o leitor, far-se-á necessário traçarmos um breve painel daquilo que se convencionou chamar de “linguistic turn” ou “virada lingüística” e sua importância para a construção de sentido dos textos jurídicos e, por decorrência lógica, para a própria construção das teorias hermenêuticas modernas.
Aquilo que se convém chamar de “virada lingüística” ou “giro lingüístico” iniciou-se, com mais propriedade, com o Círculo de Viena, na segunda década do século XX, e teve como expoentes Wittgenstein , Schlick e Carnap , entre outros. Tal evento teve como propósito primordial o rompimento como a metafísica platônica e seu dualismo, por onde seria impossível conhecer a essência das coisas haja vista que tudo que se compreende nada mais é do que um reflexo da realidade, um jogo de aparências, e não a verdade sobre algo.
O propósito da virada lingüística seria, portanto, o de um movimento contrário à filosofia da consciência que prega que a possibilidade de conhecimento das coisas se dá independentemente de um processo de comunicação, mas simplesmente através de um processo individualista-gnoseológico, partindo da concepção que as coisas não existem por si próprias, mas somente na medida em que são pensadas/idealizadas pelo homem. Ao dispor acerca da metafísica presente na filosofia da consciência, o saudoso Miguel Reale assim pregou:

“De certa maneira, se o homem moderno se eleva ao plano das idéias a partir de processos de conhecimento, no idealismo clássico ou ontológico a previa existência das idéias é que condiciona a possibilidade de ser e conhecer no mundo empírico.”

Nesse contexto, o papel da linguagem era meramente instrumental, ou seja, um meio para a possibilidade do conhecimento, da essência, ou uma forma de se tentar representar a verdade contida unicamente no mundo ideal.
O nó górdio da questão se coloca justamente ai. É que, ao entendermos a linguagem apenas como instrumento, e não como possibilidade de conhecimento em si, ou seja, ao analisarmos a linguagem sobre o prisma daquilo que ela tenta demonstrar, mas não é; daquilo que ela intenta transmitir, a verdade em sí, mas não sendo ela mesma verdade; cai por terra toda e qualquer possibilidade de acesso ao mundo, já que o mundo, como é, é ideal e inacessível em sua essência. Desse modo, sob a perspectiva da filosofia da consciência, o conhecimento do mundo se tornaria impossível, e a linguagem, já que concebida como simples meio, se tornaria um mero apetrecho cuja finalidade instrumental consubstanciada na tentativa de transmissão daquilo que é intransmissível resultaria inócua.
Sob a batuta da filosofia da consciência, o estudo hermenêutico perderia o sentido, uma vez que ao pretender retirar do objeto aquilo que ele verdadeiramente é em si mesmo, somente captaria sua aparência, já que existe uma barreira entre objeto em si e o sujeito que o analisa. Para Humboldt , essa barreira seria justamente a linguagem, já que o homem, em vista de sua capacidade de abstração, é capaz de impor ao objeto tanto características que lhe são peculiares quanto outras que por vezes não lhe pertencem.
Streck , ao analisar o pensamento de Rorty , demonstra como o pragmatista propõe uma saída para a questão da possibilidade de conhecimento, rechaçando, por conseqüência, as idéias trazidas por Humboldt. Vale destacar excerto da obra em que o problema da linguagem como limitador do conhecimento é combatido:

“Justamente com respeito ao véu de aparências é que os pragmatistas responderam a tese dos filósofos do sec.XVII, dizendo que não é necessário modelizar o conhecimento atendo-se à visão. Não há necessidade de conceber os órgãos sensoriais ou a mente como intermediários entre um olho mental e seu objeto. Isto porque, em contrapartida, podemos pensar ambos como instrumentos para manipular o objeto. Os pragmatistas insistem nos modos não oculares, não representacionais de descrever a percepção sensorial, o pensamento e a linguagem, porque querem romper a distinção entre conhecer coisas e usá-las. Desse modo, se não há conhecimento direto, se não há nenhum conhecimento que não se dá a partir de uma atitude oracional, então não há nada que se possa saber acerca de algo que não sejam suas relações com outras coisas.” (grifos nossos)

Vejamos que, em um só golpe, o argumento suscitado não só rebate a questão da linguagem como barreira incondicional ao conhecimento, demonstrando que não só a linguagem ou os sentidos são formadores de aparências enganosas, mas também a consciência, como também transpõe a possibilidade de conhecimento para dentro da linguagem, já que, como não há conhecimento real e direto de algo, a única coisa que é possível conhecer então, é a relação entre o objeto e outras coisas, entre o objeto e outro objeto, entre o objeto e o sujeito, ou melhor a manifestação de uma coisa na outra.
Nesse momento, torna-se evidente a influência do pensamento de matriz heideggeriana e gadameriana na nova concepção da linguagem como possibilidade de conhecimento do mundo. Gadamer , ao tratar da linguagem como horizonte de uma ontologia hermenêutica, prega que “a linguagem não é somente um dentre muitos dotes atribuídos ao homem que está no mundo, mas serve de base absoluta para que os homens tenham mundo, nela se representa o mundo” .
Desse modo, como o conhecimento do mundo se dá na linguagem, e em sendo a hermenêutica uma das formas de compreensão do mundo que se manifesta na linguagem, o estudo hermenêutico e a problemática do correto acordo sobre um assunto que se dá no médium da linguagem ganham novo foco central para os estudiosos em geral, inclusive os juristas.
Não obstante, Grondin ao analisar o pensamento de Heidegger acerca da abertura da palavra e da constante necessidade de renovação do círculo hermenêutico afirma:

“Uma vez que, em filosofia, só se pode tratar sempre da autopreocupação do ser-ai, deve ser visto, nesta particularidade formalmente indicativa, um significado metódico fundamental de todos os conceitos filosóficos. Para este fim, Heidegger requer precisamente ‘conceitos hermenêuticos’, expressões portanto, que não pretenderiam simplesmente reproduzir uma realidade presente neutra, mas que são ‘acessíveis apenas na renovação da interpretação que sempre se reinicia’. Hermenêutica é, pois, a sentença que estimula a uma ação pessoal de reflexão ou interpretação e, assim, à auto-aplicação. Para isso é preciso penetrar além da fachada do conceito universal, para reconquistar nas experiências especificas que nele se manifestam”

Por sua vez, aduz Streck que a discussão acerca da aplicabilidade do Direito perpassa irrevogavelmente pelo fim último ao qual a própria ciência se propõe, qual seja, a possibilidade de atingir a verdade sobre determinada coisa, a ratio essendi da lei ou a correta mens legis. Assim sendo, elaborar uma hermenêutica que rompe com a tradição metafísica-essencialista-ontológica de origem grega acerca da possibilidade de conhecimento das coisas é essencial para fim a que se presta o Direito.
Ainda segundo o autor, uma infinidade de rótulos foram atribuídos ao movimento antimetafísico que ajudaram na quebra do paradigma da filosofia da consciência, dentre eles, o desconstrucionismo que veremos a seguir.
Naturalmente, pensamos que não poderia ser diferente. Analisando o trecho juntado linhas acima, percebemos que, intencionalmente ou não, ele está carregado de altas doses de desconstrução, já que Streck ao analisar o argumento de Rorty demonstra como o pragmatista utiliza das premissas trazidas à baila por Humboldt para construir sua argumentação, fundamentando sua própria concepção e refutando, por outro lado, a idéia de que a linguagem seria uma barreira para o conhecimento.
Nossas breves palavras acerca da “virada lingüística” têm como intuito apenas demonstrar ao leitor a dimensão de importância presente na análise da linguagem que, no campo do Direito, especialmente através do estudo das leis, é de fundamental valor para que possamos nos aproximar do conhecimento verdadeiro sobre algo, e assim, fazer a justiça no caso concreto. Para tanto, a desconstrução é uma das principais ferramentas do jurista.

2. A DESCONSTRUÇÃO.

O trabalho do filósofo francês Jacques Derrida teve implicações em diversas áreas do conhecimento, especialmente na filosofia, sociologia, antropologia e até na arquitetura. Entretanto, no presente artigo, focaremos nosso estudo em suas influências na ciência jurídica, sobretudo num método cunhado por Derrida, conhecido como desconstrução.
Em que pese a máxima que nos diz que toda conceituação envolve uma limitação de extensão interpretativa, correremos esse risco em prol de um melhor entendimento do assunto. Assim, portanto, ao analisarmos a desconstrução, entendemos por bem dizer que se trata de um esforço para trazer o contexto em que certo texto foi escrito para dentro do próprio texto, realizando assim um eterno movimento de reconstrução textual.
Nesse sentido, o método desconstrutivo propicia uma análise crítica dos textos, especialmente os jurídicos, possibilitando ao jurista identificar não só a estrutura textual de uma lei, mas também as antinomias presentes em determinado texto, sua genealogia, sua ratio essendi, e como as pessoas utilizam determinada ideologia, conscientemente ou não, em um discurso jurídico.
Todavia, muito além de descobrir as contradições presentes num texto legal ou discurso jurídico, a desconstrução está antes interessada em dar luz às conexões entre aquilo que queremos dizer e aquilo que efetivamente dizemos, através dos sinais que utilizamos para nos expressar.
Desse modo, tendo em vista a limitação de nossa linguagem, o esforço desconstrutivo tem como uma de suas principais metas trazer à baila a gênese de nosso pensamento quando elaboramos um discurso, seja filosófico ou jurídico, tentando aproximar o interprete o máximo possível das idéias não expressas no texto, mas possível de serem averiguadas através de uma análise histórica e contextual do discurso, chegando assim o mais próximo possível daquilo que seria a verdade de um determinado pensamento.
Por outro lado, enquanto nos aprofundamentos nas raízes de um determinado discurso, a desconstrução nos possibilita também demonstrar as aporias e paradoxos de um pensamento ou de um texto em particular, fornecendo, de tal modo, uma preciosa ferramenta ao jurista não só para fundamentar sua argumentação, mas também para refutar a argumentação contrária.
Por tal motivo, a desconstrução é frequentemente descrita como uma tentativa de uma das partes em expor as contradições e ideologias por trás de um determinado discurso oriundo da parte adversa.
Utilizando expressão do autor, todo e qualquer texto contém esses paradoxos ou “oposições binárias”, sendo tarefa do interprete revelá-las. Nesse passo, a desconstrução poderia ser praticada por duas vias distintas que comumente se imbricam. A primeira delas, de caráter histórico, promoveria a libertação de um determinado texto de seu autor. A segunda, de caráter aparentemente não histórico, possibilitaria demonstrar os paradoxos lógico-formais de um texto e hierarquias que sustentam um significado, bem como a idéia de que as palavras não são suficientes em si mesmas, devendo o interprete sempre buscar em palavras adicionais aquilo que não foi expressamente escrito ou falado.
Em Escritura e a Diferença, a idéia de libertação da palavra escrita fica bastante clara, dando a entender que uma vez utilizada pelo autor e exposta ao mundo, a palavra ganha outras significações nos contextos em que é utilizada. Impende reproduzir um fragmento do pensamento de Derrida extraído de sua obra:

“Que a palavra e a escritura sejam sempre inconfessadamente tiradas de uma leitura, tal é o roubo originário, o furto mais arcaico que ao mesmo tempo me esconde e me sutiliza o meu poder inaugurante .O espírito sutiliza. A palavra proferida ou inscrita. A letra, é sempre roubada. Sempre roubada. Sempre roubada porque sempre aberta. Nunca é própria do seu autor ou do seu destinatário e faz parte da sua natureza jamais seguir o trajeto que leva de um sujeito próprio a um sujeito próprio.”

Segundo adverte Balkin, a importância da libertação da palavra escrita da intenção do seu autor é verificada justamente quando ocorre uma mudança do contexto em que o texto original havia sido escrito. A imutabilidade da intenção do autor frente à mutabilidade do contexto social provocaria um choque interpretativo que invariavelmente destituiria de significado conceitos que se atualizaram, já que, como vimos, a letra é sempre aberta. Um simples exercício reflexivo é suficiente para demonstrar a fluidez dos conceitos. Ao pensarmos no conceito material de família, veremos que esse sofreu substancial modificação nos últimos tempos, abarcando recentemente a possibilidade da união homoafetiva, mesmo imaginado que, muito provavelmente, essa extensão do conceito não era desejada quando do advento da Constituição da República de 1988.
Não obstante, quanto à possibilidade de utilização da desconstrução para demonstrar os paradoxos lógico-formais de um texto, Derrida entendeu por bem cunhar uma nova palavra, um tanto quanto paradigmática em sua filosofia, denominando-a “différance”. Essa nova palavra, homófona da palavra francesa “différer”, abarca tanto a idéia de adiar quanto de diferenciar, ambas centrais na filosofia da linguagem proposta pelo mestre francês. Como as palavras não têm o condão de exprimir exatamente o que elas significam, há sempre a necessidade do interprete adiar seu significado, remetendo-se tanto a palavras suplementares de sentido, como à palavras de sentido contrário, haja vista que a construção de sentido de uma palavra se dá também em função de suas oposições, assim como um sujeito somente reconheceria o doce após reconhecer o amargo.
Ao analisar o conceito de “différance”, Balkin chega a conclusões semelhantes, que, em virtude da sabedoria de seus ensinamentos, agora transcrevo no original:

“Derrida has a special term for the chicken-and-egg quality of mutual dependence and difference that the terms of hierarchical oppositions have for each other: differance. Differance is a pun based upon the French word differer, which means both to differ and to defer. Derrida replaces an ‘e’ with ‘a’ in difference to make it differance; the two words sound exactly the same in French. Differance simultaneously indicates that (1) the terms of an oppositional hierarchy are differentiated from each other (which is what determines them); (2) each term in the hierarchy defers the other (in the sense of making the other term wait for the first term), and (3) each term in the hierarchy defers to the other (in the sense of being fundamentally dependent upon the other).”

Ademais, consciente da densidade filosófica do método desconstrutivo, Balkin procura demonstrar como a desconstrução pode ser útil na argumentação jurídica e enfatiza como ela deve ser encarada pelo jurista que pretende renovar o horizonte de sentido de uma norma jurídica. Assim ensina o eminente jurista estadunidense:

“Our understanding of legal ideas may indeed involve, as Derrida says of speech and writing, the simultaneous privileging of ideas over their opposites. Legal doctrines are based upon a group of foundational concepts and principles. Thus, in tort law, one learns the basic concepts of fault, intent, or causation, and more recently, the notions of cost-benefit analysis and economic efficiency. Such concepts are building blocks for further development. Using Derrida’s methods, we discover that each legal concept is actually a privileging, in disguise, of one concept over another. By revealing the opposition, and deconstructing it, we are brought to an entirely different vision of moral and legal obligation.”

Portanto, podemos perceber que a construção de sentido será sempre uma tarefa infindável. Nesse percurso infinito, exigência insofismável da insuficiência da linguagem geradora da abertura da palavra, restará ao interprete redefinir constantemente o horizonte de significação dos conceitos dados, tendo sempre em mente que não se pode crer em um significado eterno das palavras.

3. O esforço desconstrutivo diante da Lei 8.630/1993 (Lei de modernização dos portos).

Antes de adentrarmos na análise das teses jurídicas suscitadas no imbróglio envolvendo as concessionárias de terminais portuários de uso público e as autorizadas a operar instalação portuária de regime privativo misto, cujo impasse resultou na Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) de número 139, cabe a nós fazer um breve esboço legislativo e contextual para melhor situarmos o leitor.
Como é cediço, o fenômeno da globalização, em todas as suas acepções, impôs ao nosso país uma necessidade de mobilização no âmbito da administração pública em função da crescente demanda internacional por produtos e serviços, exigindo, para que essa demanda fosse suprida, que novos mecanismos legislativos fossem criados, promovendo uma união de esforços entre Poder Público e sociedade civil.
Justamente nesse contexto é que foi recepcionada a Lei 8.630/1993, mais conhecida como Lei de Modernização dos Portos. A legislação em questão veio, portanto, tentar resolver o problema da falta de infra-estrutura portuária no Brasil, reconhecida por muitos como um dos percalços ao crescimento da economia nacional. Apesar de longe de solucionada a questão da infra-estrutura portuária, cabe reconhecer que muitos avanços ocorreram, dando assim maior competitividade aos nossos portos.
Cabe registrar, entretanto, que a matéria sofreu relevante modificação também na seara do Direito Constitucional. As Constituições de 1946 e 1967 eram omissas no que importava a questão da exploração dos portos, referindo-se apenas à competência da União Federal para legislar sobre portos de navegação de cabotagem. Já a Constituição de 1988, por sua vez, entendeu por bem manter a competência legislativa da União no que tange a regulação portuária, estendendo a essa última a competência para explorar diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão os portos marítimos, fluviais e lacustres (art.21, XII, f).
A Lei 8.630/1993, a seu turno, ao disciplinar a exploração da atividade portuária, entendeu por bem diferenciar os terminais em públicos e privativos, distinguindo entre esses últimos, os privativos exclusivos, mistos e de turismo, conforme dicção do art.4º,§ 2, inc.II.
À guisa de informação, segundo definição prevista na Resolução 517 expedida pela Agência Nacional da Transportes Aquaviários – ANTAQ, podemos entender por terminal portuário de uso privativo misto, a instalação, não integrante do patrimônio do porto público, construída ou a ser construída por empresa privada ou entidade pública para a movimentação ou movimentação e armazenagem, além da carga própria, de carga de terceiros, destinadas ou provenientes de transporte aquaviário.
Por sua vez, a Lei 11.314/2006, em seu art. 1, § 1, V, ao tratar da matéria, define como instalação portuária de uso privativo aquela explorada por pessoa jurídica de direito público ou privado, dentro ou fora da área do porto, utilizada na movimentação de passageiros ou armazenagem de mercadorias, destinadas ou provenientes de transporte aquaviário.
As definições legislativas mencionadas, apesar de soarem repetitivas, servirão em momento posterior para fundamentar a pretensão de uma das partes, analisando, com base no método desconstrutivo, as acepções de um principio invocado por uma das partes e a iterabilidade (usando expressão derridiana) do mesmo com outros. Tendo em vista o caráter meramente acadêmico do presente estudo, impende elucidar que escolha da argumentação que agora passaremos a refutar se deu de maneira aleatória, não havendo qualquer tipo de interesse escuso em nossa análise.
O impasse ora tratado se deu entre as empresas concessionárias de terminais de uso público e as autorizatárias de terminais de uso privativo misto, em razão dos argumentos que agora exponho, resumidamente: (i) ausência de licitação prévia das empresas autorizatárias para a prestação de serviço público; (ii) violação ao princípio do equilíbrio econômico e financeiro do contrato administrativo firmado entre os titulares de terminais de uso público e a União; (iii) violação ao princípio da segurança jurídica.
Agora, vejamos como o esforço desconstrutivo pode auxiliar o jurista na elaboração de contra-argumentos à tese oposta, utilizando-se dos mesmos fundamentos elencados pela parte adversa para construir sua própria tese. Obviamente, por ser o foco do presente estudo a utilização da desconstrução no Direito e não a análise do caso que resultou na ADPF nº 139, realizaremos uma contra-argumentação superficial, mas suficiente para demonstrar como os argumentos podem se desfazer em si mesmo.
Inicialmente, poderíamos argumentar que o princípio da licitação foi devidamente respeitado, haja vista que a própria Constituição da República, em seu art.21, inc. XII, alínea f, ressalvou que a exploração dos portos poderia se dar mediante autorização, concessão ou permissão, sendo notória a inexigibilidade de licitação prévia no caso da concessão de autorizações. No mais, desconstruindo o conceito de serviço público, poderíamos suscitar que os serviços prestados pelas autorizatárias não tem o condão de atender à coletividade, rechaçando assim a hipótese de serem consideradas prestadoras de serviços públicos.
Quanto ao segundo argumento elencado linhas acima, ao realizarmos uma análise do contexto jurídico atual, tendo sempre em mente o movimento contínuo de constitucionalização do Direito Administrativo e a constante reconstrução de sentido dos conceitos jurídicos, haja vista a infinitude de significações da palavra ainda não descobertos, poderíamos argüir que a guinada constitucional suscitada revitalizou o sentido de antigos princípios constitucionais, sendo agora entendido que o princípio da supremacia do interesse público da administração não pode ser interpretado de maneira diacronicamente oposta ao interesse dos administrados, sendo que, no caso em tela, esses últimos entenderam por bem optar pelo serviço das autorizatárias por ser este mais eficiente, tendo em mente, ainda, a nova dimensão de importância dispensada ao princípio da eficiência, podendo ser suscitada a inconstitucionalidade de todo e qualquer serviço ineficiente.
Por último, quanto ao terceiro argumento elencado, poderíamos argüir que o sobreprincípio implícito da segurança jurídica, usando expressão de Humberto Ávila , foi devidamente respeito pelas autorizatárias, haja vista que uma das acepções desse sobreprincípio, em razão do seu alto grau de abstração, trata-se justamente do princípio da legalidade, e as empresas autorizatárias não fizeram nada além do que cumprir fielmente a lei. Em que pese o argumento levantado pelas concessionárias no sentido de que as empresas autorizatárias não possuem mercadoria própria para movimentar, tanto a Lei 8.630/1993 quanto a Lei 11.314/2006 não elencaram esse requisito como previsão indispensável para que a concessão de autorização por parte da União seja válida.
Obviamente, muito mais teríamos a dizer sobre o caso em foco, e muitos detalhes não foram expostos por nós simplesmente por não se tratar do cerne da questão tratada nesse trabalho. De todo modo, resta claro quão valioso é a ferramenta da desconstrução nas mãos do jurista.

4. CONCLUSÃO

A desconstrução, apesar de inicialmente desenvolvida como um método capaz de demonstrar as aporias, ideologias e contradições existentes nas construções de pensamento filosófico, comprovou ser também um recurso de extrema valia em outras áreas do conhecimento, especialmente no Direito.
O jurista consciente, ao apropriar-se das vias desconstrutivas exploradas nesse artigo, seja através da busca por ideologias escondidas em um determinado discurso ou através da exposição das contradições presentes dentro da argumentação explanada pela parte ex adversa, estará habilitado a contrapor argumentos da maior relevância e coerência quando de um embate judicial.
Não obstante, a desconstrução não é apenas uma ferramenta de defesa aos argumentos suscitados, ela é, muito antes, uma possibilidade de conhecimento da essência da lei. Nesse ponto, Derrida em “Fuerza de Ley: Fundamento Místico de La Autoridad” ainda vai mais além, e compara a desconstrução à própria possibilidade de justiça em si.
Sejam equiparadas ou não, o que nos importa ao final das contas é que, inegavelmente, a teoria cunhada pelo filósofo francês mostrou-se mais que apta a se enveredar pelo universo jurídico.

REFERÊNCIAS

ÁVILA, Humberto Begmann. Teoria dos Princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos. São Paulo: Malheiros, 2009.

BALKIN, Jack M. Desconstructive Practice and Legal Theory. Yale Law Journal, Connecticut, n. 96, 1987.

BETTI, Emilio. Interpretação da Lei e dos Atos Jurídicos: teoria geral e dogmática; tradução Karina Jannini; a partir da segunda edição revista e ampliada por Giuliano Crifò.- São Paulo: Martins Fontes, 2007.

DERRIDA, Jacques. A Escritura e a Diferença. 2 ed. São Paulo: Editora Perspectiva, 1995.

—————-. Fuerza de Ley: “Fundamento Místico de la Autoridad”. Disponível na internet via http://bib.cervantesvirtual.com/servlet/SirveObras/public/01475285622392795209079/cuaderno11/doxa11_07.pdf?portal=4. Arquivo capturado em 07 de julho de 2011.

GADAMER, Hans-Georg. Verdade e Método I. 9. Ed – Petrópolis, RJ: Vozes, Bragança Paulista, SP: Editora Universitária São Francisco, 2008.

GRONDIN, Jean. Introdução à Hermenêutica Filosófica; tradução de Benno Discbinger. – São Leopoldo: Ed.Unisinos, 1999.

HEIDEGGER, Martin. Ser e tempo ; tradução revisada e apresentação de Márcia Sá Cavalcante Schuback. 4 ed. Petrópolis: Vozes, 2009.

PALMER, Richard. Hermenêutica. Lisboa: Edições 70, 1999.
REALE, Miguel. Introdução à filosofia.3.ed. São Paulo: Saraiva, 1994.
STRECK, Lenio Luiz. Hermenêutica Jurídica e(m) Crise I. 8. Ed Editora Livraria do Advogado, 2008.

Adriano Figueiredo de Souza Gomes
Igor Lúcio Dantas Araújo Caldas

1. NOTAS INTRODUTÓRIAS

Em linhas preliminares, impõe consignar que, tendo em vista o corte epistemológico efetuado, o presente trabalho apresenta como precípuo objeto temático o estudo acerca da possibilidade de efetiva imparcialidade judicial no atuar decisório enquanto consequência da utilização do método fenomenológico proposto por Edmund Husserl.
Sob esta perspectiva, importa sinalizar que o marco teórico do qual partiram as subsequentes premissas e conclusões fora o garantismo penal e análise da argumentação prática – no discurso jurídico -, pautando-se pelas diretivas assumidas pelo Estado de Direito.
Assim sendo, fora necessário abordar as premissas teórico-filosóficas concernentes do Garantismo Penal, destacando a estruturação coerente e unitária do esquema epistemológico garantista, bem como explicitando o objetivo fulcral perseguido pelo modelo das garantias.
Em sequência, restou inevitável a análise acerca da argumentação prática racional – inserida no discurso jurídico – como forma de viabilizar o enquadramento da atividade judicial em um contexto de legitimidade argumentativa estampada no bojo das decisões judiciais.
Ao final, ante a constatação do fenômeno do decisionismo judicial – enquanto prática que ocasiona arbitrariedades e, por conseguinte, afronta direitos fundamentais assegurados ao indivíduo – buscou-se, mediante a utilização do método fenomenológico proposto por Husserl, coibir o livre arbítrio decisório – caracterizado pelas interferências excessivamente subjetivas na prestação jurisdicional.

2. APORTES TÉORICO-FILOSÓFICOS ACERCA DO GARANTISMO PENAL
2.1 ENQUADRAMENTO TÉCNICO-DOGMÁTICO ACERCA DA TEORIA DO GARANTISMO PENAL

Em notas iniciais, importa ressaltar, a título de ordem histórica, que a Teoria do Garantismo Penal começa a ganhar seus primeiros contornos, em plena década de 70, na Itália, originando-se, consoante registra Paulo Rangel , de um movimento do uso alternativo do direito, propugnado por magistrados do grupo Magistratura Democrática. Por tal movimento ideológico, o acusado não era considerado como objeto da investigação estatal, e sim encarado enquanto sujeito de direitos a serem tutelados pelo Estado, principalmente, no curso da persecução criminal (do inquérito policial ao processo penal).
Dentre os juízes insatisfeitos com aquele quadro verdadeiramente antidemocrático, estava Luigi Ferrajoli – o idealizador e expoente máximo da Teoria do Garantismo Penal. Em sua obra Direito e Razão – conclusão de uma extensa e minuciosa investigação, precedida por estudos de filosofia, epistemologia, ética, lógica, teoria e ciência do direito, dentre outras incursões, nos termos do prefácio confeccionado por Norberto Bobbio -, Ferrajoli sintetiza, de forma clara e precisa, o que denomina Garantismo, in verbis:
’Garantismo’, com efeito, significa precisamente a tutela daqueles valores ou direitos fundamentais, cuja satisfação, mesmo contra interesses da maioria, constitui o objetivo justificante do direito penal, vale dizer, a imunidade dos cidadãos contra a arbitrariedade das proibições e das punições, a defesa dos fracos mediante regras do jogo iguais para todos, a dignidade da pessoa do imputado, e, conseqüentemente, a garantia da sua liberdade, inclusive por meio do respeito à sua verdade. É precisamente a garantia destes direitos fundamentais que torna aceitável por todos, inclusive pela maioria formada pelos réus e pelos imputados, o direito penal e o próprio princípio majoritário.
Com base nesse conceito estrutural, torna-se possível vislumbrar que o modelo garantista se afeiçoa, ainda que parcialmente, à moderna tendência interpretativa do fenômeno jurídico (o Neoconstitucionalismo), uma vez que, apesar do caráter anti-positivista deste último – que o faz contrastar com a raiz epistemológica positivista (crítica) do garantismo -, ambos se assemelham no seguinte quesito: a proposta de tutela dos valores e direitos fundamentais mediante a concretização/efetividade das normas constitucionais.
Sem embargo, no que concerne ao quanto asseverado acima sobre o Neoconstitucionalismo – oposição ao Positivismo Jurídico e objetivo em proporcionar a máxima efetividade das normas constitucionais -, Manoel Jorge e Silva Neto sinaliza exatamente o seguinte, ipsis litteris: “Podem ser indicados os seguintes caracteres do Neoconstitucionalismo: a) opõe-se energicamente ao Positivismo Jurídico; (…) c) defende a máxima efetividade das normas constitucionais, especialmente as de cunho social (…)”.
Diante do quanto exposto nas linhas pretéritas, percebe-se, sem maiores dificuldades, que o modelo garantista se aproxima – e muito! – da formação moderna estatal denominada Estado de Direito. A seguinte assertiva esclarece: o terreno no qual se ergue o Estado de Direito é campo fértil para o florescimento do garantismo penal, é dizer, o objetivo fulcral pretendido pelo ideal garantista (tutela de valores e direitos fundamentais de absolutamente todos os indivíduos, ainda que em fraca minoria) resta equacionado pelos limites (formais e substanciais) impostos ao exercício do poder nos quadros do Estado de Direito.
Nesse sentido, no que diz respeito aos limites das interferências do Poder Estatal na questão penal, Selma Santana salienta o que se segue, ad literam:
A teoria do ‘garantismo penal’ sustenta a necessidade de que o Direito Penal, em sentido amplo, seja um instrumento de defesa não só social, não só dos interesses do autor do delito e da vítima, mas de defesa e limite das interferências do Poder Estatal na questão penal, através da sujeição às regras constitucionais asseguradoras dos direitos, garantias e liberdades individuais.
Com efeito, de acordo com Aleksander Peczenik, “cuanto mayor sea el grado de respeto de los derechos humanos y políticos de los ciudadanos por parte de quienes detentan el poder, tanto mejor será el Estado de derecho” . Assim sendo, verifica-se que é intrínseca a relação existente entre o Estado de Direito e o objetivo de tutela de valores e direitos fundamentais proposto pelo garantismo, tendo em vista que um alto grau de respeito aos direitos humanos e políticos dos indivíduos reflete o elevado nível de desenvolvimento do Estado de Direito.
A proximidade existente entre Estado de Direito e o modelo garantista é tamanha que, dentre as três acepções extraídas da expressão “Garantismo”, Ferrajoli identificou que o “garantismo é a principal conotação funcional de uma específica formação moderna que é o Estado de Direito” .
Além da referida acepção (Garantismo enquanto modelo normativo de direito), a expressão “Garantismo” designa outras duas significações, a saber: a) Garantismo consubstanciando uma teoria jurídica da validade e da efetividade, exprimindo uma aproximação teórica que mantém separados o “ser” e o “dever-ser” no Direito, a fim de demonstrar a divergência entre normatividade e realidade; b) Garantismo enquanto filosofia jurídica e crítica da política, sinalizando o necessário ônus da justificação externa (baseada em bens e interesses erigidos a objeto de tutela jurídica) para alcançar a adesão do ordenamento jurídico (válido) a valores ético-políticos externos (justiça).
Em síntese conclusiva, as mencionadas acepções da expressão “Garantismo” complementam a finalidade precípua do modelo garantista, qual seja: a tutela de valores e direitos fundamentais de absolutamente todos os indivíduos, ainda que estes estejam em fraca minoria.
Assim, sob a perspectiva da primeira acepção (modelo normativo de direito), é preciso que o ideal garantista, enquanto reflexo da legalidade estrita e da estrita jurisdicionariedade (vide tópico 2.3 infra), desenvolva-se no âmbito de um Estado de Direito, no qual existem balizas (limites formais – vínculo procedimental – e materiais – vínculo de conteúdo -) a impedir a excessiva interferência do Poder Estatal nos direitos e liberdades fundamentais garantidos aos cidadãos.
Em seqüência, tendo em vista a segunda significação (teoria jurídica da validade e da efetividade), é necessário que se estabeleça, mediante os conceitos garantistas de vigência, validade e eficácia normativas no Estado de Direito, o pano de fundo teórico do garantismo penal. Nesse sentido, torna-se imperioso recordar o quanto sustentado por Sergio Cademartori, ipsis litteris:
Em suma, o pano de fundo teórico-geral do garantismo está constituído em grande parte pela importante distinção entre quatro diferentes predicados que se podem imputar às normas: justiça, vigência, validade e eficácia (efetividade): a) uma norma é ‘justa’ quando responde positivamente a determinado critério de valoração ético-político (logo, extrajurídico); b) uma norma é ‘vigente’ quando é despida de vícios formais; ou seja, foi emanada ou promulgada pelo sujeito ou órgão competente, de acordo com o procedimento prescrito; c) uma norma é ‘válida’ quando está imunizada contra vícios materiais; ou seja, não está em contradição com nenhuma norma hierarquicamente superior; d) uma norma é ‘eficaz’ quando é de fato observada pelos seus destinatários (e/ou aplicada pelos órgãos de aplicação).
A mencionada acepção demonstra a importância da atividade de análise do intérprete/aplicador (garantista) do Direito em face dos conceitos de vigência, validade, efetividade e também acerca da compatibilidade – que deve existir – entre o comando normativo e os valores ético-políticos (extrajurídicos), a fim de maximizar a tutela dos valores e direitos fundamentais dos indivíduos.
Isso porque, a partir de uma atividade interpretativa crítica, será possível identificar vícios (formais e materiais), bem assim a existência de ilegitimidade entre a norma analisada e o modelo garantista, e, assim, optar por alternativas que possibilitem o maior alcance dos direitos e valores garantidos aos cidadãos.
Por fim, em relação ao terceiro e último significado (filosofia jurídica e crítica da política), deve ser esclarecido que o modelo garantista, ao tempo em que não desconhece a importância dos valores ético-políticos (extrajurídicos) enquanto diretivas a serem observadas, sinaliza que estes valores externos devem permanecer separados da análise do ordenamento jurídico, é dizer, não se deve confundir o “ser” e o “dever-ser” do direito; o intérprete/aplicador do Direito não deve perder de vista a divergência entre a normatividade e a realidade.
A mencionada separação é, precisamente, importante, porquanto a confusão entre a normatividade e a realidade – ou seja, a ausência de percepção quanto às distintas posições ocupadas pelos valores ético-políticos (externos) e pelas categorias normativas (internas) – viabiliza a contaminação axiológica (indesejada) no atuar decisório.
Isso porque a ausência de distinção entre normatividade e realidade propicia, no âmbito da atividade interpretativa do Direito, a tomada de posicionamentos arbitrários (verdadeiro decisionismo judicial ), destituídos de uma legítima fundamentação jurídica e imparcial, sendo altamente contaminados por exagerados subjetivismos e infundados direcionamentos axiológicos (ético-políticos), impossibilitando, assim, a necessária tutela dos valores e direitos fundamentais dos indivíduos.
Ultrapassadas essas considerações preliminares acerca do enquadramento técnico-dogmático da Teoria do Garantismo Penal, torna-se possível iniciar o estudo da base epistemológica garantista, uma vez que, estabelecidas as propostas e o objetivo central deste modelo, mais apreensível será o entendimento das premissas teórico-filosóficas que alicerçam o ideal garantidor.

2.2 A BASE EPISTEMOLÓGICA DO GARANTISMO PENAL

Em linhas introdutórias, torna-se necessário registrar, para que não pairem dúvidas quanto à importância do objeto temático deste tópico, que é a partir do estudo das raízes epistemológicas do Garantismo Penal que se passa a entender a relação entre determinadas premissas teórico-filosóficas e o objetivo fulcral perseguido pelo modelo garantista, a saber: maximizar a tutela dos valores e direitos fundamentais dos indivíduos.
Assim sendo, antes mesmo de iniciar a abordagem acerca da base epistemológica do Garantismo Penal, importa tecer breves considerações sobre o que vem a ser Epistemologia e quais contornos assume, especificamente, no âmago jurídico, para, em seguida, traçar as raízes epistemológicas do modelo garantista.
No que diz respeito à Epistemologia Jurídica, Miguel Reale sustenta que tal ramo filosófico-jurídico constitui a “doutrina do conhecimento jurídico em todas as suas modalidades” (o que inclui os campos de estudo do Direito, quais sejam: Sociologia Jurídica, Etnologia Jurídica, Lógica Jurídica, dentre outros), não se restringindo à Ciência Dogmática do Direito, conquanto esta determine a fase final do processo comum de investigação do fenômeno jurídico.
Vale dizer, a Epistelomogia Jurídica não reduz seu correlato objeto de estudo à Ciência Dogmática do Direito; ao revés, diante da existência dos mencionados campos de estudo do Direito, este ramo filosófico-jurídico ampliou a moldura do seu quadro espistemológico e, assim, passou analisar o fenômeno jurídico sob uma perspectiva global.
Sob este viés, tendo em vista o referido alargamento dos horizontes do conhecimento relativo à Epistemologia Jurídica, Miguel Reale sinaliza uma de suas tarefas primordiais, bem como sua adequada definição, in verbis:
Uma das tarefas primordiais da Epistemologia Jurídica consiste, aliás, na determinação do objeto das diversas ciências jurídicas, não só para esclarecer a natureza e o tipo de cada uma delas (…) mas também para estabelecer as suas relações e implicações na unidade do saber jurídico. Compete-lhe, outrossim, delimitar o campo da pesquisa científica do Direito, em suas conexões com outras ciências humanas, como, por exemplo, a Sociologia, a Economia Política, a Psicologia, a Teoria do Estado etc. (…) Muitas são, pois, as questões com que se defronta a Epistemologia Jurídica, que poderia ser definida como sendo a doutrina dos valores lógicos da realidade social do Direito, ou, por outras palavras, dos pressupostos lógicos que condicionam e legitimam o conhecimento jurídico, desde a Teoria Geral do Direito – que é a sua projeção imediata no plano empírico-positivo – até às distintas disciplinas em que se desdobra a Jurisprudência.
Verifica-se, diante do quanto exposto, que a Epistemologia consiste no ramo da Filosofia que se debruça sobre os limites e questões decorrentes da busca pelo conhecimento em determinada área do saber. É dizer, mediante o estudo epistemológico, o sujeito cognoscente – analisando as premissas teórico-filosóficas que alicerçam o respectivo objeto cognoscível com vistas a definir quais são seus horizontes epistemológicos – poderá reunir utensílios para desvendar o objetivo central perseguido por determinado segmento teórico do saber humano – neste trabalho, será analisada, especificamente, a base epistemológica do Garantismo Penal.
Por isso, é importante estudar as raízes epistemológicas do Garantismo Penal para que se possa entender a relação entre determinadas premissas teórico-filosóficas e o objetivo fulcral perseguido pelo modelo garantista, a saber: maximizar a tutela dos valores e direitos fundamentais dos indivíduos.
Acerca da Epistemologia Garantista, Luigi Ferrajoli sinaliza que o lastro principiológico que alicerça o modelo garantista – a legalidade estrita, a materialidade e a lesividade dos delitos, a responsabilidade pessoal, o contraditório entre as partes, a presunção de inocência, dentre outros – é fruto da tradição jurídica iluminista e liberalista, a qual amadureceu no século XVIII. E conclui: as premissas teórico-filosóficas extraídas de tal tradição jurídica decorrem, especificamente, das seguintes doutrinas e correntes de pensamento: doutrina dos direitos naturais, teorias contratualistas, positivismo jurídico, as concepções utilitaristas do direito e da pena, dentre outras.
Assim, é preciso entender de que forma essas doutrinas e correntes de pensamento – que traduzem o esquema epistemológico garantista – identificam qual o objetivo central perseguido pelo modelo garantista e os respectivos passos para seu delineamento e alcance.
Inicialmente, no que diz respeito às influências da doutrina dos direitos naturais sobre o modelo garantista, é necessário recordar a terceira concepção de Garantismo Penal (filosofia jurídica e crítica da política) e, dessa maneira, verificar que este segmento teórico não desconhece a importância dos valores ético-políticos (os quais refletem verdadeiros conteúdos ou valores de justiça elaborados pelo jusnaturalismo racionalista e ilustrado, que não foram consagrados, na qualidade de direitos fundamentais, nas constituições modernas ) enquanto diretivas a serem observadas pelo intérprete.
Com efeito, relembre-se que, no âmbito da atividade interpretativa do Direito, deve ser esclarecida a distinção entre normatividade e realidade, a fim de inviabilizar a tomada de posicionamentos arbitrários, destituídos de uma legítima fundamentação jurídica e imparcial (contaminação por infundados direcionamentos ético-políticos) para, assim, alcançar a necessária tutela dos valores e direitos fundamentais dos indivíduos.
Já o traço contratualista presente no modelo garantista, pode ser extraído da própria finalidade perseguida pelo segmento teórico garantista, uma vez que, para que seja alcançada a maximização da tutela dos valores e direitos assegurados aos indivíduos, é preciso que se efetive a premissa teórico-filosófica de que o Estado está alicerçado por um contrato social . E que tal avença coletiva, nos dizeres de Jean-Jaques Rousseau, conforme uma “sociedade que defenda e proteja com toda a força comum a pessoa e os bens de cada sócio, e pela qual, unindo-se cada um a todos, não obedeça todavia senão a si mesmo e fique tão livre como antes” .
Somente assim, com base em um sentimento coletivo de defesa dos interesses de cada integrante, será possível, verdadeiramente, alcançar a desejada otimização da tutela dos valores e direitos assegurados aos cidadãos; a simplória expectativa de que o Estado, mediante prestações negativas e positivas, resolverá o problema, definitivamente não adiantará.
Em sequência, no que se refere à influência do positivismo jurídico sobre o modelo garantista, importa ressaltar que o Garantismo Penal deve ser visto enquanto uma teoria jurídica de cunho positivista crítico, diferenciando-se, assim, da simplista concepção juspositivista dogmática.
De acordo com Sergio Cademartori , a teoria garantista, embora enquadrada no positivismo jurídico, adquire contornos verdadeiramente próprios, uma vez que, ao identificar a diferença substancial existente entre validade, vigência e eficácia normativa, possibilita a crítica interna ao Direito positivo vigente, tendo em vista que a crítica é pautada na análise dos aspectos internos do ordenamento jurídico (eficácia e validade).
E complementa Cademartori : a abordagem juspositivista crítica desconstitui dois dogmas do – denominado por Ferrajoli – “juspositivismo dogmático”, quais sejam: a fidelidade do juiz à lei e a função meramente descritiva e destituída de valor do intérprete em relação ao Direito positivo vigente.
Isso porque, a partir de uma atividade interpretativa crítica no âmbito de um Estado de Direito, será possível identificar vícios (formais e materiais) – mediante atividade valorativa sobre o ordenamento jurídico a partir de critérios de validade – e, assim, optar por alternativas que possibilitem o maior alcance dos direitos e valores garantidos aos cidadãos, deixando de aplicar, em determinados casos, leis que, apesar de vigentes, sejam inválidas perante o texto constitucional.
Por último, mas não menos importante, observa-se a influência da concepção utilitarista do direito e da pena no modelo garantista, uma vez que a própria finalidade perseguida pelo segmento teórico garantista já expõe o necessário atendimento ao máximo bem-estar possível (tendência utilitarista) aos indivíduos através da otimização da tutela de seus correlatos valores e direitos assegurados.
Nesse sentido, deve ser mencionado que o traço utilitarista encontrado no modelo garantista traduz uma perspectiva abrangente do moderno utilitarismo penal, uma vez que se busca, além do máximo bem-estar possível dos não desviantes, o mínimo mal-estar necessário dos desviantes , o que reflete uma verdadeira tendência ao atendimento da maximização da tutela das garantias da integralidade dos indivíduos (independentemente de quem seja: desviante ou não desviante).
Ultrapassada a análise dessas doutrinas e correntes de pensamento, importa salientar uma importante observação feita por Ferrajoli, a saber: o modelo garantista conta com um lastro principiológico que, além de formar um sistema coerente e unitário, configura um “esquema epistemológico de identificação do desvio penal, orientado a assegurar [...] o máximo grau de racionalidade e confiabilidade do juízo e, portanto, de limitação do poder punitivo e de tutela da pessoa contra a arbitrariedade” .
Esse esquema epistemológico garantista é alicerçado por dois importantes princípios (legalidade estrita e estrita jurisdicionariedade), os quais se relacionam, respectivamente, com a taxatividade penal (garantia penal) e com a observância do devido processo legal (garantia processual); e conformarão o objeto temático do tópico subseqüente.

2.3 PILARES DO GARANTISMO PENAL: LEGALIDADE ESTRITA E ESTRITA JURISDICIONARIEDADE. EM BUSCA DAS GARANTIAS PENAIS E PROCESSUAIS PENAIS ENQUANTO REFLEXO DAS DIRETIVAS DO ESTADO DE DIREITO

Inicialmente, é importante registrar, novamente, que os princípios da legalidade estrita e da estrita jurisdicionariedade alicerçam, enquanto verdadeiros pilares, o esquema epistemológico garantista com vistas a assegurar o máximo grau de segurança jurídica e, por conseguinte, otimizar a tutela dos valores e direitos assegurados aos cidadãos, afastando a patológica arbitrariedade estatal (especificamente, no âmbito judicial). E é justamente sobre tais questões que o presente tópico versará, sendo enfrentadas nas linhas posteriores.
Em primeiro lugar, torna-se necessário esclarecer que Ferrajoli vislumbra o princípio da legalidade sob duas perspectivas, a saber: princípio de mera legalidade (ou legalidade em sentido lato) e princípio de estrita legalidade. De acordo com Ferrajoli , o princípio de mera legalidade é uma norma dirigida aos juízes, aos quais prescreve a aplicação das leis tais quais são formuladas e enquanto fonte formal primária (e principal) do Direito Penal. Já o princípio de estrita legalidade, este conforma uma norma dirigida ao legislador, a quem prescreve a taxatividade (utilização de termos determinados – certos e claros – na confecção dos tipos penais) e a precisão (emprego de termos com significado unívoco e preciso) das formulações legais.
Nesse mesmo sentido, Andrei Zenkner Schmidt, ao identificar como uma das funções do princípio da legalidade a de interpretação do ordenamento jurídico, sinaliza a existência das mencionadas perspectivas da legalidade nos seguintes termos, os quais seguem transcritos ipsis litteris:
[...] interpretação do ordenamento jurídico: considerando-se que o Direito Penal é o mecanismo de intervenção estatal que, uma vez incidente, mais suprime direitos fundamentais (principalmente a liberdade), atua o princípio da legalidade como mecanismo de segurança jurídica que, por um lado, determina ao legislador o mandado de certeza [taxatividade], e, ao juiz, a interpretação restritiva de tipos penais incriminadores, ou seja, uma interpretação constitucional do Direito Penal.
Com efeito, tendo em vista que, mediante a utilização do aparato jurídico-penal, ocorre a intervenção estatal mais severa na liberdade do indivíduo, a segurança jurídica exige que o indivíduo seja protegido – por meio de uma vinculação legal rigorosa – contra decisões imprevisíveis (arbitrárias), bem assim que as leis sejam efetivamente determinadas (taxativas: certas e claras) para o reconhecimento prévio do que realmente será punível .
O princípio da legalidade deve ser encarado, de fato, como um princípio de caráter verdadeiramente garantista , ou seja, além de amparar e proteger a todos (independentemente de quem seja: desviante ou não desviante), a norma penal deve indicar – sem espaços para incertezas ou conjecturas – em quais situações o aparato jurídico-penal intervirá, a fim de evitar que o indivíduo seja surpreendido por uma intervenção penal abusiva e excessiva – realizada sem as necessárias limitações legais.
Sobre a importância da legalidade e sua compatibilidade com o modelo garantista, Luiz Luisi sinaliza que o referido princípio, além de balizar o poder punitivo estatal nos limites da formulação legal, atribui ao Direito Penal uma função de garantia. Isso porque o princípio da legalidade determina o alcance das figuras delitivas e os limites da sanção penal, assegurando ao indivíduo que somente por certos e taxativos fatos previamente definidos em lei como crime, e naquelas penas previamente delimitadas poderá ser responsabilizado criminalmente.
É por tudo isso que, em especial, o princípio de estrita legalidade merece destaque nesse tópico, uma vez que a taxatividade das normas – por meio da clareza e certeza necessárias, bem como da precisão (mediante a utilização de termos com significado unívoco e preciso) – é fator decisivo para o alcance da função de garantia atribuída ao Direito Penal e, assim, evitar as indesejadas intervenções estatais arbitrárias (abusivas e excessivas, porque sem limitação legal).
Nesse mesmo sentido, Luiz Luisi adverte que sem o corolário da taxatividade penal o princípio da legalidade não alcançaria seu objetivo, porquanto de nada valeria a anterioridade da lei, “se esta não estiver dotada da clareza e da certeza necessárias, e indispensáveis para evitar formas diferenciadas, e, pois, arbitrárias na sua aplicação, ou seja, para reduzir o coeficiente de variabilidade subjetiva na aplicação da lei” .
Sem embargo, é, justamente, por meio da observância ao princípio de estrita legalidade que se evita a confecção de normas penais que contêm desde termos indeterminados (sem a clareza e certeza necessárias) a vocábulos plurissignificativos (sem a precisão e a univocidade semântica imprescindíveis) e, por conseguinte, evita-se também a abusiva/excessiva variabilidade subjetiva na aplicação da lei.
A aplicação do mencionado princípio é, precisamente, importante, porquanto a inserção de complementações subjetivas na aplicação da lei penal – ou seja, a caracterização do desvio punível, por meio de concepções pessoais (intrínsecas ao aplicador), como algo imoral ou socialmente lesivo – viabiliza a contaminação axiológica (indesejada) no atuar decisório.
Isso porque a abusiva/excessiva variabilidade subjetiva do aplicador propicia, na aplicação da lei penal, a tomada de posicionamentos arbitrários, destituídos de uma legítima fundamentação jurídica e imparcial, sendo altamente contaminados por exagerados subjetivismos e infundados direcionamentos axiológicos (ético-políticos), malferindo, assim, a esperada segurança jurídica no âmbito do Estado de Direito.
Ultrapassadas essas primeiras considerações acerca da importância do princípio da legalidade, especificamente, o corolário da estrita legalidade para a conformação de um verdadeiro Estado de Direito – garantidor dos valores e direitos assegurados aos cidadãos (o que traduz o valor segurança jurídica) -, torna-se necessário analisar o segundo pilar de sustentação do esquema epistemológico garantista: o princípio da jurisdicionariedade estrita.
De acordo com Ferrajoli , o princípio da jurisdicionariedade estrita, enquanto vetor das garantias processuais penais, assegura a verificação imparcial (e a falseabilidade) dos casos concretos, devendo ser observadas questões ligadas ao ônus da prova (a cargo da acusação) e aos direitos fundamentais à ampla defesa e ao contraditório (garantidos ao acusado) no âmago de uma relação processual regida pelo princípio do devido processo legal.
Com efeito, o modelo garantista, analisado sob uma perspectiva processual, transparece uma clara escolha por um Estado de Direito amparado pelo princípio do devido processo legal (decorrência lógica do princípio da jurisdicionariedade estrita), do qual se extrai inúmeros corolários instituidores de garantias processuais, especialmente, o princípio do livre convencimento motivado do aplicador do Direito (a motivação das decisões judiciais) – objeto de análise do capítulo subseqüente.
A cláusula do devido processo legal alinhada às outras garantias processuais, muitas decorrentes deste próprio princípio, viabilizam a efetivação formal e substancial da atividade estatal de prestação jurisdicional. Sob este viés, José Afonso da Silva sustenta que, ao combinar o princípio do devido processo legal ao direito de acesso à justiça, garante-se o processo, “e ‘quando se fala em ‘processo’, e não em simples procedimento, alude-se, sem dúvida, a formas instrumentais adequadas, a fim de que a prestação jurisdicional, quando entregue pelo Estado, dê a cada um o que é seu, segundo os imperativos da ordem jurídica”.
Em seqüência, pode-se afirmar que o devido processo legal consubstancia duplo papel, sendo um de natureza procedimental e outro de caráter substancial. Assim sendo, o princípio do devido processo legal deve ser vislumbrado sob a acepção formal e a material. Nesse sentido, R. Reis Friede sinaliza o que se segue, in verbis:
Não obstante a clássica acepção singular da garantia do devido processo legal, entende-se, modernamente, por esta fórmula um conjunto complexo e plural de ‘diversas garantias constitucionais’ que [...] buscam, em última análise, assegurar o correto exercício da jurisdição, ao mesmo tempo que legitimam o próprio poder jurisdicional exercido pelo Julgador e titularizado pelo Estado-Juiz.
Sob o viés formal ou procedimental, o mencionado postulado otimiza a relação processual, pois assegura aos partícipes uma série de garantias processuais, tais como: o contraditório, a plenitude de defesa, a motivação das decisões judiciais, a imparcialidade do julgador, dentre outras. Além disso, determina a tramitação regular procedimental, consoante o comando das normas anteriormente previstas para esta finalidade, cujo processo legislativo também deve estar em perfeita consonância com o referido princípio.
Acerca da incidência do postulado do devido processo legal sob a produção legislativa das normas que o concretizam, observe-se o quanto sinalizado por Eduardo J. Couture, o qual sustenta o que se segue, ad literam:
Due processo of law viene ad essere in senso ampio la garanzia che sorge da una elaborazione regolare e corretta della legge; ma è anche due process of law la garanzia che quella legge elaborata dal parlamento è ragionevole, è giusta e si contiene nei limiti consacrati dalla constituzione. Per parte sua il concetto di judicial process non significa, come sembra dal tenore letterale delle sue parole, processo giudiziale, bensi applicazione giudiziale della legge e per estensione interpretazione giudiziale della stessa.
No sentido material ou substancial, a cláusula do devido processo legal diz respeito aos direitos materiais, os quais devem ser tutelados por meio de um processo que, além de formalmente regular, possibilite o alcance de resultados efetivamente justos (efetivo acesso à justiça).
Percebe-se, então, que o princípio do devido processo legal, ao albergar estas duas acepções – formal e substancial, contribui para que a prestação jurisdicional, lastreada por um regular procedimento, propicie, em termos substanciais, o alcance a decisões justas, que, necessariamente, devem ser motivadas.
Sob esta perspectiva, Eduardo J. Couture já advertia que não é objeto de discussão a necessidade da regularidade de um processo legal, a fim de que seja tutelado o rol de direitos do indivíduo. O que se discute são quais elementos serão necessários para que o processo seja legal, ou seja, adequado, justo; vale dizer, que resulte uma decisão motivada e racionalmente justa.
Com efeito, um dos corolários logicamente decorrentes da cláusula do devido processo legal é o princípio da livre convencimento motivado do julgador , o qual, diante da proposta garantista e em respeito à jurisdicionariedade estrita, deve decidir com base em uma argumentação jurídica (legitimidade argumentativa) – livre de excessivos subjetivismos e infundados direcionamentos de ordem axiológica (ética, moral e política), que conduzem à arbitrariedade judicial.
Nesse sentido, registre-se que o livre convencimento motivado não se confunde com a possibilidade de ingerência de ordem pessoal – por parte do aplicador do Direito – no atuar decisório. Deve haver, por conseqüência, uma imparcialidade judicial, a fim de assegurar o máximo grau de racionalidade e confiabilidade do juízo, e, por conseqüência, limitar o poder punitivo estatal.
Assim, ao reconhecer que a ordem social é um estado que constantemente requer segurança e defesa ante os múltiplos conflitos , os dois pilares do esquema epistemológico garantista (estrita legalidade e jurisdicionariedade estrita) são irrenunciáveis nos quadros de um Estado de Direito (garantidor da tutela de valores e direitos assegurados ao indivíduo), que não compactua com decréscimos de segurança jurídica.

3. HERMENÊUTICA JURÍDICA E ARGUMENTAÇÃO PRÁTICA COMO PARÂMETROS DA DECISÃO JUDICIAL

Analisando-se a definição do vocábulo hermenêutica, que tem sua origem no termo grego hemeneuein, num sentido estritamente literal, verifica-se a sua delimitação apenas como mais uma manifestação da intepretação. Porém, ao longo dos anos, a hermenêutica adquiriu novas conceituações e significados, que tornaram a conceituação do termo muito mais abragente do que a pura e simples prática de interpretar.
A hermenêutica traduz uma representação muito mais ampla do estudo dos signos, dos reais significados das normas previamente determinadas por um corpo legislativo, bem como o enquadramento das mesmas à realidade da sociedade de um determinado Estado Democrático de Direito. É nesse momento que se verifica a figura do hermeneuta, razão de ser dessa diferenciação de interpretação.
O hermeneuta muitas vezes caracteriza-se como o “agente-modificador” da mensagem emanada pelo legislador. A sua atuação é imprescindível para que as normas jurídicas possam ser aplicadas sem desequilíbrios e sem prejuízos para os jurisdicionados. A mensagem legislativa não é completa e acabada. É necessário enquadrá-la à realidade vivida pela sociedade, principalmente quando são observadas normas engessadas pelo tempo, sem alterações e que afrontam a própria dinâmica da evolução social. Assim sendo, o texto normativo não pode gerar uma significação estática. O significado de uma norma é produzido por quem a interpreta. As normas jurídicas nada dizem, somente passando a explicitar algo quando exprimidas pelo hermeneuta.
A partir desse entendimento, observa-se que o estudo da hermenêutica não é desenvolvido de forma isolada. Verifica-se também o estudo da hermenêutica de maneira correlata ao estudo do discurso jurídico, principalmente com referência à teoria da argumentação jurídica, teoria que analisa as formas de utilização do discurso pelo hermeneuta, na busca por uma racionalidade no momento de adequação das normas jurídicas com a realidade vivenciada pela sociedade.
Observando-se a característica do Estado Democrático de Direito, verifica-se o discurso relacionado com a própria sistemática de fundamentação desse Estado, qual seja, a posição da Constituição como instrumento norteador de princípios e regras existentes em um determinado ordenamento jurídico. Desta forma, os legisladores originários determinam as orientações inerentes à realidade social do momento da emissão da norma fundamental, ou seja, caracteriza-se como uma emissão imediata e incompleta de normas que serão adequadas à realidade social com o passar dos anos, acompanhando-se as transformações sociais.
Daí a preocupação com a emissão das novas normas, dissociada das orientações dadas pelos hermeneutas. O corpo legislativo em muitas oportunidades não segue as orientações feitas pelos hermeneutas e por aqueles que trabalham com as leis no caso concreto, no plano fático. A emissão de normas constitucionais emendadas e normas infraconstitucionais acaba ganhando um cunho político muito forte, o que pode ocasionar significativas lesões para a sociedade, por não garantir a plena estabilidade ou a efetiva segurança jurídica.
Assim, os conflitos entre princípios e entre direitos ocorrem com frequência, deixando para os hermeneutas a atividade de criação, por intermédio da argumentação, das orientações que devem ser seguidas para as resoluções esperadas diante dos casos concretos. Isso ocorre, principalmente, quando os conflitos envolvem direitos fundamentais, pois a ponderação nesse caso torna-se mais difícil, tendo em vista o afastamento parcial de um dos direitos, para o efetivo provimento jurisdicional. Diante dessa vertente, Robert Alexy preleciona da seguinte forma:
Poderia achar-se que com a codificação dos direitos do homem por uma constituição, portanto, com sua transformação em direitos fundamentais, o problema de sua institucionalização está solucionado. Isso, contudo, não é o caso. Muitos problemas dos direitos do homem agora primeiro se tornam visíveis em toda sua extensão e novos acrescem por sua vinculatividade, agora existente.
O autor supracitado elaborou uma teoria da argumentação jurídica que possuía, como proposta, o fornecimento de fundamentos à decisão pela precedência de determinado valor que se evidencie em colisão com outros, legitimando assim, a atuação jurisdicional. Segundo Alexy, a decisão proferida por um magistrado não se constitui em uma manifestação lógica das formulações a respeito de normas jurídicas, em virtude da vagueza da linguagem normativa, da possibilidade de conflito entre normas, dos casos de lacuna e da existência de decisões contra legem.
A fundamentação das decisões jurídicas se reflete em uma questão de ordem metodológica, devendo-se, pela consolidação de uma teoria da argumentação jurídica, que ultrapassa a mera “subsunção lógica”, alcançar, na maior medida possível, a racionalidade à fundamentação jurídica e correção às decisões.
Nesse sentido, o referido autor, ainda afirma que:
[...] A tarefa de administrar a justiça segundo a lei às vezes pode exigir em particular que esses julgamentos de valor inerentes à ordem constitucional, mas que não têm nenhuma expressão ou apenas imperfeita nos textos recentes de lei, devem ser revelados e realizados nas decisões atuais por um ato de cognição que inevitavelmente envolve um elemento discricionário. Os juízes devem se precaver contra arbitrariedades nesse processo; suas decisões têm de ser fundadas na argumentação racional[...].
Partindo-se dessa análise, a “afirmação judicial” seria enquadrada como um produto do discurso de justificação, uma vez que, as sentenças normativas nada mais são do que justificações das afirmações emanadas por determinado juízo.
Ademais, verifica-se tanto no discurso prático geral quanto na argumentação jurídica propriamente dita a promoção de uma pretensão de correção. Buscar-se-ia, portanto, a correção direcionada pelo próprio sistema jurídico, no sentido em que, na ausência de determinação prévia do sistema legal, a resposta judicial a ser dada seja fundamentada, principalmente quando houver valorações adicionais.
As discussões acerca da distinção entre argumentação jurídica da argumentação geral prática caracteriza-se como um problema da teoria do discurso jurídico proposta por Robert Alexy . Na observância da argumentação jurídica, encontra-se certas limitações aos iminentes debates, tendo em vista a vinculação da mesma com a lei, limitando-se, assim, a tomada de decisão no processo judicial.
A criação estatal das normas jurídicas não define e nem delimita um sistema perfeito e acabado, em que todos os casos concretos sejam disciplinados com suas respectivas soluções legais. Nesse momento, justifica-se a existência da argumentação jurídica ou discurso jurídico, como elemento de solução democrática e racional, direcionando a atividade inquisitorial à solução dos problemas utilizando-se da dialética.
Desta forma, a imprecisão proporcionada pelo próprio ordenamento jurídico, ocasiona o alargamento da discricionariedade judicial, caracterizado pela avaliação judicial segundo as circunstâncias fluidas de cada caso concreto, utilizando-se como fundamentações critérios indefinidos aptos a ensejar a proliferação de decisionismos arbitrários.
Por esse viés, Luigi Ferrajoli , no tratamento dado à discricionariedade, afirma que, em virtude da vagueza e dos contextos específicos de indefinição, determinados modelos de Direito Penal passam a ser o “pano de fundo” da atuação do (ilegítimo) poder judicial de disposição, caracterizando-se por sua vez, num livre arbítrio (decisório).
Esse livre arbítrio decisório, como reflexo da desenfreada atividade hermenêutica e autônoma do magistrado, consolida o afastamento da estrita legalidade, bem como das garantias processuais, debilitando, por conseqüência, a própria noção de segurança jurídica.
Com efeito, a mencionada abertura discricionária pode ensejar a ocorrência de ilimitadas arbitrariedades judiciais, as quais – “possíveis” pela existência de hiatos legislativos e legitimadas pelas consolidações jurisprudenciais – inviabilizam qualquer tentativa de efetivação do direito justo ou o idealização aproximada de justiça.
O Estado-juiz, enquanto uma das formas de representação do Estado Democrático de Direito, configura-se como o instrumento de promoção da paz social, devendo assim, atender às exigências sociais, logo, deve ser construído sobre os pilares do direito justo, na efetivação da justiça. E, para a persecução do ideal de justiça, faz-se necessário que as instituições organizadas alcancem o maior saldo de satisfação social, verificando-se, portanto, a satisfação de todos os indivíduos pertencentes de uma sociedade, sem portanto, consolidar a atuação judicial em caracteres instáveis e arbitrários.

4. RACIONALIDADE JURÍDICA E NEUTRALIDADE JUDICIAL (RELATIVA) COMO FORMA DE ALCANCE DA VERDADE (SOLUÇÃO JUSTA)

O objeto a ser perseguido em um determinado processo é a busca pela verdade processual. Essa, por sua vez, origina-se a partir do discurso, do debate existente entre os sujeitos pertencentes da relação processual, que sustentam as suas alegações a partir das comprovações e percepções daquilo que está sendo investigado.
Assim, entende-se que o discurso é a ferramenta que auxilia a construção do convencimento do juiz, razão pela qual pode-se visualizar que o embate de discursos formalizados por valores morais, influências de ordem político-filosóficas ou por máxima subjetividade dos agentes, não garante a investigação pura e isenta de vícios para que se chegue à verdade processual, exercício praticado por quem julga.
O problema estaria nessa atividade, qual seja, a atividade de julgar. O discurso do juiz, que, a priori, aplicaria as normas provenientes do Estado de Direito ao caso concreto, deixou de ser analisado como um discurso imparcial, principalmente pela necessidade de fundamentação.
Quando há uma exigência de fundamentação feita pelo magistrado, para a aplicação das normas na relação jurídica processual, retira-se em muitos casos, a própria imparcialidade sugerida pelo ordenamento jurídico, criando-se por consequência, os discursos de dominação que afastam consideravelmente a neutralidade na aplicação do direito.
Acerca da neutralidade no processo, Jürgen Habermas sinaliza que:
[...] A neutralidade do juiz em relação às partes conflitantes – a venda nos olhos da ‘Justitia’ – é agora insuficiente como modelo da práxis de fundamentação exigida. Pois nela devem tomar parte, com igualdade de direitos, todos os membros enquanto potencialmente envolvidos, de modo que não haja mais uma separação de papéis entre um terceiro privilegiado e as partes envolvidas em cada caso. Agora, todos igualmente se tornaram partes que pretendem se convecer ‘reciprocamente’ na competição do melhor argumento.
A limitação que se projeta nestas passagens, não seria a limitação do discurso, nem do debate. Ao contrário disso, entende-se que para se chegar a uma determinada verdade, o processo comunicativo deve ser caracterizado pela isenção da chamada dominação, ocorrente pela defesa de cada agente, das suas convicções pessoais, aspectos negativos que de alguma forma, influenciam a formulação do convencimento do julgador, podendo assim, deturpar a finalidade precípua da justiça.
Nesta senda, a busca pela verdade se enquadraria como uma atividade que teria como um dos lastros fundamentais a “teoria do discurso livre de dominação”. Tal teoria é debatida por Winfried Hassemer , o qual fundamenta que a mesma seria uma situação ideal para o diálogo, na medida em que é formulada uma comunicação projetada na busca da produção de um consenso modificador da realidade.
Discorre ainda, o supracitado autor, de maneira exemplificativa, que a referida teoria, caracterizada como uma teoria da situação ideal para o diálogo, especificamente no Processo Penal, compreende-se como uma teoria da sociedade, não se restringindo portanto, a determinados grupos. Assim, o processo comunicativo trazido para o Processo Penal, deve ser analisado como elemento de proteção do próprio sistema social, assegurando-se a racionalidade no desenvolver do discurso institucional, situação em que, a preocupação com o objeto do fato punível, sobrepõe-se às argumentações do discurso livre dos participantes.
Retomando-se a discussão acerca da estruturação do discurso jurídico, conectando-se com a neutralidade (relativa) a ser seguida pelos representantes do Poder Judiciário, impende ressaltar o ideal do exercício da máxima racionalidade na atividade judicial. Invariavelmente, pode-se sinalizar que, a prática da racionalidade caracteriza-se em uma escolha individual de certas preferências diante das opções disponíveis. Mas, um problema surge em tal formulação, consubstanciado nas indagações a seguir: pela existência de opções, como o equilíbrio no caso concreto poderia ser alcançado? De que forma a racionalidade prática ajudaria o julgador na tomada de decições?
Vale salientar, a priori, a distinção feita por Edgar Morin entre racionalidade e racionalização. A racionalidade, segundo Morin, é a melhor proteção contra o erro e a ilusão. Caracteriza-se no movimento de ingresso e saída, existente entre as instâncias lógica e empírica, sendo, por consequência, um produto do debate argumentado de ideias e projeções de reconhecimento das irracionalidades. A racionalização, por sua vez, seria definida como uma fonte de erros e ilusões, tendo em vista a obediência dos modelos mecanicistas e deterministas, fundamentando-se em bases falsas que negam a contestação e verificação empírica, sendo portanto fechada.
Nesse diapasão, as operações lógico-discursivas não poderão dissociar-se do entendimento e da construção da racionalidade, como elemento justificador do alcance da neutralidade judicial, ainda que relativa. É válido ressaltar também, que a atividade jurisdicional aproxima-se do ideal de justiça, quanto maior for a prática da racionalidade, como instrumento auxiliar na construção da resposta judicial.
A racionalidade será desenvolvida através de um processo deliberativo, tal como afirma John Rawls:
“Nesta análise da racionalidade deliberativa, presumi certa competência da parte da pessoa que decide. Ela conhece características gerais de seus desejos e objetivos, tanto atuais, quanto futuros, e pode estimar a intensidade relativa de seus desejos e decidir, se necessário, aquilo que realmente quer. Ademais, pode prever as alternativas que lhe estão disponíveis e definir uma ordem coerente para elas: dando quaisquer dois projetos, pode decidir qual prefere ou se está indiferente entre ambos, e então essas preferências são transitivas. Depois de escolhido um plano, ela pode aderir a ele e resistir às tentações do momento que interfiram em sua execução[...]”.
Dentro dessa análise, acerca da racionalidade, precisamente da racionalidade jurídica, entende-se que a neutralidade judicial possui caráter relativo, tendo em vista a impossibilidade do atuar decisório estar inteiramente livre de interferências externas (valores de justiça e equidade). No momento em que decide, o juiz é influenciado por seus sentimentos, por suas convicções individuais, valores, pré-compreensões, ainda que de forma inconsciente. Afirmar que o Poder Judiciário atua de maneira absolutamente neutra, caracterizar-se-ia em uma notória falácia, uma vez que a própria fundamentação da decisão judicial envolve a razão e a valoração como elementos complementares.
O afastamento da subjetividade da cognição judicial caracteriza-se, portanto, como um desafio do direito contemporâneo, tendo em vista as distinções existentes entre decisões discricionárias e decisões arbitrárias. As decisões judicias são dotadas de discricionariedade, atendendo-se às exigências da vontade legal. Os desvios ocorrentes em tal discricionariedade, situação em que a busca da verdade pelo intérprete torna-se viciada pelas influências subjetivas, tais como condições ambientais, emoções, orientações político-filosóficas, orientações de ordem religiosa, afasta o critério da escolha mais justa no caso concreto, o que ocasiona prejuízos no provimento jurisdicional.

5. MÉTODO FENOMENOLÓGICO DE EDMUND HUSSERL: ESCAPATÓRIA DO FENÔMENO PATOLÓGICO DO DECISIONISMO JUDICIAL

Ao analisar a atividade jurisdicional como atividade que deve estar dissociada das influências do plano moral, bem como do plano emocional, busca-se não a plena neutralidade judicial, mas, precisamente, a mínima interferência da subjetividade, de certas convicções de ordem pessoal e condicionamentos externos. Diante da aceitação de que a decisão judicial é dotada de certa manifestação do poder discricionário do juiz, verifica-se que tal manifestação não pode ser afastada da função específica do processo, qual seja, a investigação histórica e científica, analisando-se em essência, os fatos alegados, as provas e argumentações dispostas para o alcance da verdade processual, enquanto prestação jurisdicional efetivamente justa.
Diante desse contexto delineado acima, pretende-se, mediante o desenvolvimento do presente tópico, demonstrar de que forma a utilização do método fenomenológico (alicerçado pela redução eidética) proposto por Husserl irá viabilizar o atuar decisório destituído das indesejadas contaminações provenientes de excessivos subjetivismos (resultado da influência desmedida de valores ético-políticos que acabam por alijar a necessária imparcialidade judicial).
Antes mesmo de iniciar a análise acerca do método fenomenológico husserliano, é oportuno tecer breves considerações sobre Edmund Husserl, a fim de situar as suas tendências teórico-filosóficas e a correlata influência na sua proposta de uma Fenomenologia Pura.
Edmund Husserl não iniciou sua carreira investigando, de imediato, a fenomenologia. Os primeiros trabalhos do referido autor foram direcionados aos estudos matemáticos, como na obra Philosophie der Arithmetik (Filosofia da Aritmética). Após as incursões matemáticas, Husserl inicia os seus estudos, precisamente no início do século XX, acerca dos fundamentos da lógica, aproximando-se, a partir daí, da filosofia. Com a publicação da obra Ideen zu einer reinen Phänomenologie (Ideias relativas a uma fenomenologia pura), Husserl ingressa nos caminhos da análise da fenomenologia, propondo a utilização do método fenomenológico, traduzido pela técnica de redução eidética.
Inicialmente, antes de estabelecer os contornos da fenomenologia proposta por Husserl, faz-se necessário identificar o quem vem a ser, em termos conceituais, fenomenologia. De acordo com Willis Santiago Guerra Filho , o referido termo, etimologicamente, significa discurso, ciência ou estudo do fenômeno, sendo certo que, a depender de qual marco teórico se inicie a investigação, a fenomenologia assumirá contornos diversos, podendo configurar, por exemplo, a pesquisa de fatos psíquicos empiricamente estudados em suas relações, conforme sustentou E. Hartmann, na obra Fenomenologia da Consciência Moral, de 1869.
A fenomenologia, em linhas gerais, caracterizar-se-ia pelo estudo específico da relação existente entre o sujeito cognoscente e objeto investigado na pesquisa científica, mediante a observação das interações entre o objeto cognoscível e o meio no qual está inserido.
Visto o que significa fenomenologia, importa tratar da fenomenologia (pura) proposta por Edmund Husserl, como sendo, em sua inovadora perspectiva, uma ciência que não desconhece a influência da subjetividade humana, no âmbito da investigação científica.
Vale dizer, a idealização, sustentada por Husserl, esclarece que a busca pelo conhecimento científico não se confunde com a separação estanque entre sujeito cognoscente e objeto cognoscível. Ao contrário, a relação aproximada entre o conhecido e o investigador reverbera efeitos positivos, uma vez que tal aproximação reduz de maneira significativa, as falsas impressões dos elementos de composição do objeto investigado.
Desta forma, a despeito da importância que há na verificada relação (aproximada) entre sujeito e objeto investigado, não se pode olvidar da necessária cautela em se evitar a contaminação da pesquisa pelos direcionamentos axiológicos do investigador sobre o quanto pesquisado. Assim, o sujeito cognoscente no processo de análise do objeto cognoscível, apesar de próximo, não deve estruturar a busca pelo conhecimento a partir de pré-compreensões, ou seja, não se deve reduzir a compreensão do quanto investigado a uma determinação de ordem meramente subjetiva.
Assim, enquanto meio de inviabilização de interferências subjetivas contaminadoras, propõe-se a utilização do método fenomenológico, como forma de concretização de uma investigação, na qual o sujeito cognoscente esteja livre de amarras valorativas, e, por consequência, possa proceder em sua análise sem preconceitos ou qualquer tipo alienação prévia.
O método fenomenológico, de acordo com J. M. Bochenski , não seria um método dedutivo, nem indutivo, consistindo, sim, em mostrar o que é dado e em esclarecer este dado, ou seja, em descrever a sua essência. Com efeito, Husserl, com base no referido método, propõe estabelecer uma base segura, liberta de pressuposições para todas as ciências (inclusive, a Ciência do Direito) e, de modo especial, para a filosofia. É possível extrair desta formulação a regra fundamental do método fenomenológico, qual seja: o avanço puro (isento de contaminações pelas pré-compreensões) direcionado para a essência das coisas, que conforma a técnica da redução eidética.
Por redução eidética, entende-se a atividade de se investigar o objeto em sua máxima essência, é dizer, ultrapassa-se, mediante uma análise despida de prévias noções falsas, a primeira impressão de que se tem do objeto para alcançar a correlata essência pura, destacando-se de outras fontes de informações relacionadas à investigação.
De acordo com Husserl, a redução eidética consiste em extrair as carapaças do objeto cognoscível, tomando os vividos puramente em sua essência própria, sendo aberto, por conseguinte, para o observador, um campo de conhecimentos eidéticos, vale dizer, esta aplicação do método fenomenológico tem como finalidade a busca pelo alcance da essência através da total ausência de pressupostos e absoluta evidência reflexiva no processo de análise.
Em sequência, pelo método fenomenológico, o sujeito cognocente (fenomenólogo) passa por uma auto-exclusão no processo de redução eidética, que consiste na rejeição de pré-compreensões – que tendem a formular falsas noções – para a obtenção de uma consciência pura. Daí, extrai-se, diante de tudo quanto exposto, o motivo da intitulação fenomenologia pura.
Com efeito, pode-se entender que a fenomenologia pura, enquanto ciência, aborda a construção de investigações pautadas na ausência total de preconceitos. Ao contrário do que se poderia pensar (a redução eidética, como atividade que ocasionaria na perda significativa dos elementos de investigação), com a utilização do método fenomenológico, baseado na redução eidética, tal procedimento caracteriza-se como uma via aberta a investigações dotadas de extrema profundidade.
Nesse sentido, afirma Marcos Paulo L. Vieira que, à medida que a fenomenologia é encarada como uma atitude intelectual especificamente filosófica e possuidora de um método também especificamente filosófico, o fenomenólogo deve buscar desvendar o caráter enigmático da essência de todo o conhecimento para atingir uma objetividade isenta de qualquer compreensão ou incompreensão humanas.
Esclarecidas as características do método fenomenológico, bem como as condições de sua aplicabilidade (isenção de pré-compreensões do sujeito cognoscente e redução eidética do objeto cognoscível), torna-se possível, nesse momento, iniciar o enfrentamento da aplicabilidade da referida metodologia enquanto escapatória do fenômeno patológico do decisionismo judicial.
Com efeito, conforme visto anteriormente, a expressão decisionismo judicial designa um estado patológico – que assola o âmbito jurisdicional de determinados sistemas jurídicos – caracterizado por um crescente poder judicial arbitrário, destituído de uma legítima fundamentação jurídica e imparcial, sendo altamente contaminado por exagerados subjetivismos e infundados direcionamentos axiológicos (ético-políticos).
A partir desta constatação, observou-se que o modelo garantista, alicerçado pelos seus pilares de sustentação (estrita legalidade e jurisdicionariedade estrita), tem como objetivo assegurar o máximo grau de racionalidade e confiabilidade do juízo, e, por conseqüência, limitar o poder punitivo estatal para efetivamente tutelar os valores e direitos assegurados aos indivíduos.
Sob essa perspectiva, também foi sinalizado que, muito embora o aplicador do direito – quando da atividade judicial – se valha de normas penais efetivamente taxativas (legalidade estrita) para empreender a necessária motivação das decisões judiciais (jurisdicionariedade estrita), não se pode afirmar, necessariamente, que a garantia da imparcialidade judicial foi observada.
Desta forma, pode-se observar que a motivação – fase de construção do convencimento judicial – não é um pressuposto de concretização da imparcialidade judicial, enquadrando-se como uma atividade em que o magistrado deve se abster das interferências valorativas (excessivamente subjetivas) que circundam a visualização do objeto processual.
Apesar de a motivação judicial proporcionar legitimidade argumentativa às decisões judiciais, isso não equivale à confirmação de que, naquele ato judicial, preservou-se a imparcialidade, ou seja, de que aquele ato judicial representa a prestação jurisdicional isenta de subjetivismos excessivos a configurar uma contaminação axiológica deletéria.
É justamente nesse ponto que reside a importância da aplicabilidade do método fenomenológico no atuar decisório. Pretende-se, a partir da utilização da metodologia fenomenológica na aplicação do Direito, buscar o meio pelo qual serão tomadas decisões judiciais efetivamente justas, porque afastadas do decisionismo judicial.
Com efeito, aplicando-se o método fenomenológico de Husserl à atividade judicial, o aplicador deverá – partindo de um estágio isento de interferências subjetivas indesejadas (pré-compreensões, preconceitos, falsas noções) – observar o caso concreto verdadeiramente em sua essência (mediante reduções eidéticas), extraindo-se, portanto, a integralidade circunstancial na qual o objeto está inserido. Após essa primeira fase de aplicação, inicia-se o processo de reconstrução fático-axiológica (incidência de valores de justiça, equidade) do objeto reduzido, na qual o aplicador irá verificar a consonância entre o caso concreto analisado e o Direito a ser aplicado.
Verifica-se, portanto, que a redução eidética, como forma de apreensão do caso concreto pelo julgador, possibilita o exercício da atividade judicial (pura) liberta de infundados direcionamentos ético-políticos intrínsecos ao aplicador, e, por consequência, propicia o alcance à neutralidade relativa, irrenunciável nos quadros de um verdadeiro Estado de Direito.
Por fim, ressalte-se que a importância da proposta formulada, reside, precisamente, na demonstração de que a utilização do método fenomenológico de Edmund Husserl na atividade judicial propicia a necessária imparcialidade subjetiva que deve nortear a prestação jurisdicional do Estado de Direito, o qual, em consonância com o modelo garantista, não se furtará em assegurar os valores e direitos garantidos aos cidadãos.

6. NOTAS CONCLUSIVAS
Diante do quanto exposto, é possível delinear as seguintes conclusões, a saber:
1) O modelo garantista se aproxima da formação moderna estatal denominada Estado de Direito, uma vez que o objetivo fulcral pretendido pelo ideal garantista (tutela de valores e direitos fundamentais de absolutamente todos os indivíduos, ainda que em franca minoria) resta equacionado pelos limites (formais e substanciais) impostos ao exercício do poder nos quadros do Estado de Direito;
2) Constatou-se que a ausência de distinção entre normatividade e realidade propicia, no âmbito da atividade interpretativa do Direito, a tomada de posicionamentos arbitrários (verdadeiro decisionismo judicial), destituídos de uma legítima fundamentação jurídica e imparcial, sendo altamente contaminados por exagerados subjetivismos e infundados direcionamentos axiológicos (ético-políticos), impossibilitando, assim, a necessária tutela dos valores e direitos fundamentais dos indivíduos;
3) Conclui-se que o modelo garantista conta com um lastro principiológico (especificamente, a legalidade estrita e jurisdicionariedade estrita) que, além de formar um sistema coerente e unitário, configura um esquema epistemológico direcionado a assegurar o máximo grau de racionalidade e confiabilidade do juízo e, portanto, de limitar o poder punitivo;
4) Constatou-se que o livre convencimento motivado não se confunde com a possibilidade de ingerência de ordem pessoal – por parte do aplicador do Direito – no atuar decisório, devendo haver, por conseqüência, uma irrenunciável imparcialidade judicial, sob pena de afronta direta à esperada segurança jurídica;
5) Verificou-se que a fundamentação das decisões jurídicas se reflete em uma questão de ordem metodológica, devendo-se, pela consolidação de uma teoria da argumentação jurídica, alcançar, na maior medida possível, a racionalidade à fundamentação jurídica e correção às decisões;
6) Restou demonstrado que o livre arbítrio decisório, enquanto reflexo da desenfreada atividade hermenêutica e autônoma do magistrado, consolida o afastamento da estrita legalidade, bem como das garantias processuais, debilitando, por conseqüência, a própria noção de segurança jurídica;
7) Entendeu-se que o discurso, na medida em que auxilia a construção do convencimento do juiz, deixou de ser analisado como um discurso imparcial, tendo em vista a necessidade de fundamentação; é dizer, a partir dessa formalização, observa-se as influências de ordem político-filosóficas que afetam a investigação pura e, por consequência, ocasiona o enfrentamento de obstáculos para a consecução da verdade processual;
8) Verificou-se que a neutralidade judicial possui caráter relativo, tendo em vista a impossibilidade do atuar decisório estar inteiramente livre de interferências externas (valores de justiça e equidade). Desta forma, no momento em que decide, o juiz é influenciado por seus sentimentos, por suas convicções individuais, valores, pré-compreensões, ainda que de forma inconsciente.
9) Concluiu-se que a fenomenologia, em linhas gerais, caracteriza-se pelo estudo específico da relação existente entre o sujeito cognoscente e objeto investigado na pesquisa científica, mediante a observação das interações entre o objeto cognoscível e o meio no qual está inserido;
10) Foi proposta, enquanto meio de inviabilização de interferências subjetivas contaminadoras, a utilização do método fenomenológico, como forma de concretização de uma investigação, na qual o sujeito cognoscente esteja livre de amarras valorativas, e, por consequência, possa proceder em sua análise sem preconceitos ou qualquer tipo alienação prévia;
11) Concluiu-se que, ao aplicar o método fenomenológico de Husserl à atividade judicial, o aplicador deverá – partindo de um estágio isento de interferências subjetivas indesejadas (pré-compreensões, preconceitos, falsas noções) – observar o caso concreto verdadeiramente em sua essência (mediante reduções eidéticas), extraindo-se, portanto, a integralidade circunstancial na qual o objeto está inserido;
12) Por fim, verificou-se que a redução eidética, como forma de apreensão do caso concreto pelo julgador, possibilita o exercício da atividade judicial (pura) liberta de infundados direcionamentos ético-políticos intrínsecos ao aplicador, e, por consequência, propicia o alcance à neutralidade relativa, irrenunciável nos quadros de um verdadeiro Estado de Direito.

REFERÊNCIAS

AFONSO DA SILVA, José. Curso de direito constitucional positivo. São Paulo: Malheiros, 2006.
ALEXY, Robert. Constitucionalismo Discursivo. Trad. de Luís Afonso Heck. 2ª Ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008.
________. Teoria da Argumentação Jurídica. Trad. Zilda Hutchinson Schild Silva. São Paulo: Landy Editora, 2001.
BACHELARD, Gaston. A epistemologia. Tradução: Fátima Lourenço Godinho e Mário Carmino Oliveira. Lisboa: Edições 70, 2006.
BOCHENSKI, J.M. Edmund Husserl. Tradução: Antônio Pinto de Carvalho in A filosofia contemporânea ocidental. Herder: 1968. Disponível em: . Acesso em 10/07/2011.
BONESANA, Cesare. Dos delitos e das penas. Tradução: Torrieri Guimarães. São Paulo: Martin Claret, 2006.
CADEMARTORI, Sergio. Estado de direito e legitimidade – Uma abordagem garantista. 2ª Ed. Campinas, SP: Millennium, 2006.
CALMON DE PASSOS, J. J. Comentários ao Código de Processo Civil, Vol. III. Rio de Janeiro: Forense, 2005.
COUTURE, Eduardo J. La garanzia constituzionale del «dovuto processo lagale». In Rivista di Diritto Processuale. Padova: CEDAM – Casa Editrice Doit. Antonio Milani. Vol. IX – Parte I, Anno 1954.
FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão: teoria do garantismo penal. Tradução: Ana Paula Zomer, Fauzi Hassan Choukr, Juarez Tavares e Luiz Flávio Gomes. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.
FÖPPEL, Gamil. O princípio da legalidade como um ideal radicalmente garantista. In Novos Desafios do Direito Penal no Terceiro Milênio. Estudos em Homenagem ao Professor Fernando Santana. Coordenador: Gamil Föppel. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008.
FRIEDE, R. Reis. A garantia constitucional do devido processo legal. In Revista Justitia. Publicada pela Procuradoria-Geral de Justiça em convênio com a Associação Paulista do Ministério Público. São Paulo, vol. 172, pp. 1/467, out./dez. 1995.
GUERRA FILHO, Willis Santiago. Subsídios Para uma Crítica Fenomenológica ao Formalismo da Ciência Dogmático –Jurídica. In Cadernos da EMARF, Fenomenologia e Direito, Rio de Janeiro, v.1,n.1,p. 1-100, abr./set. 2008.
HABERMAS, Jürgen. Verdade e Justificação – ensaios filosóficos. Trad. Milton Camargo Mota. 2ª Ed. São Paulo: Loyola, 2009.
HASSEMER, Winfried. Introdução aos Fundamentos do Direito Pena (Einführung in die Grundlagen des Strafrechts).Tradução de Pablo Rodrigo Alflen da Silva. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2005.
HUSSERL, Edmund. Idéias para uma fenomenologia pura e para uma filosofia fenomenológica: introdução geral à fenomenologia pura. Tradução: Márcio Suzuki. Aparecida. São Paulo: Idéias & Letras, 2006.
LUISI, Luiz. Os princípios constitucionais penais. 2ª Ed. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 2003.
MORIN, Edgar. Os Sete Saberes Necessários à Educação do Futuro.3ª Ed. São Paulo: Cortez, 2000.
PECZENIK, Aleksander. Derecho y razón. Versão Castelhana de Ernesto Garzón Valdés. México: Fontamara, 2003.
PIMENTA, Paulo Roberto Lyrio. Eficácia e aplicabilidade das normas constitucionais programáticas. São Paulo: Max Limonad, 1999.
RANGEL, Paulo. O clone da inquisição terrorista. Disponível em: . Acesso em 10/07/2011.
RAWLS, John. Uma Teoria da Justiça.Tradução de Jussara Simões. 3ª Ed. São Paulo: Martins Fontes, 2008.
REALE, Miguel. Filosofia do direito. São Paulo: Saraiva, 2002.
ROUSSEAU, Jean-Jacques. Do contrato social. Tradução: Pietro Nassetti. São Paulo: Martin Claret, 2002.
ROXIN, Claus; ARZT, Gunther; TIEDEMANN, Klaus. Introdução ao direito penal e ao direito processual penal. Tradução: Gercélia Batista de Oliveira Mendes. Belo Horizonte: Del Rey, 2007.
________. Problemas fundamentais de direito penal. Tradução: Ana Paula dos Santos Luís Natscheradetz (textos I, II, III, IV, V, VI, VII e VIII), Ana Isabel de Figueiredo (texto X), Maria Fernanda Palma (texto XI). Lisboa: Vega, 1986.
SANTANA, Selma Pereira de. A tensão dialética entre os ideais de “Garantia”, “Eficiência” e “Funcionalidade”. In Novos Desafios do Direito Penal no Terceiro Milênio. Estudos em Homenagem ao Prof. Fernando Santana. Organizador: Gamil Föppel. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008.
SCHMIDT, Andrei Zenkner. O princípio da legalidade penal no estado democrático de direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001.
SILVA NETO, Manoel Jorge e. Curso de direito constitucional. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006.
SOARES, Ricardo Maurício Freire. Hermenêutica e Interpretação Jurídica. São Paulo: Saraiva, 2010.
________. O devido processo legal. Uma visão pós-moderna. Salvador: Jus Podivm, 2008.
VIEIRA, Marcos Paulo L. A Idéia da Fenomenologia de Edmund Husserl. Disponível em: . Acesso em: 10/07/2011.

Aline Solano Souza C. Bahia

I. Introdução. II. Notícias sobre a biografia de Karl Popper III. Do Método Proposto por Karl Popper. IV. Da aplicabilidade do método proposto por Popper à Pesquisa Jurídica. V. Conclusão. VI. Referências Bibliográficas.

I. INTRODUÇÃO
O escopo deste artigo é o de fazer uma exposição resumida do método proposto por Karl Popper no livro “Lógica das Ciências Sociais” e analisar qual a sua utilidade no âmbito da Pesquisa Jurídica. Antes, porém, cumpre fornecer notícias sobre a biografia de Karl Popper e fazer algumas considerações sobre o contexto histórico em que viveu o autor.

II. NOTÍCIAS SOBRE A BIOGRAFIA DE KARL POPPER

No início do século XX, a ciência alcançava o ápice do prestígio. A revolução industrial iniciada na Inglaterra do século 18 se fundamentou na divisão e organização do trabalho e nas novas tecnologias que progrediram graças às soluções oferecidas pela ciência.
O emprego das aplicações técnicas do conhecimento científico resultou em um período de progresso material acelerado, no qual a humanidade se desenvolveu mais em dois séculos neste campo do que nos quatro mil anos anteriores.
Esse desenvolvimento acelerado fez com que o conhecimento científico tivesse um papel de destaque, que, no século 19, resultou no cientificismo (supervalorização do conhecimento científico em relação a outras formas de conhecimento) e em doutrinas como o positivismo.
Neste contexto, em 28 de Julho de 1902 nasceu o filósofo Karl Raimund Popper nasceu em Viena, em uma família de origem judaica.
Estudou na Universidade de Viena, tendo concuído o doutorado em Filosofia em 1928.
Em 1937, com a ascensão do Nazismo e o risco de ser perseguido na Austria pelo fato de ser judeu, emigrou para a Nova Zelândia, país onde foi professor universitário.
Posteriormente, em 1946, mudou-se para a Inglaterra, onde se naturalizou e recebeu diversos títulos e honrarias.
Na Inglaterra, trabalhou como assistente (reader) de lógica e de método científico na London School of Economics, onde, três anos depois, foi nomeado professor. Aposentou-se da vida acadêmica em 1969, mas permaneceu ativo intelectualmente até à sua morte, em 1994, aos 92 anos.

III. DO MÉTODO PROPOSTO POR POPPER

Dentro do objetivo de explicar resumidamente o método proposto por Karl Popper no livro “Lógica das Ciências Sociais”, passemos à exposição.
Antes de apresentar propriamente o método, Karl Popper enuncia duas teses aparentemente opostas sobre o alcance do conhecimento. A primeira tese pregar que “conhecemos muito” e a segunda tese diz que a nossa ignorância é sóbria e ilimitada. Para explicar melhor a aparente contradição entre as duas primeiras teses, Karl Popper desdobra isto em 27 (vinte e sete) teses que apresentou na abertura do simpósio de Tubingen, (seguida da réplica do Professor Adorno), cuja tradução foi revista e aumentada pelo autor para a publicação da obra “A Lógica das Ciências Sociais”.
Segundo Popper, a teoria do conhecimento deve esclarecer as relações entre nosso admirável e constantemente aumentado conhecimento e nosso freqüentemente acrescido discernimento de que realmente nada sabemos.
Na sexta tese, Karl Popper , descreve pontualmente o seu método (alíneas “a” até “f”), que ora transcrevemos:

Sexta tese:
a) O método das ciências sociais, como aquele das ciências naturais, consiste em experimentar possíveis soluções para certos problemas; os problemas com os quais iniciam-se nossas investigações e aqueles que surgem durante a investigação. (…)

Popper esclarece que o conhecimento começa a partir da descoberta de um problema, da constatação de que algo está não está em ordem com o nosso suposto conhecimento, ou da existência de uma contradição aparente entre nosso suposto conhecimento e os supostos fatos. O papel da observação no processo de conhecimento é o de revelar um problema. A observação (crítica) que conflita com certas expectativas nossas é o ponto de partida do trabalho científico.
Continuando a transcrição da sexta tese:

As soluções são propostas e criticadas. Se uma solução proposta não está aberta a uma crítica pertinente, então é excluída como não científica, embora, talvez, apenas temporariamente;

O Sistema Lógico Dedutivo proposto por Popper tem como função primordial: ser um sistema de críticas. A lógica dedutiva é a teoria da validade das deduções lógicas ou a relação de conseqüência lógica ou, a teoria da transmissão de verdade, das premissas à conclusão, ou a teoria da retransmissão da falsidade da conclusão até, ao menos uma das premissas. Uma teoria ou sistema dedutivo é uma tentativa de explicação, de solução de um problema científico.

b) Se a solução tentada está aberta a críticas pertinentes, então tentamos refutá-la; pois toda crítica consiste em tentativas de refutação.
c) Se uma solução tentada é refutada através do nosso criticismo, fazemos outra tentativa.

A Lógica Dedutiva tem o papel de teoria da crítica racional, uma vez que o criticismo assume o papel de tentar demonstrar que conclusões inaceitáveis podem se derivar da afirmação que estivemos tentando criticar.

d) Se ela resiste à crítica, aceitamo-la temporariamente; e a aceitamos, acima de tudo, como digna de ser discutida e criticada mais além.

Karl Popper esclarece que a tensão entre conhecimento e ignorância conduz a problemas e soluções experimentais. Contudo, a tensão nunca é superada, pois revela que nosso conhecimento sempre consiste, meramente, de sugestões para soluções experimentais.

e) Portanto, o método da ciência consiste em tentativas experimentais para resolver nossos problemas por conjecturas que são controladas por severa crítica. É um desenvolvimento crítico consciente do método de “ensaio e erro.
f) A assim chamada objetividade da ciência repousa na objetividade do método crítico. Isto significa, acima de tudo, que nenhuma teoria está isenta do ataque da crítica; e, mais ainda, que o instrumento principal da crítica lógica – a contradição lógica- é objetivo.

Segundo Popper a objetividade da ciência- não depende da objetividade do cientista. A atitude do cientista natural não é nem mais, nem menos objetiva do que a do cientista social. O cientista natural é tão partidário quanto o cientista social. Não podemos confiar cegamente na objetividade ciência natural a ponto de ignorarmos a suscetibilidade dos cientistas naturais que são seres humanos sujeitos a paixões e influências.
Em uma discussão crítica Popper distingue questões tais como:
1. Relativas ao interesse científico: a questão da verdade de uma asserção; a questão de sua relevância e do seu interesse e da sua significação em relação aos problemas nos quais nós estamos interessados;
2. Relativas ao interesse extra-científico: a questão da sua relevância, do seu interesse e da sua significância para vários problemas extra-científicos, por exemplo, problemas de bem-estar humano, os problemas estruturalmente bem diferentes, da defesa nacional; ou de uma agressiva política nacionalista; ou de expansão industrial; ou de aquisição de riqueza pessoal.
É obviamente impossível eliminar a existência e influência dos interesses extra-científicos sobre a pesquisa tanto nas ciências sociais, quanto nas ciências naturais. Contudo, lutar contra a confusão das escalas de valores e separar avaliações extra-científicas das questões de verdade são tarefas do criticismo científico.
A falta de objetividade das ciências sociais é explicada sociologicamente pela utilização predominantemente pelos cientistas sociais linguagem altissonante que impressione, como valor intelectual por excelência, o que é veementemente criticado por Karl Popper, crítica esta que endosso integralmente. Conforme a opinião de Popper, o padrão da incompreensibilidade choca-se com os padrões da verdade e do racionalismo crítico: sem clareza, não se pode distinguir verdade de falsidade, uma resposta adequada a um problema de uma irrelevante, boas de más idéias.
Esta crítica cai como uma luva para a conduta dos Juristas e operadores do Direito que insistem em se expressar através um jargão rebuscado, cultuando a não-inteligibilidade, também como valor intelectual. Este hábito dificulta a compreensão do Direito, pela sociedade, sobretudo pelos leigos, o que acaba criando embaraços ao próprio cumprimento das regras jurídicas ou, no mínimo, possibilita a criação de diversas interpretações para determinada norma. O uso de linguagem simples, portanto, deve ser observado pelo pesquisador jurídico.
O que garante a objetividade de qualquer ciência, segundo a concepção de Popper, portanto, é a crítica recíproca, da divisão hostil-amistosa de trabalho, entre cientistas, ou de sua cooperação e também de sua competição. Assim, preconiza Popper, com razão, que a “objetividade da ciência repousa na objetividade do método crítico”.
Para Popper, os conceitos lógicos são relativos. A aproximação da verdade pressupõe que embora cada enunciado seja simplesmente verdadeiro ou falso, um enunciado pode representar uma melhor aproximação da verdade do que outro enunciado(se, por exemplo, um enunciado tiver conseqüências lógicas “mais ” verdadeiras e menos “falsas” do que outro).
Enunciado o método proposto por Popper, cumpre demonstrar sua aplicabilidade para a pesquisa jurídica.

IV. EXEMPLO DA APLICABILIDADE NO ÂMBITO DA PESQUISA JURÍDICA DO MÉTODO PROPOSTO POR POPPER

Para demonstrar a utilidade do método, no âmbito da pesquisa jurídica, vamos tomar como exemplo a obra “Uma Teoria do Direito Administrativo”, Gustavo Binenbojm .
O citado autor constatou a existência de problemas: encontrou verdades ou paradigmas clássicos do Direito Administrativo que ao serem confrontados com os preceitos da Constituição Federal, apresentaram contradições.
Segundo Gustavo Binenbojm, estão em crise os paradigmas (Thomas s. Kuhn ) clássicos do Direito Administrativo, dentre estes, o princípio da supremacia do interesse público sobre o interesse privado.
O primeiro problema teórico identificado pelo autor, em relação ao princípio da Supremacia do interesse público, revela-se na adoção pela maior parte da doutrina brasileira de uma concepção unitária de interesse público, como premissa, e na afirmação, em seguida de um princípio da supremacia do público (coletivo) sobre o particular, que pressupõe, a fortiori, sua dissociabilidade. O autor questiona qual o sentido da existência desta norma de prevalência se um interesse não é mais do que uma dimensão do outro. Desta forma, critica o paradigma antes aceito como verdade.
Além disto, foi encontrado o problema de que esta norma de prevalência não explica a questão central de qual seria a justa medida da cedência recíproca que deve existir entre interesses individuais e interesses coletivos num Estado Democrático de Direito.
Ademais, o reconhecimento da centralidade do sistema de direitos fundamentais instituído pela Constituição e a estrutura pluralista e maleável dos princípios constitucionais inviabiliza a determinação a priori de uma regra de supremacia absoluta dos interesses coletivos sobre os interesses individuais ou dos interesses públicos sobre os interesses privados. Cumpre salientar que nem sempre, no caso concreto, o interesse público corresponderá ao interesse Estatal.
Ademais, em nome do princípio da Supremacia do Interesse Público sobre o privado já foram cometidas diversas arbitrariedades pelas Autoridades Estatais.
Postos os problemas, refutadas as verdades anteriormente postas referente ao paradigma clássico da supremacia a priori do interesse público, cumpriria, em seguida, investigar as soluções. Assim, as soluções devem ser postas e criticadas.
No caso em análise, os problemas identificados – a indeterminação do conceito de interesse público, somada à dificuldade em sopesar quando o atendimento do interesse público se encontra na própria preservação dos direitos fundamentais (e não na sua limitação em prol de algum interesse contraposto da coletividade) – resultou na solução proposta pelo autor que impõe à Administração Pública o dever jurídico de ponderar os interesses em jogo, buscando sua concretização até um grau máximo de otimização e não a aplicação a priori do princípio da supremacia do interesse.
O autor em seguida passa a fundamentar a solução encontrada, citando doutrina, bem como o princípio da proporcionalidade, de modo que a fornecer-lhe um lastro suficientemente resistente à crítica.
Assim, sempre que a Constituição ou a lei (desde que incidindo constitucionalmente) não houver esgotado os juízos possíveis de ponderação entre interesses públicos e privados, caberá à Administração lançar mão da ponderação de todos os interesses e atores envolvidos na questão, buscando sua máxima realização.

De modo análogo às Cortes Constitucionais, a Administração Pública deve buscar utilizar-se da ponderação, guiada pelo princípio da proporcionalidade, para superar as regras estáticas de preferência, atuando circunstancial e estrategicamente com vistas à formulação de standards de decisão. Tais standards permitem a flexibilização das decisões administrativas de acordo com as peculiaridades do caso concreto, mas evitam o mal reverso , que é a acentuada incerteza jurídica provocada por juízos de ponderação produzidos sempre caso a caso.

Com o intuito de embasar mais ainda a solução proposta (de utilizar a técnica de ponderação ao invés de se estabelecer a priori a supremacia do interesse público), o autor cita a aplicação da técnica em outros países e sistema jurídicos, como forma de controle da discricionariedade administrativa.

A técnica da ponderação encontra aplicação recente tanto nos países que adotam o sistema do common law, como do sistema continental europeu, qual forma de controle da discricionariedade administrativa e de racionalização dos processos de definição do interesse público prevalente. Nesse processo, os juízos e ponderação deverão ser guiados pelo postulado da proporcionalidade.

Gustavo Binenbojm busca, ainda, encontrar fundamento para sua tese na Constituição, reduzindo a margem de indeterminação do conceito indeterminado de interesse público, para que o âmbito da concretização fique restrito a uma interpretação conforme os preceitos constitucionais:

Cuida-se em suma da constitucionalização do conceito de interesse público, que fere de morte a idéia de supremacia como um princípio jurídico ou um postulado normativo que afirme peremptoriamente a preponderância do coletivo sobre o individual ou do público sobre o particular. Qualquer juízo de prevalência deve ser sempre reconduzido ao sistema constitucional, que passa a constituir o núcleo concreto e real da atividade administrativa. Deste modo, a emergência de um modelo de ponderação, como critério de racionalidade do direito (e do próprio Estado democrático de direito) servirá de instrumento para demonstrar a inconscistência da idéia de um princípio jurídico (ou um postulado normativo aplicativo) que preconize a supremacia abstrata e a priori do coletivo sobre o individual ou do público sobre o privado.

Segundo o método de Popper, proposta a solução, esta vier a ser refutada através do criticismo, deve ser feita outra tentativa, mas se a solução resiste à crítica, aceitamo-la temporariamente, como digna de ser discutida e criticada mais além: “O método da ciência consiste em tentativas experimentais para resolver nossos problemas por conjecturas que são controladas por severa crítica.”

No momento, os administrativistas encontram-se debatendo a questão, mas, no momento, a solução tem resistido à crítica e vem predominantemente sendo aceita pela doutrina majoritária, que inclusive foi citada pelo autor (pags. 32 /33).

Contudo sabemos que no futuro esta solução é a princípio provisória, na medida em que poderá deixar de ser aceita pela doutrina no futuro, pois poderá ser refutada e superada. As circunstâncias históricas mudam as relações de poder mudam e tudo isto influencia na concepção dominante de verdade em dado momento.

V. CONCLUSÃO

Para Popper, ao encontrarmos uma teoria ainda não refutada pelos factos e pelas observações, sempre questioná-la e tentar refutá-la. Apesar de considerar que a verdade é inalcançável, devemos nos aproximar dela por tentativas. O estado atual da ciência é sempre provisório.

A doutrina de Popper é extremamente útil à metodologia da pesquisa em direito. O método científico baseado no racionalismo crítico é totalmente aplicável na pesquisa jurídica.

VI. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

BINENBOJM, Gustavo. Uma Teoria do Direito Administrativo: direitos fundamentais, democracia e constitucionalização.- 2ª ed. Revista e atualizada – Rio de Janeiro: Renovar, 2008.
ECO, Umberto. Como se faz uma tese. São Paulo: Editora Perspectiva S.A., 1989.
KOUDELA, Marcelo Souza Costa Neves. Condições de Cientificidade do Direito à luz da filosofia da ciência de Karl Popper. In Revista Jurídica- vl. 1, nº112 (jan/dez 1997), Blumenau: Universidade Regional de Blumenau, Centro de Ciências Jurídicas, 1997 – Semestral, p. 33-52.
KUHN, Thomas S. A Estrutura das Revoluções Científicas, tradução Beatriz Vianna Boeira – 10 a edição, São Paulo: Perspectiva, 2011.
LANA, Carlos Roberto de. Karl Popper, falseabilidade e limites da ciência. Artigo eletrônico disponível em http://educacao.uol.com.br/filosofia/ult3323u34.jhtm. Acesso em 08.07.2011.
OLIVEIRA, Bruno Silveira de. A possibilidade de impossibilidade de existir um cisne não-branco: um estudo sobre a metodologia científica de Karl Popper. Depoimentos: Revista de Direito das Faculdades de Vitória, v. 4, n. 7, jul/dez. 2003, Semestral. P.149-169.
POPPER, Karl Raymund, 1902- Lógica das ciências sociais, tradução de Estevão Rezende de Martins, Apio Cláudio Muniz Acquore Filho, Vilma de Oliveira Moraes e Silva – Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2004, 3ª edição.
POPPER, Karl Raymund, Sir 1902- A Lógica da Pesquisa Científica – São Paulo: Cultrix, 2002, 10ª edição.

Rafael Gomes Wanderley
1. CONSIDERAÇÕES INICIAIS

Este artigo foi elaborado como requisito parcial de avaliação da disciplina Metodologia da Pesquisa em Direito no âmbito do Programa de Pós- Graduação em Direito da Universidade Federal da Bahia, ministrada pelos Professores Rodolfo Pamplona Filho e Nelson Cerqueira, no semestre 2011.1, e representa uma oportunidade ímpar para o autor

–––––––––––––––––––––––––––
* Rafael Gomes Wanderley é Advogado e Professor do Departamento de Ensino do Campus de Camaçari do Instituto Federal de Educação, Ciência e Tecnologia da Bahia (IFBA). É Aluno Especial do Programa de Pós-Graduação em Direito da Universidade Federal da Bahia (Linha de Pesquisa: “Direito das Relações Sociais na Contemporaneidade” da Área de Concentração “Relações Sociais e Novos Direitos”). Especialista em Educação e Pluralidade Sócio-Cultural pela Universidade Estadual de Feira de Santana (UEFS). Bacharel em Direito pela Universidade Federal da Bahia (UFBA). E-mail: rafaelwanderley@ifba.edu.br

externar suas impressões acerca de um instigante e complexo tema: a pesquisa e a construção do conhecimento científico jurídico sob o seu enfoque metodológico. É oportuno esclarecer que a temática em questão é densa e, longe de se buscar conclusões definitivas em torno da mesma, pretende-se desenvolver uma dada fundamentação teórica (a partir dos referencias trabalhados e debatidos nas aulas ministradas e em conhecimento anterior) que possa contribuir para a afirmação de uma epistemologia constitutiva de uma Ciência Social do Direito na contemporaneidade.
Com efeito, convém situar, preliminarmente, que o debate a ser desenvolvido se insere no contexto de uma nova ordem científica emergente. Em obra datada de 1985, BOAVENTURA DE SOUSA SANTOS já diagnosticava um cenário de perda da confiança epistemológica e o “fim de um ciclo de hegemonia de uma certa ordem científica.” (SANTOS, 2009, p. 19). Nesta linha de pensamento, o autor em comento asseverou ainda que “esta nova visão do mundo e da vida reconduz-se a duas distinções fundamentais, entre conhecimento científico e conhecimento do senso comum, por um lado, e entre natureza e pessoa humana, por outro.” (BOAVENTURA, 2009, p. 24).
Neste contexto, sob o viés de que a Ciência é um livre produto da cultura e uma forma de construção da realidade, é crível fixar algumas premissas teóricas para este trabalho e para a realidade em que este se insere trazida por autores que desenvolveram relevantes estudos epistemológicos. A saber: “Uma observação cria um problema somente se ela se conflita com certas expectativas nossas, conscientes ou inconscientes.” (POPPER, 2004, p. 15); “Todo juízo supõe, portanto, idéias que o entendimento percebe e uma vontade que as afirma ou as nega.” (DESCARTES, 2007, p. XXI); “O conhecimento não é uma série de teorias autoconsistentes que converge para uma concepção ideal; não é uma aproximação gradual à verdade.” (FEYERABEND, 2007, p. 46).
É importante sublinhar que a reflexão em torno do desafio do conhecimento científico deve ser evidenciada a partir da orientação metodológica e de suas propostas técnicas e operacionais. Neste sentido, pautando-se pelas lições de BUNGE (1985), o conhecimento ordinário (comum) é o ponto de partida da Ciência, que vai rechaçando aos poucos o conhecimento ordinário que lhe deu origem. Nesta medida, o conhecimento científico torna-se um conhecimento de natureza especial à medida que é racional, objetivo e inventa e arrisca conjecturas.
Neste diapasão, o conhecimento científico é produto de uma investigação científica. A investigação científica é gradual, permeada de verdades parciais e possui como característica à auto-correção. A falibilidade (o reconhecimento de que o nosso conhecimento do mundo é provisório e incerto) e o fato de não ser auto-suficiente (requer que algum conhecimento prévio possa logo reajustar-se e elaborar-se) são traços diferenciadores que permeiam o trabalho científico (a investigação) e o produto dele resultante (o conhecimento científico).
É de se registrar ainda que o método é uma estratégia de investigação, a ser desenvolvida a partir de técnicas conceituais (formulam de modo preciso problemas e conjecturas de certo tipo) e/ou técnicas empíricas (arbitram experimentos; medições; construção de instrumentos para elaborar dados). Daí BUNGE (1985) falar em enfoque científico, constituído pelo método científico e pelo objetivo científico.
Diante destas considerações preliminares, cumpre notar que a reflexão em torno da perspectiva científica (ou não) do estudo e produção do Direito 1 é beneficiada pela compreensão da epistemologia em geral. Afinal:

A Ciência do Direito pretende distinguir-se, via de regra, pelo seu método e também pelo seu objeto. Ela é vista pelos juristas como uma atividade sistemática que se volta principalmente para as normas (positivas, vão dizer alguns). Ciência da norma, a Ciência do Direito desenvolveria, então, um método próprio que procuraria captá-la na sua situação concreta. Esta afirmação mereceria, por certo, uma série de distinções. Ela envolve teses diferentes de diferentes escolas jurídicas. (FERRAZ JÚNIOR, 1980, p. 14).

Deste modo, o estudo seguirá discorrendo acerca da construção de uma cientificidade para o Direito – em detrimento a uma perspectiva doutrinária dogmática ainda tão presente na contemporaneidade e que tanto colabora na difusão de uma visão estreita de seu objeto – a partir da implementação de um prisma teórico que contribua para que os fenômenos jurídicos possam ser estudados, sob o enfoque de uma análise racional e sistematicamente ordenada, enquanto fator e produto social.

––––––––––––––––––––––––––––
1 O “Direito” com maiúsculo no texto indica o Direito objetivo e o “direito” com minúsculo, se presente no texto, fará menção ao direito subjetivo, faculdade jurídica que se reconhece a um sujeito.
2. A QUESTÃO METODOLÓGICA E O DIREITO

Convém destacar, preliminarmente, não haver unanimidade doutrinária sobre a natureza e o caráter científico do Direito. Este estudo não irá se debruçar a respeito: o foco será discorrer sobre o Direito e seus desdobramentos metodológicos. Essa discussão para ser devidamente instrumentalizada prescinde a compreensão de que “o labor científico caminha sempre em duas direções: numa, elabora suas teorias, seus métodos, seus princípios e estabelece seus resultados; noutra, inventa, ratifica seu caminho, abandona certas vias e encaminha-se para certas direções privilegiadas.” (DESLANDES, 2011, p. 11-12)
Assim, o Direito de nossa época, deve ser idealmente uma ciência que “estuda os fenômenos jurídicos por meio de sua análise racional e de sua ordenação sistemática, a fim de obter uma compreensão profunda de seus fundamentos, de suas características essenciais e das relações que medeiam entre eles.” (NOVOA MONREAL, 1988, p. 55).
E aqui um pressuposto será estabelecido como dado: historicamente se consolidou um isolamento do Direito em relação às outras disciplinas humanas. O paradigma de uma ciência moderna do Direito, portanto, deve se assentar a partir da superação de um pretenso consenso positivista. E este fenômeno, talvez se explique em face de certo delineamento e desenvolvimento histórico do jurídico:

O predomínio da ideologia positivista no século XIX, e a conseqüente redução de todo saber válido ao esquema da ciência natural de tipo física, resultou, na mente do jurista, numa espécie de má consciência quanto aos títulos de cientificidade da velha jurisprudência, pois é óbvio que ela não se ajusta ao padrão experimentador e generalizador das ciências de laboratório. (MACHADO NETO, 1973, p. 14).

E é na perspectiva que a Ciência do Direito é uma ciência da experiência, atendendo a sua natureza finalistíca ou teleológica, que o jurídico deve ser compreendido na sua particularidade, para se aproximar do seu deve-ser: expressão constante da experiência social. Assim, a Ciência enquanto produção livre da cultura é inseparável da apreciação filosófica. Nestes termos: “[...] la ciência del Derecho positivo desemboca em la Filosofía em três momentos: com las lagunas del orden jurídico, com la interpretación de la ley y com los princípios generales del Derecho.” (COSSIO, 1954, p. 29).
A obra La Valoración Jurídica y la Ciência del Derecho (1941) de COSSIO foi a que primeira expôs sistematicamente a Ciência Jurídica, a partir de uma concepção ontológica de ciência, de viés culturalista. O autor em comento acaba por situar a Ciência do Direito enquanto uma ciência da experiência. Nesta dimensão, a Ciência enquanto produção livre da cultura é inseparável da apreciação filosófica. Nestes termos: “[...] la ciência del Derecho positivo desemboca em la Filosofía em três momentos: com las lagunas del orden jurídico, com la interpretación de la ley y com los princípios generales del Derecho.” (COSSIO, 1954, p. 29).
A Teoria Egológica do Direito considera o Direito não como uma ciência normativa (dever ser), mas sim como uma ciência da conduta humana (ser), em que a conduta analisada sob o viés da norma regulada assume um plano de relevância. O termo egologismo remete exatamente à análise, pelo Direito, da natureza humana em sua esfera do eu, da egoidade. Nesta dimensão, a norma é o instrumento utilizado para estudar, compreender e determinar a conduta humana.
A norma jurídica está concebida dentro da lógica do ser e aparece como uma voz de mando do legislador, em que se obedece ou desobedece. A norma, para o Egologismo, deve ser estudada em sua estrutura formal, mediante a lógica jurídica. Deste modo, a manifestação da conduta humana passa a ser valorada e regida pela norma. E, nesta dimensão, o sujeito é posto como agente de neutralidade axiológica.
A Teoria Egológica do Direito acaba por superar o positivismo lógico, estabelecendo uma teoria geral em que Direito, Moral e Justiça são situados em patamares distintos, porém, interpenetrantes. A experiência jurídica é concebida como uma unidade, sendo per si uma experiência moral.
A valorização jurídica, sob o enfoque do Egologismo de COSSIO, perpassa a dogmática jurídica, a lógica prática e a estimativa jurídica. Trata-se do triplo perfil da Ciência Jurídica que demanda a neutralidade axiológica dos agentes envolvidos nesse saber. Desta maneira, COSSIO defende a tese de que se deve buscar uma harmonia entre métodos a partir do reconhecimento de esferas de legitimidade destes, dentro de uma concepção de que “hay que poner todos los métodos dentro de la interpretación de la ley” (COSSIO, 1954, p. 5).
Contudo, é sabido que não são as perspectivas filosóficas e/ou hermenêuticas que decidem sobre o caráter científico. E sim o método. “É certo que o paradigma da ciência moderna assenta na obsessão do método, mas a verdade é que esta nunca se manifestou com tanta evidência como nas últimas décadas (sobretudo nas ciências sociais).” (BOAVENTURA, 1989, p. 73).
Este tópico do trabalho não se restringirá, portanto, aos métodos aplicáveis ao conhecimento e à exposição da dogmática jurídica. Defende-se aqui a rejeição da cientificidade de uma dogmática que reduz o objeto de estudo do jurista às normas estatais e não procura explicar os fenômenos jurídicos correlacionando-os aos demais subsistemas superestruturais (o político, o social e o cultural). É de se pontuar que “a dogmática jurídica encerra um conjunto de preceitos, formulados para a realização de fins determinados; é a explanação de uma arte. Confundi-la com a ciência importa desconhecer uma dos mais vulgares elementos da lógica.” (LESSA, 2000, p. 59).
A partir da fixação dos pressupostos filosóficos e atributos científicos como ora posto, diz-se que “enquanto abrangência de concepções teóricas de abordagem, a teoria e a metodologia caminham juntas, intrincavelmente inseparáveis. Enquanto conjunto de técnicas, a metodologia deve dispor de um instrumental claro, coerente, elaborado, capaz de encaminhar os passos impasses teóricos para o desafio da prática.” (DESLANDES, 2011, p. 15). Desse modo:

Hoje em dia, não tem sentido o debate entre os indutivistas e dedutividas, pois a nossa época se caracteriza pelo pluralismo metodológico, não só porque indução e dedução se complementam, na tarefa científica, como também por se reconhecer que cada setor ou camada do real exige o seu próprio e adequado instrumento de pesquisa. No que se refere à experiência do Direito o mesmo acontece. (REALE, 2002, p. 14, grifo do autor).

O Direito enquanto ciência interdisciplinar de base normativa (jurídica) e social sofreu as inflexões do que FEYERABEND (2007) denominou de grandes saltos científicos que, na sua visão, ocorreu “[...] apenas porque alguns pensadores decidiram não se deixar limitar por certas regras metodológicas “óbvias”, ou porque as violaram inadvertidamente.” (FEYERABEND, 2007, p. 37, grifo do autor). Neste sentido, “está claro, então, que as idéia de um método fixo ou de uma teoria fixa da racionalidade baseia-se em uma concepção demasiado ingênua do homem e de suas circunstâncias sociais.” (FEYERABEND, 2007, p. 42).
Está mais do que evidente que a Ciência não deve caminhar em direção à verdade, mas há uma síntese possível a ser desenvolvida a partir de sistemas conceituais que choquem com os dados experimentais aceitos e permita o desenvolvimento do potencial criativo dos cientistas. Ainda nos valendo dos ensinamentos de FEYERABEND (2007), importante consignar que o cientista deveria ser heterodoxo e propor idéias contrapostas. A intenção seria buscar sistemas conceituais que choquem com os dados experimentais aceitos sob as diretrizes de um procedimento contra-indutivo, baseado na contradição sistemática de teorias e resultados experimentais bem estabelecidos e no aumento do conteúdo empírico com a ajuda do princípio da proliferação.
Com efeito, a anarquia e a pluralidade de opiniões em FEYERABEND tendem a conduzir ao êxito empírico, em razão da relevância e valorização (que é a marca da construção teórica do pensador em questão) dos episódios de intuição criativa. A idéia de que muitas coisas escapam a nossa perquirição tem que ser fixada dia após dia, pois, a redenção muito vezes escapa do racional e se desenvolve, não raro, a partir do imponderável e muitas vezes do inesperado.
O Tudo Vale deve ser posto não apenas como “um princípio que pode ser defendido em todas as circunstâncias e em todos os estágios do desenvolvimento humano” (FEYERABEND, 2007, p. 43, grifo do autor), mas como um elemento de verificação de que nunca houve uma única regra metodológica que tenha sido sempre seguida por toda história da Ciência. Desta maneira:

A tarefa do cientista, contudo, não é mais “buscar a verdade” ou “louvar a deus” ou “sistematizar as observações” ou “aperfeiçoar as predições”. Esses não passam de efeitos colaterais de uma atividade para a qual sua atenção está agora principalmente dirigida que é “tornar forte a posição fraca”, como diziam os sofistas, e, desse modo, sustentar o movimento do todo. (FEYERABEND, 2007, p. 47, grifo do autor).

Nessa linha de pensamento, a contra-indução (em contraposição à indução) deve ser projetada como “um novo sistema conceitual que suspenda os resultados de observação mais cuidadosamente estabelecidos ou entre em conflito com eles, conteste os princípios teóricos mais plausíveis e introduza percepções que não possam fazer parte do mundo perceptual existente.” (FEYERABEND, 2007, p. 48).
Dentro dessa percepção, “o ponto de partida é sempre um problema e a observação torna-se algo como um ponto de partida somente se revelar um problema;” (POPPER, 2004, p. 15). A observação aqui mencionada, portanto, não é uma observação desprovida de intencionalidade. “Uma observação cria um problema somente se ela se conflita com certas expectativas nossas, conscientes ou inconscientes.” (POPPER, 2004, p. 15). Neste diapasão, convém reproduzir, na íntegra, a sexta tese da obra do autor em destaque que, segundo sua própria ótica, consiste na sua tese principal:

Sexta tese:
a) O método das ciências sociais, como aquele das ciências naturais, consiste em experimentar possíveis soluções para certos problemas; os problemas com os quais iniciam-se nossas investigações e aqueles que surgem durante a investigação. As soluções são propostas e criticadas. Se uma solução proposta não está aberta a uma crítica pertinente, então è excluída como não científica, embora, talvez, apenas temporariamente. b) Se a solução tentada está aberta a críticas pertinentes, então tentamos refutá-la; pois toda crítica consiste em tentativas de refutação. c) Se uma solução tentada é refutada através do nosso criticismo, fazemos outra tentativa. d) Se ela resiste à crítica, aceitamo-la temporariamente; e a aceitamos, acima de tudo, como digna de ser discutida e criticada mais além. e) Portanto, o método da ciência consiste em tentativas experimentais para resolver nossos problemas por conjecturas que são controladas por severa crítica. É um desenvolvimento crítico consciente do método de “ensaio e erro”. f) A assim chamada objetividade da ciência repousa na objetividade do método crítico. Isto significa, acima de tudo, que nenhuma teoria está isenta do ataque da crítica; e, mais ainda, que o instrumento principal da crítica lógica – a contradição lógica – é objetivo. A idéia básica que se encontra por trás de minha tese central pode também ser colocada da seguinte forma. (POPPER, 2004, p. 15, grifo nosso).

Assim não é de se estranhar que haja um esforço para que impasses e encaminhamentos teóricos e metodológicos se coloquem à disposição dos desafios da prática. Contudo, o paradoxo da dissociação entre o Direito e a realidade social ainda se faz presente. E como já se sublinhou, “não se trata, tão-só, de um “desequilíbrio entre a lei e as circunstâncias sempre novas, insuspeitadas e, quiçá, insuspeitáveis… que o obscuro trabalho da história, com movimento lento, mas firme e incoercível…vai gerando…com certo sentido fatal”, segundo descreve Sebástian Soler.” (NOVOA MONREAL, 1988, p. 30).
O Direito enquanto categoria histórico-social, tendo em vista sua relativa autonomia, pode e deve colaborar na conformação de estrutura e de relações sociais geradores de determinados níveis de desenvolvimento humano. 2
Pelo que foi descrito até o presente, percebe-se que o problema propriamente dito do método no Direito não pode ser dissociado a uma reflexão envolvendo o Direito Posto e

––––––––––––––––––––––––––––
2 Cf. NEVES, Marcelo. O Direito como Fator de Desenvolvimento. Revista da Faculdade de Direito de Caruaru, Caruaru, v. XXI, n. 15, p. 427-457, 1984.
Pressuposto (fazendo alusão aqui ao nome de uma das obras de EROS GRAU). Nesta medida, uma advertência operativa se impõe: “estudar o método é, sem dúvida, estudar a deontologia jurídica, ou seja, o modo pelo qual deve comportar-se o jurista nas diversas etapas de seu trabalho. É pensar a finalidade do Direito. A sua relação com ordem e técnica, a multiplicidade e a unidade da justiça, a correlação entre Direito, indivíduo e Sociedade.” (FREITAS, 1986, p. 130).
Contudo, em linhas gerais, “é preciso escapar à alternativa da “ciência pura”, totalmente livre de qualquer necessidade social, e da “ciência escrava”, sujeita a todas as demandas político-econômicas.” (BOURDIEU, 2004, p. 21). Afinal, o saber científico é por excelência um desvelamento de objetos passíveis de cognição a partir da descoberta de seus princípios explicativos.

3. UM PANORAMA DA PESQUISA JURÍDICA NO BRASIL

O conhecimento científico é contextual e historicamente fundado. E a escolha dos métodos que esclarecem e determinam a construção de uma pesquisa científica deve guardar associação com o tema-problema-hipótese-marco teórico que se pretende trabalhar. Nesta perspectiva, é preciso ainda destacar a necessidade de superação de certo padrão de cientificidade associado a um modelo clássico do Direito Positivo Ocidental, inscrito num paradigma redutor da compreensão plena do jurídico, a partir do positivismo:

O exaurimento do atual paradigma preponderante da Ciência Jurídica tradicional – quer em sua vertente idealista-metafísica, quer em sua vertente idealista-metafísica, quer em sua vertente formal-positivista – descortina, lenta e progressivamente, o horizonte para a mudança e a reconstrução paradigmática, modelada tanto por contradiscursos desmitificadores que têm um amplo alcance teórico-crítico, quanto por novas proposições epistemológicas fundadas na experiência histórica e na prática cotidiana concreta de um pluralismo jurídico de teor comunitário-participativo. Este pluralismo legal ampliado de “novo tipo” impõe a
rediscussão de questões consubstanciais como as “fontes”, os “fundamentos” e o “objeto” do Direito. Ademais, torna-se imperativo que o pluralismo como novo referencial do político e do jurídico esteja necessariamente comprometido com a atuação de novos sujeitos coletivos (legitimidade dos atores), com a satisfação das necessidades humanas essenciais (“fundamentos materiais”) e com o processo político democrático de descentralização, participação e controle comunitário (estratégias) [...]. Soma-se ainda a inserção do pluralismo jurídico com certos “fundamentos formais” como a materialização de uma “ética concreta da alteridade” e a construção de processos atinentes a uma “racionalidade emancipatória”, ambas capazes de traduzir a diversidade e a diferença das formas de vida cotidianas, a identidade, informalidade e autonomia dos agentes legitimadores. (WOLKMER, 2004, p. 233-234, grifo nosso).

A construção do conhecimento jurídico-científico se insere na complexidade das atuais perspectivas da pesquisa no campo das ciências humanas. Na contemporaneidade, o certo é que a busca pela verdade científica deve ser relativizada e situada no seu plano real de existência: “a verdade é o efeito de convencimento dos vários discursos de verdade em presença e em conflito.” (BOAVENTURA, 1989, p. 149).
As crenças, expectativas e intenções que os cientistas detêm acerca dos objetos da investigação científica e o seu contexto de interação com os agentes sociais nos levam a conclusão de que a verdade científica é um mito, na medida em que o conhecimento é crença (por mais qualificada que seja) e aquela, se submete às conjunturas e circunstâncias culturais, sociais, políticas do seu contexto de criação, de justificação e perpetuação. Já se disse inclusive que “a questão da verdade já não é a questão do método, mas a da manifestação do ser, para um ser cuja existência consiste na compreensão do ser.” (RICOEUR, 1989, p. 11).
É sabido que as ciências humanas se desenvolveram seguindo o modelo das ciências da natureza. DURKHEIM, um dos pais do positivismo nas ciências humanas, em obra publicada em 1895, expôs a tese de que a sociedade deve ser enxergada como um organismo vivo. Por esta linha de pensamento, os fatos sociais são “coisas em que a natureza, por mais flexível e maleável que seja não se modifica à vontade.” (DURKHEIM, 2006, p. 12). Assim, os fenômenos sociais são situados enquanto elementos externos aos indivíduos. “São coisas que têm a sua existência própria. O indivíduo encontra-as já completamente formadas e não pode impedir que existam ou fazer que existam de modo diferente” (DURKHEIM, 2006, p. 26).
Nessa perspectiva, os fenômenos sociais devem ser estudados desligados dos sujeitos conscientes, pois, “os fenômenos sociais são coisas e devem ser tratados como coisas. [...] Tratar fenômenos como coisas é tratá-los na qualidade de data que constituem o ponto de partida da ciência. Os fenômenos sociais apresentam incontestavelmente esta característica” (DURKHEIM, 2006, p. 51).
Na época contemporânea, contudo, o estudo das ciências humanas se dá por caminhos novos. Os fatos sociais não podem mais ser considerados como coisas. “Frente aos fatos sociais, tem preferências, inclinações, interesses particulares; interessa-se por eles e os considera a partir de seu sistema de valores.” (LAVILLE, 1999, p. 34). Não há mais campo para se falar em verdades absolutas; no máximo, pode-se definir tendências, verdades provisórias, mutáveis, vinculados a conhecimentos especializados.
A pesquisa jurídica no Brasil reflete os modos de juridicidade e a crise do ensino jurídico pátrio. Nesta seara, a modernidade racional jurídica brasileira é permeada por posições e barreiras do positivismo. Cabe por em relevo alguns pressupostos, tanto teóricos quanto políticos, desta estratégia de isolamento do jurídico ao campo normativo:

Quando o positivista fala em Direito, refere-se a este último – e único – sistema de normas, para ele válidas como se ao pensamento e práticas jurídicas interessasse apenas o que certos órgãos do poder social (a classe e grupos dominantes ou, por elas, o Estado) impõem e rotulam como Direito. É claro que vai nisto uma confusão, pois tal posicionamento equivale a deduzir todo o Direito de certas normas, que supostamente o exprimem, como quem dissesse que açúcar “é” aquilo que achamos numa lata com a etiqueta açúcar, ainda que um gaiato lá tenha colocado pó-de-arroz ou um perverso tenha enchido o recipiente com arsênico. (LYRA FILHO, 1997, p. 30, grifo do autor)

Nesta medida cabe situar que a pesquisa relacionada ao conhecimento do Direito ainda se condiciona a uma concepção estreita de Direito, em razão de um dado caráter metodológico e político-ideológico hegemônico. Evidentemente que o conhecimento acerca do Direito Positivo é importante, porém, institucionalmente é preciso que os estudos jurídicos voltem-se mais para a crítica, do que para reprodução dos institutos jurídicos. Neste sentido, em que pese o desenvolvimento dos últimos anos e as exceções promovidas por algumas escolas e programas de pós-graduação em Direito existentes no Brasil, o cenário ainda é, em linhas gerais, o abaixo exposto:

A pesquisa empírica – e mesmo a produção teórica – nas faculdades de direito praticamente inexiste. As escolas não assumem, há tempos, a função de produtoras de conhecimento jurídico; quando muito, limitam-se, e quase sempre mal, a reproduzir o legalismo oficial. Professores e doutrinadores, em sua grande maioria, não costumam imaginar nada além da simples e tradicional pesquisa bibliográfica. Essa bibliografia, por seu turno, é fundamentalmente composta por estudos de exegese normativa ou repertórios de jurisprudência atados a um dogmatismo estrito e, como já disse antes, incapaz de ir além da pura forma das normas jurídicas para examiná-la em termos de suas origens históricas, de suas implicações sociais e de sua efetividade(quando muito, o que se costuma encontrar como contraposição ao positivismo normativista é um tipo de jusnaturalismo que se expressa sob uma crítica ideológica ao direito legislado a partir da recusa de materialização social de determinados princípios e procedimentos jurídicos, especialmente em matéria de direito de família e direito de propriedade). É esse, infelizmente, o quadro árido prevalecente nas escolas. (CAMPILONGO; FARIA, 1991, p. 44)

A questão ideológico-estrutural e as condicionantes que lhe são subjacentes ainda comprometem à investigação acadêmica de fato científica no campo jurídico. Nota-se que os fundamentos epistemológicos e o processo educacional que o acompanha (ensino pautado pelo método dedutivo e desenvolvido quase que exclusivamente por aulas expositivas) estão na base desta pesquisa jurídica reprodutora de um padrão de pesquisa prática-profissional comprobatória em que se preocupa mais em encontrar argumentos para sustentar a “tese” pré-formulada do que busca realizar as críticas das hipóteses (testá-las).
Não restam dúvidas que a noção de pesquisa do Direito (e por conseqüência seu sistema de pós-graduação no país) não alcançou ainda o crescimento quantitativo e qualitativo das demais ciências humanas, isto considerando os parâmetros de avaliação da pós-graduação brasileira (vide, por exemplo, os resultados dos editais de pesquisa universal do CNPq –Conselho Nacional de Desenvolvimento Científico e Tecnológico). É de se consignar, contudo, que avanços são verificados nos últimos anos, em relação a atrasos institucionais historicamente consolidados. 3
Nessa perspectiva, não é excessivo se afirmar que a “ausência de uma reflexão epistemológica e metodológica mais consistente na área jurídica” (FRAGALE FILHO; VENOSESE, 2004, p. 15), pode prejudicar (ainda mais) na consolidação de um ensino, pesquisa e extensão no campo do Direito associado a preocupações científicas que progressivamente afaste a tônica do reducionismo positivista.

––––––––––––––––––––––––––––
3 Para uma visão preliminar acerca do desenvolvimento da pesquisa jurídica no Brasil ver BASTOS, Aurélio Wander. Pesquisa jurídica no Brasil: diagnósticos e perspectivas, relatório apresentado ao Conselho Nacional de Desenvolvimento Científico e Tecnológico – CNPQ. Disponível em: . Acesso em: 21 out. 2010.
4. CONCLUSÃO

Diante deste vasto panorama, a construção de um saber jurídico brasileiro não pode mais expressar as insuficiências metodológicas oriundas dos tradicionais métodos positivistas quantitativos. Já se disse inclusive que: “não são, porém, somente a indução, a dedução e a analogia os processos de conhecimento que o jurista emprega em seus domínios” (REALE, 2002, p. 85).
Há um grande número de métodos das Ciências Sociais convenientemente à disposição da ciência e pesquisa jurídica. Conforme a classificação esposada por GIL (2009), os métodos das Ciências Sociais são: métodos que proporcionam as bases lógicas de investigação (o método dedutivo, o indutivo, o hipotético-indutivo, o dialético e o fenomenológico) e métodos que indicam os meios técnicos de investigação (método experimental, o observacional, o comparativo, o estatístico, o clínico, o monográfico).
Não é possível, agora, repassar todos os métodos das Ciências Sociais e de suas propostas teóricas e operacionais. A pretensão de contribuir criticamente para a compreensão acerca da natureza investigativa em Direito já é, por demais, complexa e desafiadora para ainda se ousar desenvolver o estudo supramencionado.
Contudo, deve-se sublinhar que há pontos de interseção metodológicos entre as várias ciências e os diversos ramos do conhecimento. E mais: “nem sempre um método é adotado rigorosa ou exclusivamente numa investigação. Com freqüência, dois ou mais métodos são combinados. Isto porque nem sempre um único método é suficiente para orientar todos os procedimentos a serem desenvolvidos ao longo da investigação.” (GIL, 2009, p. 15). E aqui a postura correta é de se buscar ampliar o reducionismo de certas posturas formalistas, a partir da incorporação de elementos da Sociologia, da História, da Economia, da Antropologia, da Filosofia, da Ciência Política etc., como momentos constitutivos da pesquisa jurídica, sem que, com isso, se venha cogitar em destruir as especificidades do Direito.
Enfim, é possível concluir-se que a reformulação na metodologia da pesquisa em Direito, notadamente, perpassa uma necessária interdisciplinaridade dos estudos jurídicos com as demais áreas das Ciências Sociais (aplicadas ou não). Deste modo, somente uma orientação sociológica e filosófica do Direito pode afirmar uma nova compreensão do fenômeno jurídico, rechaçando pressupostos lógico-formais da dogmática, colocando assim em novos termos seu objeto, como também seus elementos investigativos e operacionais.
5. REFERÊNCIAS

BASTOS, Aurélio Wander. Pesquisa jurídica no Brasil: diagnósticos e perspectivas, relatório apresentado ao Conselho Nacional de Desenvolvimento Científico e Tecnológico – CNPQ. Disponível em: . Acesso em: 11 jul. 2010.

BOURDIEU, Pierre. Os usos sociais da ciência: por uma sociologia clínica do campo científico.

BUNGE, Mario. La investigación científica: su estrategia y su filosofía. Barcelona: Editorial Ariel, 1985. p. 1-63.

CAMPILONGO, Celso Fernandes; FARIA, José Eduardo. A Sociologia Jurídica no Brasil. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1991.

COSSIO, Carlos. La Valoración Jurídica y la Ciência del Derecho. Buenos Aires: Ediciones Arayú, 1954.

DESCARTES, René. Discurso do método. São Paulo: Martins Fontes, 2007.

DESLANDES, Suely Ferreira; GOMES, Romeu; MINAYO, Maria Cecília de Souza (Org.). Pesquisa Social: teoria, métodos e criatividade. 30. ed. Petrópolis: Vozes, 2011.

DURKHEIM, Emile. As regras do método sociológico. São Paulo: Martins Claret, 2006.

FEYERABEND, Paul K.. Contra o método. São Paulo: Editora UNESP, 2007. p. 31-49.

FERRAZ JÚNIOR, Tércio Sampaio. A ciência do direito. 2. ed. São Paulo: Atlas, 1980.

FRAGALE FILHO, Roberto; VENOSESE, Alexandre Kehrig. A Pesquisa em Direito: Diagnósticos e Perspectivas. RBPG. Revista Brasileira de Pós-Graduação, Brasília: Capes, n. 2, v. 1, p. 53-70, 2004. Disponível em: <http://www2.capes.gov.br/rbpg/images/stories/downloads/RBPG/Vol.1-2-nov2004-/53-70-pesquisa-direito-diagnostico-perspectivas.pdf. Acesso em: 11 jul. 2010.

FREITAS, Juarez. As grandes linhas da filosofia do direito. Caxias do Sul: EDUCS, 1986.

GIL, Antonio Carlos. Métodos e técnicas de pesquisa social. 6. ed. São Paulo: Atlas, 2009.

LAVILLE, Christian. A construção do saber: manual de metodologia da pesquisa em ciências humanas. Porto Alegre: Editora Artes Médicas Sul; Belo Horizonte: Editora UFMG, 1999.

LESSA, Pedro. Estudos de filosofia do direito. Campinas: Bookseller, 2000.

LYRA FILHO, Roberto. O que é Direito – Coleção Primeiros Passos. 18. ed. São Paulo: Editora Brasiliense, 1997.

MACHADO NETO, Antonio Luis. Compêndio de Introdução à Ciência do Direito. 2 ed. São Paulo: Saraiva, 1973.

NEVES, Marcelo. O Direito como Fator de Desenvolvimento. Revista da Faculdade de Direito de Caruaru, Caruaru, v. XXI, n. 15, p. 427-457, 1984.

NOVOA MONREAL, Eduardo. O direito como obstáculo à transformação social. Porto Alegre: Fabris, 1988.

POPPER, Karl Raymund. A Lógica das Ciências Sociais. 3. ed. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2004.

REALE, Miguel. Lições preliminares de direito. 27. ed. São Paulo: Saraiva, 2002.

RICOEUR, Paul. O conflito das interpretações. Ensaios de hermenêutica. Porto: Rés, 1989. p. 5-79

SANTOS, Boaventura de Sousa. Introdução a uma ciência pós-moderna. Rio de Janeiro: Graal, 1989

–––––––––––––––––––––––––. Um discurso sobre as ciências. 6. ed. São Paulo: Cortez, 2009.

WOLKMER, Antonio Carlos. Pluralismo Jurídico. Fundamentos de uma nova cultura no Direito. 3. ed. São Paulo: Editora Alfa Omega, 2001.