Emanuel Lins Freire Vasconcellos[i]

 

SUMÁRIO: 1 Introdução. 2 A pluralidade conceitual e metodológica: contribuição do pensamento de Boaventura de Sousa Santos.  3 A Educação no Marco da OMC e do GATS. 3.1 A concepção da educação enquanto direito fundamental. 3.2 A concepção de educação da OMC. 3.2.1 O GATS e a Educação: as “barreiras” ao livre comércio. 4 Conclusões. 5 Referências.

 

1 INTRODUÇÃO

O presente artigo tem por objetivo apresentar um estudo acerca das concepções de educação, de forma a subsidiar uma análise pautada numa perspectiva interdisciplinar, que toma em consideração a pluralidade de conceitos apresentados sobre a educação.

Tais conceitos, por sua vez, são abordados a partir de uma pluralidade metodológica, pautada tanto na compreensão jurídica da educação como direito (fundamental ou humano), como também no entendimento da educação como serviço, posição aqui representada pelas opiniões defendidas pela Organização Mundial do Comércio.

Para tanto, são utilizados elementos apresentados por Boaventura de Sousa Santos, notadamente em sua obra “Um discurso sobre as ciências”[ii], de modo a formar um estrato das possibilidades interpretativas do conceito de educação.

 

2 A PLURALIDADE CONCEITUAL E METODOLÓGICA: CONTRIBUIÇÃO DO PENSAMENTO DE BOAVENTURA DE SOUSA SANTOS

Boaventura de Sousa Santos[iii], em sua obra “Um discurso sobre as ciências”[iv], apresenta uma explanação acerca da crise do paradigma científico dominante, ao tempo que especula acerca da configuração de um paradigma científico emergente, pautado sobretudo na relativização da distinção entre ciências naturais e sociais, nas idéias de conhecimento local-total e de conhecimento como autoconhecimento, propondo, ao final, o paradigma do conhecimento prudente para uma vida decente, pugnando que todo conhecimento visa constituir-se em senso comum.

No presente trabalho, interessa-nos, particularmente, as idéias voltadas à pluralidade metodológica, buscando-se uma síntese que não representa uma “ciência unificada nem sequer uma teoria geral”[v], mas sim, um “conjunto de galerias temáticas onde convergem linhas de água que até agora concebemos como objectos teóricos estanques”[vi].

Neste sentido, cumpre destacar que a pluralidade metodológica se apresentará através de diferentes abordagens acerca da educação, que é concebida tanto como direito, quanto como serviço.

Para tanto, buscamos apresentar um estrato da concepção de educação defendida pela Organização Mundial do Comércio (OMC), reconhecendo, desta forma, a influência que este organismo comercial multilateral exerce na área educacional.

De outra sorte, apresenta-se brevemente a concepção jurídica de educação como direito (fundamental ou humano), bem como a idéia de prestação positiva do Estado.

Tal distinção conceitual acaba por ocasionar uma diferenciação na forma de conceber juridicamente, v.g., o acesso à educação, posto que, enquanto serviço passível de comercialização, o acesso à educação se vincula a uma lógica econômica relacionada à capacidade de aquisição/contratação de serviços especializados pelo indivíduo. Por outro lado, de modo relativamente distinto, a compreensão da educação enquanto direito (fundamental ou humano) guarda relação com uma atividade positiva do Estado no sentido de assegurar ao cidadão o gozo do direito constitucional à educação.

Cumpre ressaltar, contudo, que o objetivo do presente trabalho está voltado às possibilidades interpretativas do conceito de educação, e não à sua forma de aplicação jurídica, não obstante a busca em subsidiar um estudo neste sentido.

Neste particular, de essencial relevância é a observação, trazida pelo autor português, de que a “reflexão epistemológica versa mais sobre o conteúdo do conhecimento científico do que sobre a sua forma”[vii]. Assim, para a definição da natureza jurídica da educação (enquanto serviço ou enquanto direito fundamental), essencial se faz a reflexão acerca do seu conteúdo, a partir de conhecimentos oriundos de diferentes abordagens e diversos campos de conhecimento.

Busca-se, deste modo, uma racionalidade mais plural[viii], que guarda certa relação com a idéia de paradigma emergente defendida por Boaventura, paradigma este que, segundo o autor, tende a ser um conhecimento não dualista, que se funda na superação de distinções familiares e óbvias[ix].

Reconhecemos, portanto, que, inclusive no tocante à temática educacional, o pensamento excessivamente especializado, sendo um conhecimento disciplinar, tende a ser um conhecimento disciplinado, ocasionando uma segregação da organização do saber, que é orientada para policiar as fronteiras entre as disciplinas e reprimir os que as quiserem transpor[x], tal como afirma Boaventura. Neste sentido, assevera o autor português:

É hoje reconhecido que a excessiva parcelização e disciplinarização do saber científico faz do cientista um ignorante especializado e que isso acarreta efeitos negativos. Esses efeitos são sobretudo visíveis no domínio das ciências aplicadas.

[…] o direito, que reduziu a complexidade da vida jurídica à secura da dogmática, redescobre o mundo filosófico e sociológico em busca da prudência perdida. [xi]

De outra sorte, importa destacar que todo conhecimento é auto-conhecimento, sendo que as nossas trajetórias de vida pessoais e coletivas são intercambiáveis, constituindo-se como móvel da investigação científica, como bem destaca o autor português:

Hoje sabemos ou suspeitamos que as nossas trajetórias de vida pessoais e coletivas (enquanto comunidades científicas) e os valores, as crenças e os prejuízos que transportam são a prova íntima do nosso conhecimento, sem o qual as nossas investigações laboratoriais ou de arquivo, os nossos cálculos ou os nossos trabalhos de campo constituiriam um emaranhado de diligências absurdas sem fio nem pavio. No entanto, este saber, suspeitado ou insuspeitado, corre hoje subterraneamente, clandestinamente, nos não-ditos dos nossos trabalhos científicos.[xii]

No que toca à parcelização do conhecimento decorrente da excessiva especialização cognitiva, Boaventura destaca:

No paradigma emergente o conhecimento é total, tem como horizonte a totalidade universal de que fala Wigner ou a totalidade indivisa de que fala Bohm. Mas sendo total, é também local. Constitui-se em redor de temas que em dado momento são adotados por comunidades interpretativas concretas como projetos de vida.locais, sejam eles reconstituir a história de um lugar, manter um espaço verde, construir um computador adequado às necessidades locais, fazer baixar a taxa de mortalidade infantil, inventar um novo instrumento musical, erradicar uma doença, etc., etc. A fragmentação pós-moderna não é disciplinar e sim temática. Os temas são galerias por onde os conhecimentos progridem ao encontro uns dos outros. Ao contrário do que sucede no paradigma atual, o conhecimento avança à medida que o seu objeto se amplia, ampliação que, como a da árvore, procede pela diferenciação e pelo alastramento das raízes em busca de novas e mais variadas interfaces.[xiii]

Desta forma, dialogando com o pensamento de Boaventura de Sousa Santos, reconhece-se que a fragmentação pós-moderna da ciência não é disciplinar, e sim temática[xiv], bem como se reconhece que o pensamento pós-moderno se assenta sobre as condições de possibilidade da ação humana, projetada no mundo a partir de um espaço-tempo local, conhecimento este que é, como afirma o autor português, relativamente imetódico, constituindo-se a partir de uma pluralidade metodológica.

Por sua vez, para Boaventura, a busca por uma pluralidade metodológica é um conhecimento relativamente imetódico, posto que cada método é uma linguagem e a realidade responde na língua em que é perguntada[xv]. Ademais, um lado da pluralidade de métodos está ligada à tolerância discursiva, que, por sua vez, refere-se a uma composição transdisciplinar e individualizada, que mescla estilos e métodos cognitivos, sugerindo um movimento no sentido da maior personalização do trabalho científico[xvi].

Ademais, segundo o autor português, a pluralidade de métodos só é possível através de uma transgressão metodológica. Conforme Boaventura:

Sendo certo que cada método só esclarece o que lhe convém e quando esclarece fá-lo sem surpresas de maior, a inovação científica consiste em inventar contextos persuasivos que conduzam à aplicação dos métodos fora do seu habitat natural.

[…]

A transgressão metodológica repercute-se nos estilos e gêneros literários que presidem à escrita científica. A ciência pós-moderna não segue um estilo unidimensional, facilmente identificável; o seu estilo é uma configuração de estilos construída segundo o critério e a imaginação pessoal do cientista. A tolerância discursiva é o outro lado da pluralidade metodológica[xvii].

Estes são, portanto, os elementos metodológicos que identificamos como fundamentais para a construção do presente artigo, haja vista a impossibilidade de, aqui, esgotar a riqueza das discussões trazidas por Boaventura no seu “discurso sobre as ciências”. Desta forma, os conceitos, observações e elementos metodológicos esposados acima serão aplicados no tocante à discussão acerca da educação, de forma a subsidiar uma análise do seu conteúdo e da sua natureza jurídica.

 

3 A EDUCAÇÃO NO MARCO DA OMC E DO GATS

Inicialmente, revela-se importante apresentar um breve panorama do funcionamento da Organização Mundial do Comércio (OMC), da sua organização e do seu histórico, de modo a possibilitar uma melhor compreensão da sua relevância no cenário das políticas comerciais internacionais, bem como a influência exercida sobre as políticas educacionais.

A Organização Mundial do Comércio (OMC) foi criada em 1995 Até então, as regras internacionais de comércio eram discutidas dentro do Acordo Geral de Tarifas Aduaneiras e Comércio (GATT, em inglês), assinado em 1947, após a Segunda Guerra Mundial. Um primeiro texto, que previa a criação de uma Organização Internacional do Comércio (OIC), foi recusado pelos Estados Unidos, que apenas aceitaram assinar o GATT[xviii]. No início, o GATT incluía 23 países, mas, ao cabo de oito rodadas de negociação até 1994 – quando foi criada a OMC –, 125 países eram membros. Em 2008, 151 países participavam da OMC e os países não membros se situavam na África do Norte, Oriente Médio, Rússia e Europa do Leste[xix].

Na OMC há vários acordos[xx], dentre as quais o Acordo Geral sobre Comércio em Serviços[xxi] (conhecida pela sigla em inglês “GATS” – General Agreement on Trade in Services), que representa a primeira tentativa de elaboração de regras internacionais para a liberalização do comércio de serviços[xxii]. Sua importância se dá porque, segundo a OMC, nas últimas décadas houve um aumento dos fluxos no comércio de serviços, que chegaram a representar 25% do valor do comércio mundial de bens[xxiii].

O GATS divide os serviços em doze setores: Comércio; Comunicação; Construção e Engenharia; Distribuição; Educação; Meio Ambiente; Serviços Financeiros; Saúde; Turismo e Viagens; Lazer, Cultura e Esporte; Transporte; e “Outros”. A divisão aplica-se a todas as medidas relativas ao comércio de serviços, ou seja, todas as leis, regulamentações e práticas nacionais, regionais ou locais[xxiv]. Além dessa divisão por setores comerciais, o GATS estabelece e classifica a natureza das atividades comerciais, chamadas de modos de fornecimento, segundo a tabela abaixo:

Tabela 1 – Modos de fornecimento das atividades comerciais no GATS

Modo O que é Natureza

1

Comércio transfronteiriço O serviço cruza as fronteiras, saindo de um país para ser consumido em outro. No setor da educação, entram nessa categoria qualquer tipo de curso à distância ou por internet, qualquer prova material de educação que possa cruzar as fronteiras.

2

Consumo no exterior O consumidor cruza as fronteiras. Representa a forma mais comum de comércio na educação, por meio da educação no exterior.

3

Presença comercial O fornecedor cruza as fronteiras estabelecendo-se e investindo em um país estrangeiro. No setor da educação, manifesta-se quando universidades criam cursos ou instituições em países estrangeiros.

4

Movimento temporário de pessoas físicas O fornecedor cruza a fronteira na forma de um deslocamento de pessoas físicas. Na educação, remete ao deslocamento de professores e outros profissionais da área.
Fonte: SILVA, Camila Croso; GONZALEZ, Marina; BRUGIER, Yana Scavone. Op. cit., p. 91.

As negociações do GATS seguem um quadro jurídico comum a todas as negociações da OMC, em particular a cláusula da Nação Mais Favorecida e o Trato Nacional, como também algumas disciplinas particulares adaptadas ao setor de serviços, como a mudança das regras de aduana para regras de acesso ao mercado, uma vez que o setor de serviços não pode comportar regras de aduana, já que não é possível impor taxas aduaneiras a mercadorias que não são físicas[xxv].

Ademais, além das regras que se aplicam a todos os serviços, há regras setoriais, que estão expostas nos “anexos setoriais” do GATS. Esse sistema de anexos setoriais cria uma certa flexibilidade nas negociações de serviços, pois autoriza a existência de negociações específicas que se atrelam ao acordo geral do GATS[xxvi].

O texto do GATS possui sete partes, três delas essenciais para a compreensão das negociações: o segundo capítulo expõe as disciplinas e obrigações gerais, o terceiro capítulo explicita os compromissos específicos em termos de acesso ao mercado e trato nacional e, por fim, os anexos especificam as exceções de cada setor. Em princípio, o GATS apenas fornece um parâmetro de negociação e cada país é livre para propor o grau de liberalização que aceita dentro de cada setor, no que diz respeito ao acesso ao mercado e ao trato nacional.

As negociações do GATS funcionam com um sistema de pedidos e ofertas, no qual cada membro da OMC pode pedir a um ou mais membros que se comprometam a liberalizar o comércio em determinados serviços. Cada país que recebe os pedidos tem um prazo para fazer uma oferta inicial, que, após comentada e criticada pelos outros membros, poderá ser “melhorada”.

No entanto, apenas os setores ou sub-setores ofertados pelos países estão sujeitos às regras do GATS e, dentro de cada setor, apenas os modos que o país decidiu liberalizar. Por exemplo, é possível liberalizar a educação somente nos Modos 1, 2 e 3, sem liberalizar o Modo 4, posição seguida por países como Austrália e Nova Zelândia. É também possível se engajar em termos de acesso ao mercado sem, no entanto, garantir trato nacional.

Essa flexibilidade de negociação vem sendo criticada pelos países favoráveis a uma maior liberalização dos serviços, visando acelerar as negociações, além de considerarem que as ofertas são poucas e de baixa qualidade. Estes países apresentam como proposta a criação de benchmarks, que são parâmetros de negociação que obrigariam o conjunto de países da OMC a se enquadrar num nível mínimo de liberalização, parâmetros estes que podem ser quantitativos (número de setores ofertados, por exemplo) ou qualitativos (como a ausência de limitações e exceções em cada modo)[xxvii].

Essa questão não foi decidida, e é alvo de incisivas críticas e recusa por parte de muitos países, que consideram ser uma modificação injusta dos termos de negociação e um aumento da pressão sobre os países que não querem liberalizar alguns de seus setores[xxviii].

Segundo SILVA, GONZALEZ e BRUGIER, a Oxfam Internacional afirma que “os países em desenvolvimento encontram uma pressão crescente para participar de negociações plurilaterais” e também se insiste que esses países

[…] estabeleçam novas ‘referências qualitativas’, tais como níveis maiores de participação estrangeira, desenhadas para impulsionar a liberalização de novos setores de serviços, seja ou não benéfico para seu próprio desenvolvimento[xxix].

É neste contexto de pressão para que os países em desenvolvimento participem das negociações internacionais e abram setores como a educação para o comércio, que se insere a concepção da OMC sobre educação, defendendo a educação não como direito, mas como um serviço não-exclusivo do Estado, e, portanto, comercializável.

 

3.1 A concepção da educação enquanto direito fundamental

Segundo Sérgio Haddad, uma das grandes questões que surge nos debates sobre GATS e educação é a própria concepção de educação. Nas negociações do GATS, a educação, assim como a saúde ou os transportes, é reduzida a um mero “serviço”, perdendo sua dimensão de direito humano. Para o referido autor, assumir a educação como direito humano significa afirmá-la como uma necessidade intrínseca ao ser humano e como um direito universal (para todos e com igualdade), indivisível e interdependente com relação aos outros direitos humanos destinados a garantir a dignidade para todas as pessoas, cabendo ao Estado a responsabilidade pela efetivação deste direito[xxx].

A Constituição Federal brasileira de 1988 estabeleceu a educação como um direito de todos e dever do Estado, positivando-a como tal no art. 205 do diploma constitucional.

Para alguns doutrinadores constitucionalistas, a educação está inclusa entre os direitos fundamentais. Tais direitos, segundo Canotilho, cumprem

[…] a função de direitos de defesa dos cidadãos sob uma dupla perspectiva: (1) constituem, num plano jurídico-objetivo, normas de competência negativa para os poderes públicos, proibindo fundamentalmente as ingerências destes na esfera jurídica individual; (2) implicam, num plano jurídico-subjetivo, o poder de exercer positivamente direitos fundamentais (liberdade positiva) e de exigir omissões dos poderes públicos, de forma a evitar agressões lesivas por parte dos mesmos (liberdade negativa)[xxxi].

O Supremo Tribunal Federal já decidiu no sentido de classificar os direitos fundamentais em três categorias:

[…] enquanto os direitos de primeira geração (direitos civis e políticos) – que compreendem as liberdades clássicas, negativas ou formais – realçam os princípios da liberdade e os direitos de segunda geração (direitos econômicos, sociais e culturais) – que se identificam com as liberdades positivas, reais ou concretas – acentuam o princípio da igualdade, os direitos de terceira geração, que materializam poderes de titularidade coletiva atribuídos genericamente a todas as formações sociais, consagram o princípio da solidariedade e constituem um momento importante do processo de desenvolvimento, expansão e reconhecimento dos direitos humanos, caracterizados enquanto valores fundamentais indisponíveis, pela nota de uma essencial inexauribilidade[xxxii].

Em relação aos direitos fundamentais, Luís Roberto Barroso[xxxiii] afirma que:

Embora existam dissensões doutrinárias, fulcradas, sobretudo, em sutilezas semânticas, e haja discrepância na linguagem do Direito Constitucional positivo, é possível agrupar os direitos fundamentais em quatro grandes categorias, que os repartem em: direitos políticos, direitos individuais, direitos sociais e direitos difusos

[…] Os direitos econômicos, sociais e culturais, identificados, abreviadamente, como direitos sociais, são de formação mais recente, remontando à Constituição mexicana de 1917, e à de Weimar, de 1919. Sua consagração marca a superação de uma perspectiva estritamente liberal, em que se passa a considerar o homem para além de sua condição individual. Com eles surgem para o Estado certos deveres de prestações positivas, visando à melhoria das condições de vida e à promoção da igualdade material. A intervenção estatal destina-se a neutralizar as distorções econômicas geradas na sociedade, assegurando direitos afetos à segurança social, ao trabalho, […] à educação, […], dentre outros. Enquanto os direitos individuais funcionam como um escudo protetor em face do Estado, os direitos sociais operam como “barreiras defensivas do indivíduo perante a dominação econômica de outros indivíduos (MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Eficácia das normas constitucionais sobre a justiça social. Tese apresentada à IX Conferência Nacional da Ordem dos Advogados do Brasil. Florianópolis, 1982.)”.

Sobre a temática, afirma José Afonso da Silva:

Os Direitos Fundamentais Sociais não são direitos contra o Estado, mas sim direitos através do Estado, exigindo do poder público certas prestações materiais. São os Direitos fundamentais do homem-social dentro de um modelo de Estado que tende cada vez mais a ser social, dando prevalência aos interesses coletivos ante os interesses individuais[xxxiv].

A educação se caracteriza, deste modo, como direito social, pressupondo uma prestação positiva do Estado para assegurar ao cidadão o seu gozo, protegendo o indivíduo de ofensivas econômicas de outros indivíduos. Nesse sentido, a educação, enquanto direito social, é norma imperativa, que não pode ser violada por vontade dos indivíduos. Assim, ressalta Luís Roberto Barroso que

A Constituição de 1988 reiterou ser a educação direito de todos e dever do Estado (art. 205) […]. Também aqui não parece haver dúvida quanto à imperatividade da norma e a exigibilidade do bem jurídico tutelado […][xxxv].

No entanto, a imperatividade e a exigibilidade dos direitos sociais têm sido mitigadas em meio às normas constitucionais programáticas, como destaca Luís Roberto Barroso:

Não sem surpresa, os direitos sociais são os que têm percorrido trajetória mais ingrata. Sob o aspecto estritamente jurídico, uma das dificuldades que enfrentam é que, frequentemente, vêm eles encambulhados com as normas programáticas, sem que se possa prontamente discriminar as hipóteses em que existem prestações positivas exigíveis[xxxvi].

A Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional, de 1996, reafirma a definição da educação como direito de todos e dever do Estado, listando de forma específica quais são os deveres do Estado em relação à educação. Da mesma forma, diversos acordos internacionais, como o Pacto Internacional de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, e várias outras constituições nacionais fazem referência ao direito à educação como um direito fundamental de cada cidadão[xxxvii].

Esta concepção de educação como direito humano coloca aos poderes públicos quatro tipos de obrigações:

1) disponibilidade, ou seja, educação gratuita à disposição de todos;

2) acessibilidade, que é a garantia de acesso à educação pública;

3) aceitabilidade, que diz respeito á qualidade da educação;

4) adaptabilidade, ou seja, correspondência entre a educação e a realidade imediata das pessoas[xxxviii].

Quanto a estes aspectos, especialmente em relação à disponibilidade e à acessibilidade, Sérgio Haddad frisa que “a privatização de alguns setores impossibilita o acesso dos mais pobres, em particular no ensino pré-escolar e no Ensino Superior”[xxxix].

Ademais, o direito à educação é também fundamental para o acesso a outros direitos, como o direito ao trabalho, o direito de obter comida adequada, um teto ou cuidados médicos, o direito de participar ativamente da vida política, ou de se beneficiar do progresso da ciência e da tecnologia, como ressaltou, inclusive, o diretor-geral da Unesco, Koïchiro Matsuura[xl]. O funcionamento da democracia, neste sentido, guarda profunda relação com a educação.

 

3.2 A Concepção de Educação da OMC

No âmbito da OMC, a educação está compreendida enquanto serviço passível de comercialização, o que destoa, em boa medida, da concepção acima apresentada de educação enquanto direito, na medida em que o acesso à mesma fica sujeito à capacidade de aquisição, lógica distinta da prestação de direitos pelo Estado.

Assim, para a OMC, os serviços são considerados uma mercadoria que deve obedecer ao critério da máxima liberalização e abertura ao capital estrangeiro, de forma a maximizar os lucros das empresas que investem nesses setores, particularmente as transnacionais[xli].

Portanto, a concepção da educação como um direito conflita com aquela que apresenta a educação como um serviço e defende a idéia de que as necessidades básicas dos cidadãos seriam supridas de forma mais eficiente pelas instituições privadas, em razão dos mecanismos de mercado. O setor privado incentivaria a competição e diminuiria a burocracia e a inércia supostamente inerentes ao sistema público.

Entender a educação como serviço comercializável, a ser oferecido por um setor privado mais ágil, menos burocrático e mais competitivo, reduz o estudante cidadão a cliente, resultando em profundas consequências na qualidade educacional, que se reflete, por exemplo, no crescente e visível investimento em marketing educacional, que invade TV´s, outdoors, jornais, rádios e cria uma profusão de eventos sobre a temática[xlii]. Esta concepção comercial da educação pode ser vista de maneira bastante emblemática, por exemplo, na declaração do consultor em marketing educacional do grupo Objetivo/UNIP, Ryon Braga, que, durante o 9º Seminário de Marketing Escolar, realizado em 2003 em São Paulo, atribuiu o sucesso do grupo à sua postura comercial[xliii]:

[…] aqueles que entraram na educação com uma visão mais empresarial e profissional desde o início, como o caso do Di Gênio [um dos proprietários do grupo], obtiveram resultados melhores do que aqueles que entraram com uma visão muito acadêmica, pouco profissional.

O conceito de qualidade que sustenta a concepção de educação como serviço é o de “qualidade total”, com foco na eficiência. Os últimos anos viram a emergência da avaliação dos professores e alunos por critérios de produtividade, oferecendo, inclusive, bônus e prêmios aos considerados mais produtivos. Além disto, a educação é fator fundamental de soberania nacional e autonomia dos Estados para definirem a política educacional mais adequada, razão pela qual a abordagem da educação como serviço tem impacto também nesta discussão. A capacidade do setor público de elaborar políticas públicas de educação é, portanto, inseparável da liberdade que cada país tem de elaborar um projeto de desenvolvimento humano, social e econômico, ou seja, de soberania nacional[xliv].

 

3.2.1 O GATS e a Educação: as “barreiras” ao livre comércio.

O texto do GATS prevê a exclusão de alguns serviços públicos da negociação, com a condição que os mesmos sejam prestados exclusivamente pelo Estado, como polícia, bombeiros, seguro social obrigatório etc. A educação não poderia estar incluída nessa categoria já que em praticamente todos os sistemas educativos do mundo coexistem escolas publicas e privadas[xlv].

A OMC, de acordo com sua lista classificatória de serviços[xlvi], divide a educação em cinco categorias, todas incluídas na negociação:

Tabela 2 – classificação dos serviços educacionais de acordo com a OMC

Categoria

Natureza da atividade

Educação primária Corresponde, no Brasil, à pré-escola e ao primeiro ciclo do ensino fundamental; não inclui, no entanto, creches e alfabetização de adultos.
Educação secundária Segundo ciclo do ensino fundamental, ensino médio, ensino técnico e vocacional, e serviços de tipo educacional para estudantes com deficiência.
Educação superior Serviços educacionais providos por universidades e escolas profissionalizantes especializadas e ensino técnico e vocacional de nível pós-secundário.
Educação de adultos Serviços educacionais para jovens e adultos, não ministrados em universidades e escolas normais, incluindo programas de educação geral e vocacional, programas de alfabetização etc.
Outros setores Qualquer serviço educacional não mencionado, com exceção de lazer.
Fonte: OMC – Organização Mundial do Comércio. Serviços Educacionais. Nota documental da Secretaria. Conselho de Comércio de Serviços, S/C/W/49, 23 de setembro de 1998, p. 15, 25 e 26[xlvii].

Segundo a OMC[xlviii], há barreiras que limitam o livre comércio de serviços educacionais, conforme a tabela abaixo, distribuída de acordo com o modo de fornecimento:

Tabela 3 – Barreiras ao livre-comércio da educação

MODO

O QUE É

EXEMPLOS DE BARREIRAS

1

Comércio transfronteiriço

- restrição à importação de materiais escolares;

- limitação do uso de satélites nacionais para transmissão de atividades educacionais às empresas nacionais ou estatais;

- testes de necessidade econômica para a implantação de empresas estrangeiras ou multinacionais.

2

Consumo no exterior

- limites à mobilidade dos estudantes;

- problemas com visto;

- dificuldade para obter equivalência de diploma;

- limite à quantidade de dinheiro com que se pode entrar no país;

- desigualdade de acesso aos recursos dentro do país de estudos.

3

Presença comercial

- dificuldade para obter o direito de fornecer diplomas ou certificados;

- limites ao investimento direto estrangeiro (incluindo as que limitam o tamanho das entidades estrangeiras);

- exigência que a instituição de ensino pertença a pessoa ou empresa nacional;

- subvenções governamentais ou qualquer benefício a nacionais;

- restrição ao número de fornecedores ou à oferta de determinado tipo de serviço, de acordo com o que o governo avalia que seja necessário para o país;

- restrição ao recrutamento de professores estrangeiros.

4

Movimento temporário de pessoas físicas

- monopólio estatal;

- diferença no processo de aprovação de provedores de educação nacionais ou estrangeiros;

-dificuldade para reconhecer credenciais de educação estrangeiras;

- necessidade de vistos para estudar, ensinar ou estabelecer uma empresa em outro país;

- problemas com a importação por provedores estrangeiros de educadores estrangeiros.

Fonte: OMC – Organização Mundial do Comércio. Serviços Educacionais. Nota documental da Secretaria. Conselho de Comércio de Serviços, S/C/W/49, 23 de setembro de 1998, p. 08-09.

 

Segundo SILVA, GONZALEZ e BRUGIER[xlix], vários trabalhos mostram que a eliminação das barreiras ao livre comércio identificadas acima provocaria uma falência dos sistemas públicos de ensino. A concorrência que surgiria entre os provedores de educação estrangeiros (que teriam pleno acesso ao mercado nacional) e o sistema público poderia criar uma pressão para deixar o setor público mais “produtivo”, menos oneroso, colocando em risco, portanto, a natureza pública do ensino. Além disso, a intervenção do governo no suposto “mercado educacional” seria identificada como barreira à criação de um mercado privado, já que alteraria a livre competição.

Dessa forma, segundo as referidas autoras, a capacidade de regulação e fiscalização do Estado na área educacional, bem como a sua liberdade de decidir qual a melhor política para a sua realidade, diminuiria consideravelmente. Para se visualizar este quadro, apresentam, como exemplo, o quadro as seguintes situações:

- o fornecimento transfronteiriço (Modo 1) totalmente liberado, por exemplo, traz à tona a questão do controle dos conteúdos dos livros didáticos;

- quanto ao consumo no exterior (Modo 2), a concessão de subsídios a estudantes nacionais seria considerada uma barreira ao livre comércio caso o benefício não fosse estendido aos estudantes estrangeiros. Isso poderia tornar inviável uma política de ajuda financeira aos estudantes nacionais;

- no que se refere à presença comercial (Modo 3), exigências curriculares, tais como curso na língua nacional, história e geografia do país poderiam ser consideradas barreiras ao livre-comércio, pois poderiam impedir que instituições estrangeiras contratassem unicamente professores estrangeiros;

- no que diz respeito à presença de pessoas físicas (Modo 4), exames nacionais – instituídos para controlar a qualidade da formação dos profissionais e regular a quantidade de profissionais presentes no mercado, que existem em determinadas carreiras, como a advocacia – poderiam ser eliminados[l].

Ainda segundo as autoras, outro problema importante a ser destacado, que pode surgir no Modo 3, é a demanda das instituições estrangeiras receberem dos governos nacionais tratamento semelhante às instituições nacionais “do mesmo tipo”. Por um lado, isso pode significar apenas as instituições privadas, pois somente elas são de natureza comercial. No entanto, com a tendência cada vez mais marcada de comercialização das instituições de ensino públicas, com a cobrança de taxas ou busca de outros financiamentos que não públicos, essa diferença entre instituições privadas e públicas ficará cada vez menos evidente. Pode-se, assim, sofrer uma contestação judicial ou o questionamento da legitimidade do financiamento público ao ensino superior[li].

Neste mesmo sentido, destaca Ângela Siqueira, de forma precisa, que:

Quanto ao setor público, quanto mais terceiriza atividades (por exemplo, alimentação, treinamento de professores, avaliação etc.), vende serviços (cursos e tratamentos pagos, desenvolvimento de pesquisas remuneradas ou que beneficiem empresas), faz marketing comercial para atrair interessados, torna-se extremamente vulnerável à regulamentação da educação como um serviço comercial via OMC/GATS, saindo do frágil escudo do “exercício da autoridade governamental”, pois passa a oferecer educação em base comercial e em competição com outros provedores. Assim sendo, os grupos empresariais poderão processar os países por práticas prejudiciais à livre oferta de serviços educacionais, em vista do oferecimento de tratamento diferenciado, caracterizado por subsídios às entidades públicas, exigindo tratamento igual: recursos públicos para todos ou para nenhuma instituição[lii] (grifo nosso).

Neste contexto, o GATS é, portanto, afirmam as autoras acima mencionadas, uma ameaça ao caráter público da educação e à compreensão da educação como um direito humano[liii]. É o instrumento utilizado pelos países desenvolvidos para forçar, nos países em desenvolvimento, a abertura da educação e outros setores à exploração comercial.

 

4 CONCLUSÕES

Pelas diferentes abordagens acima apresentadas, verifica-se a importância exercida pelas distintas possibilidades de interpretação jurídica da educação. Tal constatação guarda relação com a reflexão feita por Boaventura de Sousa Santos de que, na reflexão epistemológica, passou a ocupar papel de relevo a análise das condições sociais, dos contextos culturais, dos modelos organizacionais da investigação científica, antes acantonada no campo separado e estanque da sociologia da ciência[liv].

Tal distinção conceitual, repise-se, ocasiona uma diferenciação na interpretação jurídica da educação. Assim, por exemplo, no tocante ao acesso à educação, caso esta seja concebida como serviço passível de comercialização, o acesso se vincula a uma lógica econômica relacionada à capacidade de aquisição do indivíduo. Por outro lado, de modo relativamente distinto, a compreensão da educação enquanto direito social fundamental guarda relação com a prestação positiva de direitos pelo Estado.

Da mesma forma, percebe-se que, como opção metodológica, a precisão quantitativa do conhecimento sobre a educação é estruturalmente limitada, não superável com maiores quantidades de investigação[lv]. Logo, a discussão sobre a temática deve ser tratada a partir de uma metodologia qualitativa, que busca qualificar a definição de educação a partir de um referencial teórico selecionado entre as concepções compreendidas como mais relevantes, sobretudo em virtude da impossibilidade de elencar todas as compreensões existentes.

Portanto, malgrado não se esteja aqui a defender o paradigma da pós-modernidade, reconhece-se a relevância da tese que especula sobre a configuração de um paradigma emergente, que incentiva os conceitos e as teorias desenvolvidas localmente a emigrarem para outros lugares cognitivos, de forma a poderem ser utilizados fora do seu contexto de origem[lvi]. Isto se verifica especialmente no tema em exame, no qual se articula conhecimento e opiniões produzidas em diferentes espaços cognitivos, produzindo, da mesma forma, concepções distintas sobre educação que, não obstante sejam diversas, são igualmente relevantes para o estudo e compreensão da natureza jurídica da educação, seja enquanto serviço, seja enquanto direito fundamental.

 

5 REFERÊNCIAS

BARROSO, Luís Roberto. O direito constitucional e a efetividade de suas normas: limites e possibilidades da Constituição Brasileira. 7ª. ed., Rio de Janeiro: Renovar, 2003.

CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional. Coimbra: Almedina, 1993.

HADDAD, Sérgio (org.). Banco Mundial, OMC e FMI: o impacto nas políticas educacionais. São Paulo: Cortez, 2008.

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[i] Advogado, Mestrando em Direito Público pelo Programa de Pós-Graduação em Direito da Universidade Federal da Bahia (UFBA), bacharel em Direito pela Universidade Federal da Bahia (UFBA).

[ii] SANTOS, Boaventura de Sousa. Um discurso sobre as ciências. 4ª ed. São Paulo: Cortez, 2006.

[iii] Boaventura de Sousa Santos também possui escritos sobre a temática educacional, especialmente no que toca à universidade. Contudo, este trabalho tem como foco a utilização dos elementos metodológicos propostos pelo autor português na obra “Um discurso sobre as ciências”, de modo que não serão abordadas no presente trabalho as idéias do autor relacionadas à educação. Para estudo dos escritos de Boaventura sobre a temática educacional, cf., em especial: A universidade do Século XXI: para uma reforma democrática e emancipatória da Universidade. São Paulo: Cortez, 2004; Da Idéia de Universidade à Universidade de Idéias. In: Pela mão de Alice: o social e o político na pós-modernidade. 13ª ed., São Paulo: Cortez, 2010.

[iv] SANTOS, Boaventura de Sousa. Op. cit.

[v] Ibidem, p.20.

[vi] Ibidem, loc. cit.

[vii] SANTOS, Boaventura de Sousa. Op. cit., p.53.

[viii] Ibidem, p.58.

[ix] Ibidem, p.53.

[x] Ibidem, p.74.

[xi] Ibidem, loc. cit.

[xii] SANTOS, Boaventura de Sousa. Op. cit., p.85.

[xiii] Ibidem, p.76.

[xiv] Ibidem, loc. cit.

[xv] Ibidem, p.77.

[xvi] Ibidem, p.79.

[xvii] SANTOS, Boaventura de Sousa. Op. cit., p.78-79.

[xviii] Para estudo sobre a criação, o funcionamento e a organização da OMC, cf. SIQUEIRA, Ângela. A regulamentação do enfoque comercial no setor educacional via OMC/GATS. Revista Brasileira de Educação. Rio de Janeiro: nº. 26, p. 145-156, mai-ago. 2004

[xix] SILVA, Camila Croso; GONZALEZ, Marina; BRUGIER, Yana Scavone. OMC em foco: a comercialização da educação na América Latina. In: HADDAD, Sérgio (org.). Banco Mundial, OMC e FMI: o impacto nas políticas educacionais. São Paulo: Cortez, 2008, p. 89-90.

[xx] Sobre demais acordos existentes dentro da OMC existem vários acordos, referentes diferentes áreas comerciais, cf.: SILVA, Camila Croso; GONZALEZ, Marina; BRUGIER, Yana Scavone. Op. cit., p. 90.

[xxi] O GATS é resultado da Rodada do Uruguai e entrou em vigor em janeiro de 1995, porém as negociações só começaram em janeiro de 2002 Para aprofundamento sobre o estudo das rodadas de negociação da OMC, cf. SIQUEIRA, Ângela. Op. cit., p. 147.

[xxii] SILVA, Camila Croso; GONZALEZ, Marina; BRUGIER, Yana Scavone. Op. cit., p. 91.

[xxiii] Ibidem, loc. cit.

[xxiv] Ibidem, loc. cit.

[xxv] SILVA, Camila Croso; GONZALEZ, Marina; BRUGIER, Yana Scavone. Op. cit., p. 91-92 Segundo as autoras, a cláusula da Nação mais Favorecida estabelece que um país que abrir seu mercado para outro em determinado setor deve estender esse privilégio a todos os países participantes do acordo. Por sua vez, o Trato Nacional proíbe a concessão de privilégios a empresas nacionais, discriminado as estrangeiras, por meio, por exemplo, de incentivos fiscais.

[xxvi] Ibidem, p. 92.

[xxvii] SILVA, Camila Croso; GONZALEZ, Marina; BRUGIER, Yana Scavone. Op. cit., p. 93 Segundo as autoras, com base em documentos da OMC (Communication from the European Union and its Member States, Elements for “Complementary Approaches” in Services), em uma comunicação sobre as possibilidades de abordagens complementares na negociação do GATS, a União Européia propôs, como “objetivos quantitativos”, que os países desenvolvidos façam propostas novas ou melhoradas em pelo menos 85% dos setores presentes no GATS, e os países em desenvolvimento em pelo menos 66% dos setores do GATS. Como proposta de objetivos qualitativos, propõe, por exemplo, que nos Modos 1,2 e 3, os compromissos sejam feitos sem limitações, quando possível e em setores significativos comercialmente.

[xxviii] Ibidem, p. 91-94 Segundo as autoras, o Brasil é um dos países que adotou posição contrária aos benchmarks, sob o argumento de que “não parecem levar devidamente em conta a necessidade de respeitar a arquitetura e as flexibilidades construídas no GATS”. Para aprofundamento, cf.: SILVA, Camila Croso; GONZALEZ, Marina; BRUGIER, Yana Scavone. Op. cit., p.90-94.

[xxix] Ibidem, p. 94.

[xxx] HADDAD, Sérgio. O direito à educação no Brasil. Relatoria Nacional para o Direito à Educação, Plataforma Brasileira de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, DhESC, 2003, p. 03-28.

[xxxi] CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional. Coimbra: Almedina, 1993, p. 541.

[xxxii] STF – Pleno – MS n 22.164/SP – Rel. Min. Celso de Mello, Diário da Justiça, Seção I, 17 nov. 1995, p. 39.206.

[xxxiii] BARROSO, Luís Roberto. O direito constitucional e a efetividade de suas normas: limites e possibilidades da Constituição Brasileira. 7ª ed., Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 99.

[xxxiv] SILVA, José Afonso da. Aplicabilidade das Normas Constitucionais. 3ª ed. São Paulo: Malheiros, 1998, p. 115

[xxxv] BARROSO, Luís Roberto. Op. cit., p.115.

[xxxvi] Ibidem, p.148.

[xxxvii] HADDAD, Sérgio. O direito à educação no Brasil. Op. cit., p.1-6.

[xxxviii] SILVA, Camila Croso; GONZALEZ, Marina; BRUGIER, Yana Scavone. Op. cit., p. 95.

[xxxix] HADDAD, Sérgio. Op. cit., p.49.

[xl] Tradução livre de trecho da mensagem do Diretor-geral da Unesco na ocasião do Dia Internacional dos Direitos Humanos (10 de dezembro de 2003). Disponível em <http://portal.unesco.org/education/en/ev.php-URL_ID=27259&URL_DO=DO_TOPIC&URL_SECTION=201.html&gt;. Acesso em 23 jun. 2009.

[xli] HADDAD, Sérgio; GRACIANO, Mariângela. Educação: direito universal ou mercado em expansão. São Paulo em Perspectiva. São Paulo: vol. 18, nº. 3, 2004, p. 73.

[xlii] SILVA, Camila Croso; GONZALEZ, Marina; BRUGIER, Yana Scavone. Op. cit., p. 96.

[xliii] Ibidem, loc. cit.

[xliv] Ibidem, p. 96-97.

[xlv] SILVA, Camila Croso; GONZALEZ, Marina; BRUGIER, Yana Scavone. Op. cit., p. 97.

[xlvi] WTO – WORLD TRADE ORGANIZATION. Services Sectoral Classification List. Note by the Secretariat. Council for Trade in Services, MTN.GNS/W/120, 10 de julho de 1991, 08 páginas.

[xlvii] WTO – WORLD TRADE ORGANIZATION. Education Services. Background Note by the Secretariat. Council for Trade in Services, S/C/W/49, 23 set. 1998, 26 páginas.

[xlviii] Id., Ibidem.

[xlix] SILVA, Camila Croso; GONZALEZ, Marina; BRUGIER, Yana Scavone. Op. cit., p. 98 Os trabalhos citados pelas autoras são os seguintes: ROBERTSON, Susan; BONAL, Xavier; DALE, Roger. Gats and the Education Service Industry: The Politics os Scale and Global Re-territorialization. Comparative Education Review. Chicago. EUA: The University of Chicago Press, vol. 46, nº. 4, p. 472-496, 2002;  COHEN, Marjorie Griffin. The World Trade Organization and Post-Secondary Education: Implications for the Public System. Vancouver, Canadá: British Columbia Teachers’ Federation, 2000; EDUCATION INTERNATIONAL. WTO trade talks “suspended”. TradE-ducation News. Bruxelas, Bélgica: nº. 10, agosto de 2006.

[l] SILVA, Camila Croso; GONZALEZ, Marina; BRUGIER, Yana Scavone. Op. cit., p.99.

[li] Ibidem, loc. cit.

[lii] SIQUEIRA, Ângela. Op. cit., p. 147.

[liii] SILVA, Camila Croso; GONZALEZ, Marina; BRUGIER, Yana Scavone. Op. cit., p. 99.

[liv] SANTOS, Boaventura Sousa. Op. cit., p.50-51.

[lv] Ibidem, p.54-55.

[lvi] Ibidem, p.77.

 Liana Brandão de Oliva[i]

Thiago Pires Oliveira[ii]

Tiago Silva de Freitas[iii]

Sócrates: Pois bem, Górgias, é tua vez. A oratória vem a ser uma das artes que tudo efetuam e operam por meio da palavra, não é?

Gór. Assim é.

Sóc. Dize: de que tratam estas? De qual dos seres existentes tratam as palavras empregadas pela oratória?[iv]

 

SUMÁRIO: 1 Introdução. 2 O argumento de autoridade na teoria do conhecimento. 3 Aplicações do argumento de autoridade ao direito. 3.1 O discurso do uso. 3.2 O discurso do abuso. 4 O anarquismo metodológico de Paul Feyerabend. 4.1 A contra-regra e a metodologia pluralista. 4.2 O princípio do “tudo vale” e a incomensurabilidade. 5 Conclusão: Feyerabend e a superação do abuso do argumento de autoridade na ciência do direito. 6 Referências.

 

1 INTRODUÇÃO

O questionamento socrático acima transcrito do diálogo “Górgias ou A Oratória”, obra do filósofo grego Platão (428/427 a.C. – 348/347 a.C.), é um questionamento que transcende à discussão do papel da oratória na sociedade grega da época, especialmente o uso abusivo da oratória pelos sofistas, abrangendo o citado diálogo a própria relação entre o saber e o discurso.

No citado diálogo, Górgias responde a Sócrates dizendo que a oratória trata dos “assuntos humanos mais importantes e nobres”[v]. Obviamente que o sofista, ao dar esta resposta a Sócrates, acaba permitindo a este que inicie a sua investigação com o intuito de alcançar o autêntico conhecimento[vi] sobre aquilo que Górgias tanto se orgulhava de “conhecer”.

Pois Sócrates vai refutar Górgias mostrando que as distinções estabelecidas pelo sofista não permitiam que se conhecesse a essência daquilo que seria a arte da oratória e que, apesar de Górgias sustentar que a essência da oratória residiria na produção da persuasão, Sócrates vai rebatê-lo ao confrontá-lo com o fato de que todos os saberes produzem persuasão também:

Sóc. Pois bem, dize-me, sôbre a oratória: só ela, a teu ver, produz a persuasão, ou também outras artes? Minha idéia é mais ou menos esta: quem ensina qualquer coisa, persuade aquilo que ensina, ou não?

Gór. Por sem dúvida, Sócrates; persuade com tôda a certeza.[vii]

A questão levantada por Sócrates permite inferir que a produção de um determinado conhecimento também passa pela construção de um discurso que visa influir no ânimo das pessoas de modo a elas serem convencidas por aquilo que foi argumentado e então possam apreender os conceitos transmitidos pelo emissor.

Este processo comunicativo que possibilita o ato de conhecimento pelo sujeito, receptor da mensagem, pode se utilizar de diferentes tipos de argumentos e abranger distintos saberes, seja o científico, seja o comum.

A assertiva acima é igualmente válida para o direito, visto que este saber é um “sistema de comunicação cuja função pragmática é organizar a convivência humana mediante, basicamente, a regulação das ações”[viii]. Nessa condição, é possível visualizar uma dependência do direito em relação à retórica.

Existem diversos tipos de argumentos elencados pela retórica que os saberes podem se utilizar. Na Antiguidade, o filósofo grego Aristóteles afirmava haver duas formas de se argumentar na retórica: o exemplo (uma indução) e o entimema (um silogismo, dedução)[ix].

Esta sistematização aristotélica permaneceu intocada durante o Medievo até que, durante a idade Moderna, o filósofo inglês John Locke propôs uma tipologia quatripartite formada pelos seguintes argumentos: ad judicium, ad ignorantiam, ad hominem e ad verecundiam[x].

O primeiro argumento elencado por John Locke (ad judicium) é o que se baseia em algum conhecimento produzido ou na probabilidade matemática. O segundo, argumento ad ignorantiam, é aquele que se aproveita da falta de conhecimento do receptor/interlocutor do discurso sobre um determinado assunto. No terceiro, o autor do discurso se aproveita de algum pensamento do interlocutor, desqualificando-o, com o fim de pressionar o próprio ou demais receptores a aceitar o seu argumento por ser mais plausível. Por fim, o argumento ad verecundiam é o que se apóia em algum tipo de autoridade, dignidade ou boa reputação (do orador, de um pensador)[xi].

Com a nova retórica capitaneada por Chaim Perelman e Lucie Olbrechts-Tyteca, surge a classificação dos argumentos em quatro tipos: os quase-lógicos, os fundados na estrutura do real, os que fundamentam a estrutura do real e os argumentos por dissociação[xii].

O argumento quase-lógico é aquele que se caracteriza por ser não-formal e que necessita de um esforço mental para sua redução ao formal[xiii], ou seja, para ser compreendido faz-se necessário aproximá-lo do pensamento formal.

Já as estruturas argumentativas por dissociação visam separar (dissociar) noções em pares hierarquizados, a exemplo de aparência/realidade, meio/fim, etc. diferenciando-se assim dos demais tipos de argumentos que buscam associar as noções[xiv].

Os argumentos que fundamentam a estrutura do real são esquemas discursivos empíricos que permitem a criação senão, pelo menos, a complementação da própria estrutura do real[xv]. É o caso do uso do exemplo, da ilustração, do modelo, da comparação, da analogia e da metáfora.

Por fim, os argumentos fundados na estrutura do real são aqueles que se valem dessa estrutura para “estabelecer uma solidariedade entre juízos admitidos e outros que se procura promover”[xvi]. Nestes argumentos priorizam-se a forma como é exposto e a sua fundamentação. Uma das estruturas que se inserem neste tipo argumentativo é a figura do argumento ad verecundiam ou argumento de autoridade que será explicitado a seguir.

 

2 O ARGUMENTO DE AUTORIDADE NA TEORIA DO CONHECIMENTO

Apesar de seu largo uso durante a Antiguidade, especialmente pelo direito romano, e a Idade Média, o magister dixit reinante nos mosteiros e universidades da época, foi possível constatar que a ascensão do projeto filosófico da modernidade permitiu o surgimento de críticas a supremacia deste modelo argumentativo. Um exemplo foi Francis Bacon que vai atribuir a dependência do argumento de autoridade como um dos obstáculos para o desenvolvimento das ciências:

A reverência à Antiguidade, o respeito à autoridade de homens tidos como grandes mestres de filosofia e o geral conformismo para com o atual estádio do saber e das coisas descobertas também muito retardaram os homens na senda do progresso das ciências, mantendo-os como que encantados[xvii].

Entretanto, será seu conterrâneo, John Locke, quem irá se debruçar sobre essa modalidade argumentativa quando propõe uma classificação dos argumentos nos quatro tipos supramencionados (ad judicium, ad ignorantiam, ad hominem e ad verecundiam)[xviii]. Será este último a modalidade correspondente ao argumento de autoridade que o citado autor inglês define como aquele que serve “para sustentar as opiniões de homens cuja habilidade, aprendizado, eminência, poder, ou algum outro motivo lhe deram um nome, e estabeleceram uma reputação na estima comum com algum tipo da autoridade.”[xix]

Quanto a este argumento, Locke vai criticá-lo ao entender que há uma inclinação a censurá-lo em vários momentos por força do orgulho que provoca e além de não ser a via adequada para o alcance do conhecimento[xx].

O argumento de autoridade é definido por Perelman e Olbrechts-Tyteca como um modo de raciocínio retórico que “utiliza atos ou juízos de uma pessoa ou de um grupo de pessoas como meio de prova a favor de uma tese”[xxi]. Olivier Reboul atribui um caráter axiológico ao argumento de autoridade ao esclarecer que este argumento “justifica uma afirmação no valor de seu autor: Aristoteles dixit, Aristóteles disse[xxii].

A utilização do argumento de autoridade[xxiii] possui um forte efeito suasório na comunidade acadêmica e leiga. Também conhecido como argumento magister dixit ou argumento de respeito, depreende-se possuir tal técnica argumentativa um potencial pragmático e dinamizador das decisões acerca dos institutos e da resolução de controvérsias casuísticas[xxiv].

Pedro Demo apresenta duas situações em que o recurso à autoridade se mostra justificadamente aplicável ao conhecimento científico: quando a autoridade se encontra na “posição de perito” e quando a autoridade goza de “prestígio”. O primeiro caso decorre da competência técnico-científica da autoridade que é chamada para resolver um problema que exige um saber especializado. Já a segunda situação decorre da posição ocupada por uma pessoa dentro de uma escala de valores em determinado sistema social[xxv].

Tais argumentos são dotados, nas palavras de Victor Gabriel Rodríguez, de um duplo efeito: a presunção de veracidade e a presunção de imparcialidade[xxvi].

A presunção de veracidade constitui atributo do argumento magister dixit que, iuris tantum, devido aos relevantes serviços prestados à Academia, bem assim, ao seu caráter e idoneidade atestados ao longo da construção de sua carreira, indica constituir, as afirmações acerca de um dado problema, fonte segura e confiável.

No tocante à presunção de imparcialidade, frise-se, complemento do primeiro atributo, pode-se dizer que este representa a lisura, a racionalidade e a busca da verdade, livre das amarras da emoção/paixão[xxvii], considerando, portanto, a possibilidade de um conhecimento neutro, incondicionado historicamente.

É exatamente este o entendimento acerca da modalidade argumentativa em comento, de Victor Gabriel Rodríguez: “O que se busca no (bom) argumento de autoridade é, principalmente, que ele seja reflexo de um pensamento confiável e científico.”[xxviii]

Nesse diapasão, interessa registrar uma breve estória:

Conta-se que o leão estava faminto e procurava caçar a zebra, mas não conseguia. A zebra embrenhava-se na mata, corria e corria; volta e meia, a caca, na fuga, invadia o rio, onde, com pernas mais longas, escapava do rei da floresta. Furioso, o felino, sob os conselhos sábios da leoa, propôs ao crocodilo uma união de esforços: o crocodilo e sua esposa espreitariam a zebra na água, enquanto o leão e a leoa a perseguiriam em terra. Não haveria escapatória. Com a união de esforços, foi realmente impossível, e a zebra sucumbiu à boca do crocodilo. Chegou o momento, então, de dividir a presa entre os quatro caçadores, e o leão anunciou: “Dividimos a zebra em duas metades. A primeira metade será dividida igualmente: um terço ao crocodilo, por ter matado a caça; outro terço à sua esposa, por ter feito a tocaia; o último, à leoa, por haver planejado tudo com perfeição… e a outra metade é minha, porque meu nome é Leão.” (Op. Cit., 2004, p. 117-118).

Ora, dessa estória subsume-se uma violência argumentativa patrocinada pelo argumento de autoridade. Tal violência, segundo Perelman e Olbrechts-Tyteca, encerra um desprezo pela vontade da adesão do interlocutor, via persuasão racional, posto que, se locupleta da coerção, vale dizer, do temor pela dissidência[xxix].

Nesta senda, Stephen Jay Gould[xxx] e Mário Bunge[xxxi] rechaçam a idéia de ciência como panacéia para os problemas da humanidade. As “verdades científicas” reclamam por uma relativização, em especial no tocante às suas premissas, visto que estas podem conduzir a resultados obtusos. Nesse diapasão, é possível sim falar em verdade científica, desde que esteja sob o paradigma de uma ciência que não se eleve ao patamar de dogma, vale dizer, de irrefutabilidade, sob pena de incorrer, nas palavras de Bunge, numa pseudociência, e, nos dizeres de Gould, numa falsa medida.

Pseudociencia: un cuerpo de creencias y practicas cuyos cultivadores desean, ingenua o maliciosamente, dar como ciencia, aunque no comparte con esta ni el planteamiento, ni las técnicas, ni el cuerpo de conocimientos. Pseudociências aun influyentes son, por ejemplo, la de los zahories, la investigacion espiritista y el psicoanalisis[xxxii].

A objetividade científica pode ser descrita como a postura crítica do sujeito cognoscente diante do conhecimento científico, visando à refutabilidade do pensamento dominante e, por conseguinte, o progresso da ciência. A lógica das ciências sociais, para Popper[xxxiii], não pode incorrer num relativismo extremado/inconseqüente, mas necessariamente, numa postura de falseabilidade dos conceitos formulados, com vistas ao aprimoramento do cabedal informativo auferido.

A força de um dado conhecimento, portanto, residirá na resistência/permanência como critério aceito por uma comunidade, sendo este, basicamente, o sistema lógico-dedutivo popperiano que, em síntese, prega a adoção dos conceitos subsistentes ao falseamento. Desse modo, o argumento de autoridade, necessariamente, deverá passar por este crivo.

O conhecimento prudente para uma vida decente preconizado por Boaventura Santos[xxxiv] constitui a mola de superação da ciência normal, observada por Thomas Kuhn[xxxv], posto que, induz um conhecimento emancipatório, fulcral para o enfrentamento de tais paradigmas. Tal idéia não pode prescindir da problematização e conseqüente retirada do argumento de autoridade do pedestal quase intangível chancelado pelo modelo científico hegemônico.

A idéia de conhecimento prudente apresentada por Boaventura Santos induz uma epistemologia racional que, na esteira do pós-positivismo jurídico, atenta para a relativização do dogma, retirando dos centros oficiais hermenêuticos (igreja, poder judiciário, comunidade científica), a legitimidade exclusiva quanto à indicação do caminho reto. É dessa forma que o argumento de autoridade perde força e seu reinado absoluto.

Para Rodríguez (2004, p.121-137), a validade de um argumento de autoridade[xxxvi] exige o atendimento a seis pressupostos, quais sejam: 1) a questão do experto, 2) a questão da área, 3) a questão da validade da opinião, 4) a questão da confiabilidade, 5) a questão da consistência, e 6) a questão da prova. Tais questões, uma vez respondidas afirmativamente, retiram o argumento do campo da fraude intelectiva.

A questão do experto diz respeito às qualidades pessoais do pesquisador e ao respaldo da sua produção científica, vale dizer, à integridade e veracidade atestadas pela experiência do cientista.

Também a questão da área de atuação do experto é importante, posto que o seu grau de especialização oportuniza um potencial maior quanto à verificabilidade da tese.

É preciso, ainda, submeter o objeto ao crivo da questão da validade, que constitui a adequação casuística das inferências do aludido argumento, corrigindo-o relativamente às idiossincrasias, bem assim, às mudanças pelo transcurso do tempo.

A questão da confiabilidade diz respeito ao prestígio do pesquisador perante uma dada comunidade científica, devido à sua moral, seriedade e comprometimento com a produção de conhecimento.

No que tange à questão da consistência, esta diz respeito ao grau de coerência interna e externa da argumentação, vale dizer, à concatenação da idéia, bem como a existência de outras opiniões abalizadas que corroborem o afirmado.

A questão da prova aponta para uma necessidade de subsistência do argumento ante a aferição de sua veracidade, v.g., a perícia e o parecer[xxxvii]. Assim posicionou-se Victor Gabriel Rodriguez (2005, p.137):

O parecer é argumento de autoridade, na medida em que seu redator conhece a matéria sobre a qual se pronuncia, e esse conhecimento funciona como presunção de veracidade da tese para a qual aponta. Tem sido largamente utilizado no cotidiano jurídico em nosso país, por isso vale absolutamente como técnica de persuasão. Entretanto, necessário apontar para seus requisitos, como em todo argumento magister dixit[xxxviii].

Nesta esteira, Freire-Maia afirmou:

A metodologia cientifica é apenas uma maneira de analisar e interpretar a realidade. Essa maneira está marcada por um dogma – o dogma da insegurança (os produtos intelectuais da visão cientifica não oferecem garantia de certeza), intimamente ligado ao dogma da incredulidade (a fé que eles possam merecer está eivada de duvidas)[xxxix].

O condicionamento histórico-cultural do conhecimento, quando negligenciado, denota ingenuidade ou malícia, daqueles que fazem da presunção de veracidade do argumento científico uma profissão de fé, especialmente no âmbito das geistswissenchaften[xl], que, invariavelmente, são histórico-condicionadas[xli].

Ainda consoante tal pensamento, indicando os limites espaciais e temporais epistemológicos, leciona Umberto Eco:

Qualquer forma de pensar sempre é vista como irracional pelo modelo histórico de outra forma de pensar, que vê a si mesmo como racional. A lógica de Aristóteles não é a mesma que a de Hegel; Ratio, Ragione, Raison, Reason e Vernunft não significam a mesma coisa[xlii].

Desse modo, o magister dixit, representa um forte elemento persuasivo, não podendo, entretanto, jamais ser considerado absoluto, afim de que não incorra em dogmatismo obtuso[xliii].

Consoante Olivier Reboul, deve-se atentar para a não criação de sofismas “raciocínio cuja validade é apenas aparente e ganha a adesão por fazer crer em sua lógica”[xliv].

E continua o autor aduzindo que o raciocínio entimemático sofístico extrapola, na conclusão, os limites estabelecidos pelas premissas, conduzindo à uma idéia aparentemente adequada, porém desarrazoada, v.g: “-Todos os deputados de direita votaram esta lei; – Ora, Duran votou esta lei. – Logo…”. Percebe-se não ser possível inferir, necessariamente que o deputado Duran é de direita, o que, em acontecendo, configuraria um argumento sofístico, desprovido, portanto de respaldo, em que pese haja uma garantia (premissa) que valide a tese[xlv].

Este modo de raciocínio retórico sofreu fortes críticas em virtude de diversos saberes o terem utilizado de forma abusiva e peremptória, ou seja, como se as autoridades invocadas fossem infalíveis[xlvi].

E a virulência de tais críticas vai chegar ao ponto de Pedro Demo asseverar que “o apego exagerado à crendice na autoridade, o substituto moderno e elegante da justificação dogmática” poderia constituir “um dos pontos mais infantis da produção científica”, sendo que esta postura é amplificada pelas ciências humanas e sociais que estariam “repletas de monstros sagrados que estereotipam o trabalho científico preconceituosamente.”[xlvii]

Em seguida o mesmo autor vai amenizar o seu discurso, quando afirma que o apelo ao argumento de autoridade “não pode ser visto apenas como infantilismo científico”, em razão de ser uma condição normal da atividade científica que se pratica na sociedade, de modo que o próprio cientista se atribui autoridade. Contudo, faz-se necessário “limitar sua abrangência”[xlviii].

Em que pese as duas hipóteses em que o recurso à autoridade se mostra justificadamente aceitável, haveria duas situações em que o uso do argumento de autoridade se mostra inaceitável no contexto científico: é o caso do abuso de competência e do abuso de prestígio. O abuso de competência consiste no fato do perito se aproveitar de seu saber especializado combinado com a ignorância alheia, enganando este último. Já o abuso de prestígio ocorre quando “pessoas célebres” passam a opinar sobre todos os campos do saber independentemente de seu conhecimento sobre o tema, mas, em face de sua popularidade, exploram ao máximo desta condição[xlix].

 

3 APLICAÇÕES DO ARGUMENTO DE AUTORIDADE AO DIREITO

Em que pese a retórica ter sua origem nos tribunais da Sicília grega quando Córax e seu discípulo Tísias criaram uma Techné Rhetoriké (arte oratória) visando servir como instrumento de defesa de causas para os litigantes envolvidos em conflitos judiciários[l], observa-se que o argumento de autoridade se consolidou como técnica de retórica jurídica com o direito romano, especialmente, por meio da jurisprudência, aqui entendida como os escritos dos jurisconsultos, “homens muito experientes na prática do direito”, a exemplo de Ulpiano, Papiniano e Gaio, que emitiam opiniões (responsa) muito utilizadas pelos operadores do direito da época, sendo autênticas fontes do direito na época clássica[li].

O argumento de autoridade fundado nos jurisconsultos era tão significativo no direito romano que alguns destes jurisconsultos foram declarados pelo próprio imperador romano como “autoridades”, como foi o caso de Otávio Augusto que lhes concedeu o benefício (beneficium) do “direito de resposta sob a autoridade do príncipe” (ius respondendi ex auctoritate principis). Entretanto, somente com o imperador Adriano é que as responsa dos jurisconsultos passaram a ser obrigatórias aos juízes[lii].

Com a queda do Império Romano do Ocidente, inaugura-se a fase do dominato na qual o direito romano permaneceria vigente nas fronteiras do Império Bizantino até a queda de Constantinopla[liii]. Neste momento, verifica-se a influência do argumento de autoridade na cultura jurídica romana no que se refere à sua relação com os jurisconsultos.

Esta influência foi tão grande que imperadores bizantinos chegaram a editar constituições conferindo força normativa para as opiniões dos jurisconsultos (Lei das Citações)[liv] e até mesmo quando tais imperadores resolveram codificar o direito, formando o Corpus Iuris Civilis, sendo que boa parte do material objeto da codificação foi a doutrina jurídica produzida por jurisconsultos como Gaio, Ulpiano, entre outros[lv]. F.C. Von Savigny comenta estes episódios bizantinos da seguinte forma:

Valentiniano III sometió á reglas la autoridad de los jurisconsultos ante los tribunales (§ 26), Y la legislación de Justiniano simplificó a ún más las fuentes del derecho, Dio fuerza de ley á una parte de la literatura científica, quitó toda autoridad á la otra parte más considerable, y abandonó y prohibió la formacion de ninguna obra nueva (§ 26)[lvi].

Esta breve incursão histórica mostra alguns exageros verificados na história do pensamento jurídico no que se refere à aplicação do argumento de autoridade pelos operadores do direito. Mas, este argumento não é negativo em si mesmo. Ele pode ser caracterizado como um instrumento de convencimento que se encontra consagrado pela tradição do direito, sendo amplamente usado pela retórica jurídica[lvii], tanto no âmbito profissional, quanto no acadêmico.

A aplicação do argumento de autoridade ao discurso jurídico visa oferecer um meio de legitimação e fundamentação para a argumentação jurídica, visto que o autor de uma “tese” (seja na condição de operador do direito em um litígio judicial, seja na condição de pesquisador do direito em um ambiente acadêmico), ao citar um determinado autor de renome, busca estabelecer um silogismo entre o fato objeto da tese, o pensamento do autor renomado e a sua conclusão, comprovando uma suposta veracidade da “tese jurídica”.

As origens do recurso ao argumento de autoridade no pensamento jurídico brasileiro se fundem com as origens do próprio ensino jurídico no país que reproduziu o modelo educacional da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra (Portugal)[lviii].

Na citada universidade predominava a tradição escolástica portuguesa, a qual baseava o seu ensino na ortodoxia e no isolamento de Portugal em relação aos avanços da ciência moderna, restringindo as “investigações” com alunos e professores se ocupando em disputationes escolásticas, citando como autoridades últimas, além da Bíblia, Aristóteles e Santo Tomás[lix].

Sobre o tradicional apego ao magister dixit pela escolástica portuguesa, José Murilo de Carvalho leciona que:

Seguramente, na tradição retórica portuguesa a abundante citação de autores era generalizada. Verney a identifica como um dos vícios que condena. Em suas palavras: “Este desejo de parecer erudito com a repetição de mil passos de autores tem alucinado infinita gente. Conheci um que não abria a boca que não repetisse um verso de Marcial, de Juvenal, etc.” Vimos como em Coimbra, durante o período jesuítico, havia uma rígida definição dos autores aceitos como autoridade: Aristóteles e Santo Tomás de Aquino. A reforma pombalina não afetou esta característica do ensino. Apenas mudaram-se os autores. Nos estudos menores, as “Instruções para os professores de retórica”, por exemplo, indicam com precisão os autores a serem usados, incluindo antigos e modernos. O mesmo é feito para os professores de grego, latim e hebraico. Na reforma dos estudos maiores (Universidade de Coimbra), estava presente a mesma preocupação. Em filosofia racional, por exemplo, Aristóteles era substituído por Antônio Genovese. No direito, Bártolo devia ser substituído por Cujácio, cuja escola devia ser seguida “inviolável e uniformemente […] por todos os professores assim nas dissertações, e escritos, como nas lições públicas”[lx].

Esta tradição acabou por se perpetuar pela classe jurídica brasileira que incorporando estes paradigmas passou a construir o seu discurso do direito em uma série de argumentos de autoridade: o recurso à doutrina dos “baluartes” (Augusto Teixeira de Freitas, Ruy Barbosa, Pimenta Bueno, Visconde do Uruguai, Clóvis Bevilácqua, Pontes de Miranda, Nelson Hungria, Francisco Campos, Miguel Reale, etc.); a submissão inquestionável aos atos produzidos pelo Poder Legislativo, ao submeter-se à suposta vontade do legislador, podando as possibilidades hermenêuticas existentes (dogma da onipotência do legislador)[lxi] e ainda o apego extremado à jurisprudência dos tribunais, especialmente, aos julgados do Supremo Tribunal Federal, que confere ao precedente judicial a condição de mecanismo de estabilidade jurídica[lxii].

Diante disto, evidencia-se o que a cultura jurídica brasileira transferiu os ranços da cultura legal portuguesa, especialmente no que se refere ao (ab)uso retórico do argumento de autoridade somente substituindo os autores que imperavam como ícones lusitanos, por outros que assumiram o posto de “bezerros de ouro” tupiniquins.

Não é demasiado expor ainda a advertência de J. Murilo de Carvalho, segundo a qual, este fenômeno da “onipresente da citação de autores estrangeiros, e da concomitante importação de idéias”, não se traduzia um indicador de dependência intelectual, mas é algo mais complexo, fruto de uma tradição em que um autor se quisesse ser incluído no rol da elite intelectual do país deveria lançar mão do argumento de autoridade, o qual figuraria como um requisito indispensável, não significando, necessariamente, uma adesão automática a tais idéias[lxiii].

Discorrida a inserção do argumento de autoridade importa abordar as situações em que este modo de raciocínio retórico contribui epistemologicamente para o saber jurídico (o discurso do uso) ou assume a condição de obstáculo para o alcance deste conhecimento (o discurso do abuso).

 

 

3.1 Discurso do uso

Existem diversas aplicações do argumento de autoridade ao mundo do direito. Ele pode servir como: a) instrumento de fundamentação de decisões jurídicas em sentido lato (ou seja, desde as sentenças judiciais até os pareceres de assessorias jurídicas); b) meio de prova (nas situações em que se recorre ao perito técnico); c) ponto de partida para uma investigação jurídica (ex. estudar ontologia jurídica a partir da Teoria Egológica de Carlos Cossio).

Em todas estas situações é plenamente aceitável o uso do argumento de autoridade. O abuso dar-se-á a partir do momento em que o operador do direito, apropriado-se do abuso de competência ou do abuso de prestígio, passa a extrapolar a função de tais técnicas argumentativas.

 

3.2 Discurso do abuso

O abuso do argumento de autoridade no âmbito do direito se dá tanto sob a forma do abuso de competência, quanto nas situações de abuso de prestígio. Na primeira hipótese, o operador do direito utiliza-se como argumento ad verecundiam o fato dele se aproveitar da condição de “conhecedor do direito” para diante de um auditório leigo expor suas interpretações da norma jurídica como se fossem a exata expressão normativa e também quando expõe uma opinião por meio do uso da linguagem hermética do direito (o juridiquês) dificultando a assimilação do conhecimento pelos receptores não versados na linguagem técnica.

Já a segunda hipótese, que trata do abuso de prestígio, é uma das situações mais comuns na praxis jurídica no que se refere ao abuso do argumento de autoridade. O operador do direito abusa do prestígio quando ele: a) recorre exageradamente à autores do direito como se fossem infalíveis; b) utiliza-se de julgados isolados e minoritários defendendo que são expressão da jurisprudência dominante; c) não questionam normas jurídicas flagrantemente inconstitucionais, interpretando-as buscando a vontade do legislador; d) quando se encontra perante uma banca examinadora de um trabalho qualquer, cita membros da banca no trabalho somente com fins de adulação e encomiástica e não por causa das idéias expostas; e) mudança automática de posicionamento doutrinário em face de decisões do Supremo Tribunal Federal.

 

4 O ANARQUISMO METODOLÓGICO DE PAUL FEYERABEND

Uma proposta interessante para fundamentar à crítica ao abuso do argumento de autoridade está contida na reprovação apresentada por Paul Feyerabend às metodologias tradicionais e, em contraponto, sua defesa ao intitulado “anarquismo metodológico”[lxiv].

O anarquismo, em uma abordagem política e filosófica, pode ser conceituado como “doutrina segundo a qual o indivíduo é a única realidade, que deve ser absolutamente livre e que qualquer restrição que lhe seja imposta é ilegítima[lxv]”. Não obstante, tal concepção permite presumir que o Estado, o Direito e mesmo regras metodológica pré-estabelecidas não seriam legitimadas do acordo com os pressupostos anárquicos.

Ainda, Abbagnano[lxvi] adiciona que o principal objetivo do anarquismo seria assegurar a justiça como valor atinente ao foro íntimo de cada indivíduo, e não poderia ser imposta ou forçada. Contudo, caberia a cada um a consciência da dignidade do outro como a sua própria, de modo a estruturar uma harmonia coletiva, conservando-se, precipuamente, a individualidade de seus membros.

Vale aqui apontar que a intenção de Feyerabend foi de utilizar a designação “anarquismo metodológico” como um amparo funcional para a filosofia da ciência e a epistemologia, e nada tem a ver com uma opção pela política anarquista em si. Anarquismo, deste modo, seria tão somente a terminologia que melhor se adequara a ilustração de seu trabalho e, por conseguinte, para denominar sua teoria. Posteriormente, o termo foi objeto de críticas e ponderações do próprio autor, inclusive[lxvii].

Entende-se, porém, que independente de críticas formuladas a expressão anarquismo metodológico, esta denominação ajusta-se harmoniosamente a sua proposta, sem prejudicar, em absoluto, sua acepção, senão veja-se a seguir.

O anarquismo metodológico consiste na opção por refutar padrões universais, tradições rígidas, regras estritas e toda espécie de limitação pré-moldada que seja atribuída aos métodos científicos, independente do êxito que tais métodos possam ter alcançado ao longo da história – o que implica, naturalmente, na rejeição de parte significativa da ciência moderna[lxviii].

Em contrapartida, defende-se o desenvolvimento científico livre, desprendido de leis, deveres ou limitações.

Assim Feyerabend propõe-se a advogar pelo o anarquista epistemológico, quem muito se assemelha ao dadaísta, posto que “’não apenas não tem programa [como é] contra todos os programas’, embora, por vezes, se mostre o mais exaltado defensor do status quo ou de seus opositores: ‘para ser um verdadeiro dadaísta há que ser também um antidadaísta’ ”[lxix].

Seria um equívoco interpretar que o anarquista epistemológico poderia ser equiparado ao anarquista político ou religioso – que se contrapõem às ideologias do Estado e das Instituições, no intuito de destruir a ordem estabelecida – vislumbrando o rompimento com que lhe é imposto para delinear livremente sua existência, iniciativas e escolhas.

Incorre igualmente em erro aquele que pretender igualá-lo ao cético, caracterizado pela sua afasia, abstendo-se por tantas vezes de pronunciar juízos próprios ou detendo-se apenas a classificação maniqueísta do que observa.

O anarquista epistemológico é absolutamente livre e mesmo inescrupuloso na exposição de suas opiniões. Ele não teme defender qualquer que seja o enunciado, até porque, em oposição ao anarquista político ou religioso, não tem o dever de manter-se fiel a princípios e regras pré-determinados, ou tão pouco a negação destes[lxx].

Não se pode afirmar que a defesa a mudança, ao novo e ao progresso seja uma proposta original. Decerto, porém, que parece muito mais simples mantê-la inalcançável, como um principio de eficácia programática, o qual não se espera efetividade por alguns longos, anos, tratando, assim, a mudança de paradigmas como um ideal inalcançável, ou pouco provável de acontecer. Carl Sagan posicionou-se sobre este tópico, apontando que:

Na minha opinião, há boas razões para questionar, falar claro, projetar novas instituições e novas maneiras de pensar. Sim, a civilidade é uma virtude e pode convencer um adversário surdo às súplicas filosóficas mais fervorosas. Sim, é absurdo tentar converter todos a uma nova maneira de pensar. Sim, poderíamos estar errados e nossos adversários certos. (Já aconteceu antes.) E sim, é raro que uma das partes numa discussão convença a outra. (Thomas Jefferson disse que nunca vira tal coisa acontecer, mas sua conclusão parece severa demais. Acontece na ciência o tempo todo.) Mas essas não são razões adequadas para fugir ao debate público. Pelas melhorias (…) pêlos desafios inquietantes a visões de mundo há muito tempo adotadas, a ciência e a tecnologia têm alterado dramaticamente as nossas vidas. Muitos de nós estamos suando para acompanhar o ritmo do progresso, às vezes compreendendo apenas lentamente as implicações dos novos desenvolvimentos[lxxi].

 

4.1 A contra-regra e a metodologia pluralista

Antes mesmo de se considerar as razões em que se fundamenta Feyerabend para defender o anarquismo metodológico, importa discorrer acerca das contra-regras apontadas pelo autor no intuito de contradizer as teorias científicas tradicionais asseguradas e/ou os resultados experimentais instituídos, pois são justamente estas contra-regras os elementos detectores da falibilidade metodológica que se deseja examinar.

A primeira das contra-regras impõe-se as teorias já aceitas e confirmadas. Ocorre que, na grande parte dos casos, para estabelecer-se uma nova regra, o cientista vale-se tão somente da “força de análise”, ou seja, não há preocupação em refutar as teorias já confirmadas que lhes servirão como objeto de estudo, exceto se houver razão concreta para questiona-lhes a credibilidade[lxxii]. O que seria, todavia, uma razão concreta que justifique o reexamine de uma teoria?

Feyerabend constata se os preceitos que compõem teorias ortodoxas consolidadas, deixam de ser violados pelos cientistas que os sucedem fica estagnado o progresso da ciência. Ora, por mais radicada na epistemologia que seja a norma metodológica, esta há, em alguma circunstância, de ser violada se almejamos o progresso da ciência. Ao cientista cabe adotar uma metodologia pluralista, que afirma que, ao cientista:

Compete-lhe comparar idéias antes com outras idéias do que com a ‘experiência’ e ele tentará antes aperfeiçoar que afastar as concepções que forem vencidas no confronto. Procedendo dessa maneira, manterá as teorias acerca do homem e do cosmos que se encontram no Gênese ou no Pimandro e as elaborará e utilizará a fim de avaliar o êxito da evolução e de outras concepções ‘ modernas’. Concluirá, talvez, que a teoria da evolução não é tão bem fundada quanto geralmente se admite e que deve ser complementada ou inteiramente substituída por uma aperfeiçoada versão do Gênese. O conhecimento, concebido segundo essas linhas, não é uma série de teorias coerentes, a convergir para uma doutrina ideal; não é um gradual aproximar-se da verdade. É, antes, um oceano de alternativas mutuamente incompatíveis (e, talvez, até mesmo incomensuráveis[lxxiii]) (…) [lxxiv].

Não obstante, a metodologia pluralista projeta-se justamente por ser a fonte metodológica através da qual se construíram diversas das teorias hoje aclamadas, ou seja: questionar, sem cautelas, tudo aquilo que é posto, mesmo quando pouco convém ou em nada aparenta acrescentar, contrastando idéias ao invés de acatá-las, não é algo que pode ser ignorado, sob pena de assassinar, lentamente, o progresso científico.

A segunda contra-regra observada impõe-se contra os fatos e resultados empíricos que embasam a ciência. Segundo Feyerabend, pouco é preciso para argumentar a este favor, pois não há sequer uma teoria relevante que se encontre harmonizada com todos os fatos que a contrapõem. Assim, o que realmente interessa indagar envolve dois pontos: (1) o que se deve fazer com as discrepâncias detectadas em resultados experimentais, mesmo quando estas sejam indiscutivelmente uma minoria; (2) como será possível examinar algo que, habitualmente, utiliza-se como pressuposto?

A resposta a primeira indagação é um dos pontos diferenciais de Feyerabend, pois defende que ao invés de tentar furtivamente desprezar ou diminuir o valor de resultados contradições, ampliando-as e discutindo-as exaustivamente, de forma que cada nova conclusão possa ser reinserida no objeto estudado, aperfeiçoando a pesquisa[lxxv].

Já no que tange a maneira de conduzir esta ampliação, tendo em vista a dificuldade inata de criticar preceitos presumidos verdadeiros, arraigados quase que instintivamente na estrutura dos pensamentos, há de se observar às seguintes ponderações:

Ocorre, a par disso, que o conteúdo de um conceito é também determinado pela maneira como ele se relaciona com a percepção. Entretanto, como descobrir essa maneira, sem cair em círculo vicioso? (…) Só há um meio de fugir ao círculo vicioso: consiste em usar medida externa de comparação, inclusive maneiras novas de relacionar conceitos e dados de percepção. Retirada do domínio do discurso natural e afastada de todos os princípios, hábitos e atitudes que constituem sua forma de vida, essa medida externa se afigurará, sem dúvida, estranha. Isso, entretanto, não é argumento contra sua utilização. Pelo contrário, a impressão de estranheza revela que as interpretações naturais estão operando e constitui um primeiro passo no sentido de que venham a ser descobertas[lxxvi].

Entende-se, pois, que é preciso estabelecer um novo sistema conceitual, um padrão externo de críticas, similar a um mundo imaginário, para nele introduzir percepções que não ocorreriam através de ordinárias observações durante a pesquisa, dado o círculo vicioso que se forma em torno no pesquisador.

 

4.2 O princípio do “tudo vale” e a incomensurabilidade

Após analisadas as limitações metodológicas e a relevância da contra-regra para a pesquisa científica, resta interligar, em reflexão conclusiva, a real proposta do anarquismo metodológico antes apresentado. Infere-se, a partir deste ponto, o importante princípio, único que pode ser utilizado e defendido em qualquer circunstância, segundo o qual: “tudo vale”. Neste sentido, manifesta-se Chalmers[lxxvii]:

Feyerabend argumenta, com sucesso, contra o método na extensão em que mostrou que não é aconselhável que as escolhas e decisões dos cientistas sejam restringidas por regras estabelecidas ou implícitas nas metodologias da ciência (…) Resumindo, se você quer fazer uma contribuição para a física, por exemplo, não é necessário que esteja familiarizado com as metodologias da ciência contemporânea, mas sim que esteja familiarizado com aspectos da física. Não será suficiente seguir somente os caprichos e inclinações de maneira desinformada. Na ciência não se dá o fato de que vale tudo num sentido sem limites.

Destarte, a proposta ora formulado não se resumi a mera apologia a anarquia política ou social, tão pouco é uma recusa a todos os métodos já declarados, ou negação genérica, visando promover algo inusitado e extraordinário. Observa-se aqui a rejeição ao absolutismo metodológico, a recusa a aceitar determinada metodologia como única correta e ideal, do modo que intentam fazer diversos dos cientistas tradicionais, sem a humildade necessária para detectar que toda e qualquer metodologia contém limitações e nenhuma delas será a melhor para todos os tipos de pesquisa – é preciso adequação, reflexão, experiências e integração. É preciso ousar. É preciso um pluralismo metodológico.

Ressalte-se que o “Contra o Método”, obra de Feyerabend especialmente discutida neste trabalho, causou indignação e polêmica no meio acadêmico. Não obstante, poucos anos após a primeira edição da citada obra, o autor publicou artigo no qual, valendo-se de destemperada ironia e elaborando analogia crítica à ciência tradicional, afirmou:

A situação não melhora pelo fato de assinalarmos a existência de revoluções. Primeiro, porque estamos lidando com a tese de que é a ciência normal que se caracteriza pela atividade de solução de enigmas. E, segundo, porque não há razão para acreditar que o crime organizado ficará para trás no domínio das principais dificuldades. De mais a mais, é a pressão derivada do número sempre crescente de anomalias que leva, primeiro a uma crise, depois a uma revolução; e quanto maior a pressão, tanto mais cedo ocorrerá a crise. Ora, pode-se esperar que a pressão exercida sobre os membros de uma gangue e seus “colegas profissionais” excede as pressões exercidas sobre o cientista — este último dificilmente terá de haver-se com a polícia. Para onde quer que olhasse — a distinção que desejamos traçar não existe. (…) Todo criminoso sabe que, além de obter êxito em sua profissão e ser popular entre os criminosos, seus semelhantes, ele deseja uma coisa: dinheiro. Também sabe que sua atividade criminosa normal lhe dará exatamente isso. Sabe que receberá mais dinheiro e subirá mais depressa na escada profissional quanto melhor solucionador de enigmas se revelar e quanto melhor se ajustar à comunidade criminosa. Sua finalidade é o dinheiro. Qual é a finalidade do cientista? E, tendo em vista essa finalidade, a ciência normal poderá conduzir a ela? Ou os cientistas (e os filósofos de Oxford) serão menos racionais do que os gatunos por “fazerem o que fazem” independentemente de qualquer finalidade?[lxxviii] (grifamos)

Esse é o cerne da filosofia de Feyerabend, posto que tudo é permitido para a alcance do conhecimento. Em ciência tudo pode. O espírito criativo do cientista/filósofo, amante do saber, aproxima-se dos gatunos supramencionados que, extremamente inventivos na arte delitiva, diferenciam-se dos primeiros tão só, pelo objeto almejado – o dinheiro.

 

5 CONCLUSÃO: FEYERABEND E A SUPERAÇÃO DO ABUSO DO ARGUMENTO DE AUTORIDADE NA CIÊNCIA DO DIREITO

Diante das prévias reflexões, pergunta-se, portanto, qual é, atualmente, a finalidade da ciência, assim como, tendo em vista as afirmações e críticas formuladas às instituições tradicionais (detentoras do poder e controladoras do conhecimento), além das diversas falhas cometidas, oriundas da manipulação e da repetição de conceitos pré-formulados, até que ponto o argumento de autoridade pode e deve ser utilizado, e em que momento este uso irá se caracterizar um abuso, prejudicial, especialmente, ao progresso científico.

Em resposta, tem-se que, apesar de todas as críticas, Feyerabend não desconhece a relevância social da autoridade, chegando a afirmar que, apesar de a autoridade teorética da ciência ser algo menor do que se supõe, aquela (autoridade social) “tornou-se, hoje, algo tão poderoso que a interferência política se faz necessária para assegurar desenvolvimento equilibrado.[lxxix]

Do mesmo modo, o direito não pode prescindir do argumento de autoridade, visto que, conforme já foi tratado antes, ele se serve de diversas aplicações seja como instrumento de fundamentação de decisões jurídicas em sentido lato, seja como meio de prova ou ainda ponto de partida para uma investigação jurídica.

Ainda assim, prossegue o autor, esclarecendo que o conhecimento científico não é detentor de autoridade superior a qualquer outra espécie, considerando seus propósitos tão relevantes quanto os de uma dada comunidade religiosa ou de uma tribo crentes num mito.[lxxx]

Do mesmo modo, o direito não pode se sub-rogar na condição de supraconhecimento ou cosmovisão cujo sacerdote seria o homo juridicus. O direito possui tanta autoridade quanto qualquer outro campo do saber, de modo que a interdisciplinariedade é uma das maiores tendências visando a ruptura desta proposta hegemônica que Feyerabend tanto combateu.

 

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[i] Mestranda em Direito pela Universidade Federal da Bahia (UFBA). Assessora Jurídica da Função Cidade Mãe. Professora da Faculdade Apoio/Unifass. Email: lianaoliva@gmail.com.

[ii] Mestrando em Direito pela Universidade Federal da Bahia (UFBA). Pós-graduando em Direito do Estado pela Fundação Faculdade de Direito UFBA. Advogado. Ex-Professor substituto da Faculdade de Direito da UFBA.  email: thiagoufba@yahoo.com.br.

[iii] Mestrando em Direito pela Universidade Federal da Bahia (UFBA). Pós-graduando em Ciências Criminais pela Fundação Faculdade de Direito da UFBA. Advogado. Professor Universitário. email: tiagosfreitas@yahoo.com.br.

[iv] PLATÃO. Górgias ou A Oratória. Tradução de: Jaime Bruna. São Paulo: Difusão Européia do Livro, 1973 p. 56.

[v] PLATÃO. Op. cit. p. 56

[vi] JAEGER, Werner. Paidéia: a formação do homem grego. 5ª ed. Tradução de: Artur M. Parreira. São Paulo: WMF Martins Fontes, 2010. p. 563 Segundo Werner Jaeger, o tema do discurso socrático reside na “vontade de chegar com outros homens a uma inteligência, que todos devem acatar, sobre um assunto que para todos encerra um valor infinito: o dos valores supremos da vida”.

[vii] PLATÃO. Op. cit. p. 61.

[viii] ROBLES, Gregório. O direito como texto: quatro estudos de teoria comunicacional do direito. Tradução de Roberto Barbosa Alves. Barueri: Manole, 2005 p. 1.

[ix] ARISTÓTELES. Arte retórica e arte poética. 15ª ed. Tradução de Antonio Pinto de Carvalho. São Paulo: Ediouro, s/d. p. 35.

[x] LOCKE, John. An essay concerning human understanding and a treatise on the conduct of the understanding. Pittsburgh: C.H. Kay, 1847 p. 446.

[xi] LOCKE, John. Op. cit. p. 446.

[xii] PERELMAN, Chaïm; OLBRECHTS-TYTECA, Lucie. Tratado da argumentação: a nova retórica. Tradução de Maria Ermantina de Almeida P. Galvão. 2ª ed. São Paulo: Martins Fontes, 2005 p. 216-217.

[xiii] PERELMAN, Chaïm; OLBRECHTS-TYTECA, Lucie. Op. cit. p. 220.

[xiv] REBOUL, Olivier. Introdução à retórica. Tradução de: Ivone C. Benedetti. São Paulo: Martins Fontes, 2004 p. 189.

[xv] Ibidem, p. 181

[xvi] PERELMAN, Chaïm; OLBRECHTS-TYTECA, Lucie. Op. cit. p. 297.

[xvii] BACON, Francis. Novum Organon ou Verdadeiras indicações acerca da interpretação da natureza. Tradução de José Aluysio Reis de Andrade. São Paulo: Nova Cultura, 1997 p. 65-66.

[xviii] LOCKE, John. Op. cit. p. 446.

[xix] Ibidem, p. 446.

[xx] Ibidem, p. 446.

[xxi] PERELMAN, Chaïm; OLBRECHTS-TYTECA, Lucie. Op. cit. p. 348.

[xxii] REBOUL, Olivier. Op. cit. p. 177.

[xxiii] Exemplo de utilização do argumento de autoridade no Brasil Império, vide: CARVALHO, José Murilo de. História intelectual no Brasil: a retórica como chave de leitura. Topoi, Rio de Janeiro, nº 1, jan./dez. 2010. “Os conselheiros formavam o topo da elite política da época. Tratava-se de um grupo homogêneo de pessoas que não tinha diante de si um auditório diversificado e mal informado que fosse necessário impressionar e convencer pela exibição de erudição. No entanto, lá também, as falas eram marcadas por abundantes citações de autores estrangeiros, além de muitas expressões latinas. O mais curioso é que freqüentemente a mesma autoridade era usada para justificar posições divergentes. Podia acontecer também que a citação fosse feita para sancionar um determinado discurso que, no entanto, seria abandonado na hora do voto sobre questões práticas.”

[xxiv] RODRÍGUEZ, Victor Gabriel. Argumentação jurídica: Técnicas de persuasão e lógica informal. São Paulo: Martins Fontes, 2004 p. 110 e ss.

[xxv] DEMO, Pedro. Metodologia científica em ciências sociais. São Paulo: Atlas, 1981  p. 40-41.

[xxvi] RODRÍGUEZ, Victor Gabriel. Op. cit. p. 113.

[xxvii] ARISTÓTELES. Retórica das Paixões. Tradução de: Isis Borges B. da Fonseca. São Paulo: Martins Fontes, 2003 passim.

[xxviii] RODRÍGUEZ, Victor Gabriel. Op. cit. p. 114.

[xxix] PERELMAN, Chaïm; OLBRECHTS-TYTECA, Lucie. Op. cit. p. 61.

[xxx] GOULD, Stephen Jay. A falsa medida do homem. São Paulo: Martins Fontes, 1999. passim.

[xxxi] BUNGE, Mário. La investigación científica. Su estrategia y su filosofía. Tradução de: Manuel Sacristán. Barcelona: Ariel, 1973 passim.

[xxxii] Ibidem, p. 54.

[xxxiii] POPPER, Karl. Lógica das Ciências Sociais. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1978, passim.

[xxxiv] SANTOS, Boaventura de Souza. Um discurso sobre as ciências. 13.ed. São Paulo: Cortez, 2003, passim. Idem, Conhecimento prudente para uma vida decente: um discurso sobre as ciências revisitado. São Paulo: Cortez, 2004, passim. Idem, A universidade no século XXI: para uma reforma democrática e emancipatória da universidade. São Paulo: Cortez, 2004 passim. Idem, A Crítica da razão indolente: contra o desperdício da experiência. 3ª ed. São Paulo: Cortez, 2001, passim.

[xxxv] KUHN, Thomas S. A Estrutura das Revoluções Científicas. 7 ed. São Paulo: Perspectiva, 2003 262 p. Tradução Beatriz Vianna Boeira e Nelson Boeira. Título original: The Structure of Scientific Revolutions. Data de publicação original: 1969, passim.

[xxxvi] Ibidem, p. 119. “A regra de validade do argumento de autoridade é esta. X (alguma pessoa ou organização que deve sabê-lo) disse que Y. Portanto, Y é verdade.

[xxxvii] Ibidem, p. 134 “O parecer é a opinião do experto, aplicada. Deve ser fundamentada e contar com provas, confiabilidade e consistência, como requisito de todos os argumentos de autoridade validos (…)”.

[xxxviii] RODRÍGUEZ, Victor Gabriel.

[xxxix] FREIRE-MAIA, Newton. A ciência por dentro. 4ª ed. Petrópolis, RJ: Vozes, 1997 p. 171.

[xl] PALMER, Richard E. Hermenêutica. Lisboa: Edições 70, 1999. p.105 e ss.

[xli] GADAMER, Hans-Georg. Verdade e Método: fundamentos de hermenêutica filosófica. Petrópolis, RJ: Vozes, 1997 p. 405 e ss.

[xlii] ECO, Umberto. Interpretação e Superinterpretação. São Paulo: Martins Fontes, 2005 p. 30.

[xliii] PALMER, Richard E. Op. cit. p. 248.

[xliv] REBOUL, Olivier. Op. cit. p. 100-103.

[xlv] TOULMIN, Stephen E. The uses the argument. Cambridge Universit Press, 2003 p.111-112.

[xlvi] PERELMAN, Chaïm; OLBRECHTS-TYTECA, Lucie. Op. cit. p. 348.

[xlvii] DEMO, Pedro. Metodologia científica em ciências sociais. São Paulo: Atlas, 1981 p. 29.

[xlviii] Ibidem, p. 30-31.

[xlix] Ibidem, p. 42-43.

[l] REBOUL, Olivier. Op. cit. p. 2.

[li] GILISSEN, John. Introdução histórica ao direito. 4ª ed. Tradução de: A. M. Hespanha. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 2003 p. 90-91.

[lii] Ibidem, p. 90.

[liii] SALERNO, Marilia; ZEMUNER, Adiloar Franco. A importância do Direito Romano na formação do jurista brasileiro. Semina: Ciências Sociais e Humanas, Londrina, v. 27, n.2, jul./dez. 2006 p. 128.

[liv] CANDELAS, Maria Jesus Cansado. Recte et rite. Reflexiones sobre el derecho consuetudinario romano. Anuario da Facultade de Dereito da Universidade da Coruña, La Coruña, nº. 10, 2006 p. 207.

[lv] SAVIGNY, Friedrich Carl Von. Sistema del derecho romano actual. Tradução de: J. Mesia e M. Poley. Madrid: F. Góngora y Companía, 1878 T. 1 p. 92.

[lvi] Ibidem, p. 92.

[lvii] PERELMAN, Chaim; OLBRECHTS-TYTECA, Lucie. Op. cit. p. 4 Utiliza-se o conceito de Chaim Perelman que identifica a Retórica com a Teoria da Argumentação, de maneira que ambas teriam como objeto de estudo as “técnicas discursivas que permitem provocar ou aumentar a adesão dos espíritos às teses que se lhes apresentam ao assentimento”. Nesse mesmo sentido, conferir: PERELMAN, Chaim. Lógica Jurídica. 1ª ed. 3ª tir. Tradução de: Vergínia K. Pupi. São Paulo: Martins Fontes, 2000. p. 141 e PERELMAN, Chaim. Retóricas. 1ª ed. 2ª tir. Tradução de: Maria Ermantina Galvão. São Paulo: Martins Fontes, 1999. p. 57.

[lviii] FONSECA, Ricardo Marcelo. A formação da cultura jurídica nacional e os cursos jurídicos no brasil: uma análise preliminar (1854-1879). Cuadernos del Instituto Antonio de Nebrija, Madrid, nº. 8, 2005 p. 102.

[lix] CARVALHO, José Murilo de. História intelectual no Brasil: a retórica como chave de leitura. Topoi, Rio de Janeiro, nº 1, jan./dez. 2010. p. 130.

[lx] CARVALHO, José Murilo de. Op. cit. p. 142.

[lxi] MOREIRA, Nelson Camatta. O dogma da onipotência do legislador e o mito da vontade da lei: a “vontade geral” como pressuposto fundante do paradigma da interpretação da lei. Estudos jurídicos, São Leopoldo, RS, nº. 39, v. 1, jan./jun. 2006 p. 12.

[lxii] NOGUEIRA, Cláudia Albagli. O papel do discurso jurídico no direito pós-positivista: breve análise de decisões do Supremo Tribunal Federal. Salvador: Universidade Federal da Bahia, 2010 (Dissertação de Mestrado em Direito). p. 79. Esta autora inclusive recorda que os ministros do STF se utilizam de argumentos de autoridade para fundamentar as suas decisões.

[lxiii] CARVALHO, José Murilo de. Op. cit. p. 143.

[lxiv] FEYERABEND, Paul. Contra o método. Tradução de: Octanny S. da Mota e Leônidas Hegenberg. Rio de Janeiro: Francisco Alves, 1977, passim.

[lxv] ABBAGNANO, Nicola. Dicionário de filosofia. Tradução de: Alfredo Bosi. 21ª ed. São Paulo: Martins Fontes, 1998 p. 59.

[lxvi] FEYERABEND, Paul. Op. cit. p. 60.

[lxvii] FEYERABEND, Paul. Op. cit., p. 25-26 Em nota que integra a Introdução de sua obra, Paul Feyerabend comenta a sua escolha pelo termo ‘anarquismo’, justificando seu uso pela simples coerência de tal desígnio com o uso geral à época. Enfaticamente, expressa sua recusa a apoiar a prática anarquista desenvolvida, que, com raras exceções, segundo ele “pouco se preocupa com as vidas humanas e com a felicidade humana (salvo as vidas e a felicidade dos que pertencem a algum grupo especial); e encerra precisamente o tipo de seriedade e dedicação puritanas”. Em seguida, esclarece sua real preferência pelo termo “Dadaísmo”, ao expor sem negaças seu desejo de ser lembrado como um “dadaísta irreverente” no lugar de um “anarquista sério”, ao tempo que confere ao Dadaísmo valiosos atributos, ao citar que “um dadaísta não feriria um inseto já para não falar em um ser humano. Um dadaísta não se deixa absolutamente impressionar por qualquer tarefa séria e percebe o instante em que as pessoas se detêm a sorrir e assumem aquela atitude e aquelas expressões faciais indicadoras de que algo importante está para ser dito. Um dadaísta está convencido de que uma vida mais digna só será possível quando começarmos a considerar as coisas com leveza e quando afastarmos de nossa linguagem as expressões enraizadas, mas já apodrecidas, que nela se acumularam ao longo dos séculos (‘busca da verdade'; ‘defesa da justiça'; ‘preocupação apaixonada'; etc., etc.)”.

[lxviii] FEYERABEND, Paul. Contra o método. Tradução de: Octanny S. da Mota e Leônidas Hegenberg. Rio de Janeiro: Francisco Alves, 1977 p. 22-24.

[lxix] Op. cit., p. 293 Observe-se que em nota de esclarecimento (p.323), FEYERABEND remete suas citações acerca do dadaísmo à RICHTER, Hans. Dada-art and Anti-Art. Londres, 1965.

[lxx] Sobre a comparação entre o anarquista epistemológico, o político (religioso) e o cético, vide FEYERABEND, Paul. Op. cit., Cap. XVI.

[lxxi] SAGAN, Carl. Bilhões e bilhões: reflexões sobre vida e morte na virada do milênio. São Paulo: Companhia das Letras, 1998 p. 265.

[lxxii] FEYERABEND, Paul. Contra o método. Tradução de Octanny S. da Mota e Leônidas Hegenberg. Rio de Janeiro: Francisco Alves, 1977 p. 39.

[lxxiii] CHALMERS, A.F. O que é ciência afinal? Tradução de Raul Fiker. São Paulo: Brasiliense, 1993 p. 177-178 e 182 Desenvolvendo a idéia de incomensurabilidade, terminologia adotada tanto por Feyerabend quanto por Thomas Kuhn, tem-se que: “O conceito de incomensurabilidade de Feyerabend origina-se naquilo a que me referi no Capitulo III como a dependência que a observação tem da teoria. Os sentidos e interpretações dos conceitos e as proposições de observação que os empregam dependerão do contexto teórico em que ocorram. Em alguns casos, os princípios fundamentais de duas teorias rivais podem ser tão radicalmente diferentes que não é nem mesmo possível formular os conceitos básicos de uma teoria nos termos da outra, com a conseqüência de que as duas rivais não compartilham das proposições de observação. Nestes casos não é possível comparar logicamente as teorias rivais. Não será possível deduzir logicamente algumas das conseqüências de uma teoria dos princípios de sua rival para propósitos de comparação. As duas teorias serão incomensuráveis (…) Além do mais, a luz de sua tese sobre a incomensurabilidade, ele rejeita a idéia de que poderá existir um argumento decisivo a favor da ciência sobre outras formas de conhecimento não comensuráveis com ela. Caso se deva comparar a ciência com outras formas de conhecimento, será necessário investigar a natureza, objetivos e métodos da ciência e destas outras formas de conhecimento.”

[lxxiv] FEYERABEND, Paul. Op. cit. p. 40.

[lxxv] FEYERABEND, Paul. Consolando o especialista. In: LAKATOS, Imre; MUSGRAVE, A. A crítica e o desenvolvimento do conhecimento. São Paulo: Editora Cultrix; Editora da Universidade de São Paulo, 1979. p. 245-246 Sobre o assunto, Paul Feyerabend posiciona-se enfaticamente contra as ambigüidades das prescrições metodológicas: “Mais de um cientista social me assinalou que agora, afinal, aprendeu a transformar seu campo em “ciência — querendo dizer com isso, naturalmente, que aprendeu a aperfeiçoá-lo. De acordo com essa gente, a receita consiste em restringir a crítica, reduzir a um o número de teorias compreensivas e criar uma ciência normal que tenha por paradigma essa teoria Devem impedir-se os estudiosos de especular ao longo de linhas diferentes e os colegas mais irrequietos precisam ser induzidos a conformar-se e a ‘realizar trabalho sério’ ”..

[lxxvi] FEYERABEND, Paul. Op. cit. p.111-112.

[lxxvii] CHALMERS, A.F. O que é ciência afinal? Tradução de Raul Fiker. São Paulo: Brasiliense, 1993 p. 177.

[lxxviii] FEYERABEND, Paul. Consolando o especialista. In: LAKATOS, Imre; MUSGRAVE, A. A crítica e o desenvolvimento do conhecimento. São Paulo: Editora Cultrix; Editora da Universidade de São Paulo, 1979. p. 247.

[lxxix] FEYERABEND, Paul. Contra o método. Tradução de: Octanny S. da Mota e Leônidas Hegenberg. Rio de Janeiro: Francisco Alves, 1977 p. 337.

[lxxx] FEYERABEND, Paul. Op. cit. p. 454.

Luciano de Oliveira Souza Tourinho[i]

 

SUMÁRIO: 1 Introdução.  2 Institucionalização do medo: a seletividade criminal.  3 O labelling approach e o mito do favelado criminoso.  4 Considerações finais.  5 Referências.

 

1 INTRODUÇÃO

O medo reflete um sentimento humano contra a força da racionalidade. Essa sensação, somada à insegurança social, constitui fator preponderante à dualidade negativa que conduz à estigmatização de determinadas coletividades. Nesse sentido, muitos canais de comunicação midiática exercem grande influência ao manipular dados estatísticos, ampliando, conforme seus interesses, as percepções da sociedade em relação aos fatores criminológicos.

Esses determinantes são elementos condutores ao etiquetamento social, quando os grupos alcançados de forma privilegiada pela distribuição de renda passam a considerar os moradores de favelas, verdadeiros guetos, com uma visão distorcida e equivocada da realidade, considerando-os como criminosos potenciais.

Nesse sentido, pode-se perceber um retorno crescente do determinismo, notadamente, com influência dos estudos cientificistas de Cesare Lombroso, incutindo na sociedade uma ideia de predeterminação ou predisposição ao crime.

Essa nova perspectiva, ao ser considerada como uma vertente de resgate do determinismo antigo, com incrementos próprios da sociedade atual, possui elementos estruturantes do cientificismo lombrosiano, a partir da consideração das características dos delinquentes como fatores determinantes à prática de crimes, alcançando como ponto de chegada o determinismo social. Associa-se tais desenvolvimentos para o nascimento do labelling aproach[ii], numa clara estigmatização de determinados grupos sociais, como ora se afirma.

O objetivo do presente estudo é demonstrar a relação do mito do favelado criminoso como consequência de um processo de rotulação teorizado pelo labelling approach, a partir de uma retomada da perspectiva cientificista lombrosiana, com efeitos deterministas biológicos e, consectariemente, sociais.

Para melhor compreensão do estudo que ora se apresenta, a abordagem será realizada em três momentos distintos, no entanto, interdependentes: numa primeira ocasião, discutir-se-á a institucionalização do medo como critério determinante a uma seletividade social, ao que se denominará de “clientela penal” em potencial. Será apresentada a relação entre o poder midiático e a crescente sensação de insegurança da sociedade, o que permitirá, por certo, a contextualização do segundo período. Aqui, o enfoque será sobre o determinismo científico com gênese lombrosiana, e sua relação com a teoria do etiquetamento social. Nesse sentido, uma incursão sobre os ensinos da Escola Positiva da Criminologia se fará presente, a fim de permitir um melhor entendimento acerca da influência nas esferas legislativa e judiciária do método científico transportado por Cesare Lombroso das ciências naturais para o campo do Direito.

As considerações finais serão construídas a partir da análise de toda a fundamentação teórica do texto, quando se possibilitará uma melhor percepção da correlação entre a teoria suscitada e o resultado consequencial com efeito negativo de mistificação de uma elaboração social de senso comum, e com relação evidente ao cientificismo adotado por Cesare Lombroso.

 

2 INSTITUCIONALIZAÇÃO DO MEDO: A SELETIVIDADE CRIMINAL

A pós-modernidade é marcada pela sensação de temor que permeia as relações sociais. Esse sentimento decorre da violência e insegurança, valores negativos alicerçados nas estruturas arenosas construídas por interesses ilegítimos e de natureza egoística. A ação midiática, por excelência, é sujeito responsável pela alimentação e disseminação do medo, direcionando a sociedade, de forma manipuladora, ao planejamento mecanizado de suas atitudes, e conduzindo ao desenvolvimento de normas penais simbólicas, próprias de uma coletividade amedrontada pela criminalidade e violência urbana.

Os juízos paralelos da mídia eletrônica e da imprensa podem ser considerados como meios com grande poder influência, por vezes, conduzindo a condenações equivocadas. Nessa esteira de desenvolvimento cognitivo, Eugenio Raul Zaffaroni (2001, p. 23) ressalta que os meios de comunicação de massa são utilizados como instrumentos de excitação da indignação moral, com a utilização de uma publicidade reprodutora da violência. A partir dessa concepção, são criados estereótipos capazes de incutir na sociedade uma percepção distorcida de determinados grupos.

A criminalidade é abordada, por diversos meios de comunicação, sem qualquer responsabilidade, com informações estatísticas manipuladas, seja por desconsideração de determinados dados, seja pela alteração desonesta de tantos outros.[iii] Ao abordar a relação entre o crime e o medo social, Leonardo Sica (2002, p. 37) aduz que

[…] não é necessária estatística para afirmar que a maioria das sociedades modernas, a do Brasil dramaticamente, vive sob o signo da insegurança. O roubo com traço cada vez mais brutal, ‘seqüestros-relâmpagos’, chacinas, delinqüência juvenil, homicídios, a violência propagada em ‘cadeias nacional’, somados ao aumento da pobreza e à concentração cada vez maior da riqueza e à verticalização social, resultam numa equação bombástica sobre os ânimos populares. Dados estatísticos e informações distorcidas ou mal entendidas sobre a ‘explosão da criminalidade’ criam um estado irrefletido de pânico, fundado em mitos e ‘fantasmas’.

Diante das informações distorcidas sobre a escalada da criminalidade, a vulnerabilidade é a sensação que impera nos diversos ambientes, produzindo essa sensação de  desespero e de psicose social, quando a sociedade se coloca num verdadeiro estado de guerra. A reprodução da violência se inicia no momento da estigmatização, o que, por certo, será abordado em momento posterior. Nesse sentido, a consideração da insegurança conduz à permissibilidade de utilização de mecanismos neutralização, ainda que numa espécie de prevenção, possibilitando a adoção de diversas medidas de natureza arbitrária.

O medo é sentimento natural do homem, que o afasta da racionalidade e cega-lhe o discernimento. Ainda assim, sua presença é absorvida como um verdadeiro ritual, sendo repetida no comportamento das coletividades. Como fator natural que é, possui um objeto determinado, mas, multiplicado e vivido socialmente, produzindo angústia, diante da qual o perigo se torna tanto mais temível quanto menos claramente identificado. Esse sentimento, sob a ótica da individualidade, caracteriza-se por um aspecto que só se revela com clareza em nível coletivo: o elo entre o medo e angústia de um lado, culmina na agressividade, de outro. Essa transição do medo e da angústia, no plano singular para o coletivo, resulta numa neurose que conduz às explosões violentas ou perseguições de grupos, com a vitimização coletiva e a demonização dos mais fracos (SICA, 2002, p. 37-45).

Observa-se, notadamente, a institucionalização da cultura do medo a partir da exploração da violência como dados manipuláveis. (BARRY, 2003) Nesse sentido, a sociedade passa a ser direcionada à ruptura da estabilidade e à dualidade divergencial, construindo um cenário onde contracenam a vítima, rica ou economicamente favorecida, e o criminoso, pobre e miserável, estigmatizado pelos olhares de medo e de acusação, numa determinação social que toma por fundamento elementos identificadores do determinismo biológico. Isso se explica na medida em que são associadas a essas características as diversas contextualizações e molduras sociais marginalizadas. Essa abordagem será retomada em seguida, quando se oportunizará um estudo específico sobre o cientificismo lombrosiano.

 

3 O LABELLING APPROACH E O MITO DO FAVELADO CRIMINOSO

A teoria do labelling approach ou etiquetamento social é recente na história da criminologia, firmando-se em meados dos anos sessenta. Seus fundamentos são pautados na rotulação de determinados indivíduos ou grupos sociais como criminosos potenciais (BARATTA, 1997). Dessa forma, não há que se falar em realidade ontológica, mas dos valores atribuídos objetivamente, levando-se em consideração as construções de conceitos sobre uma coletividade.

Em verdade, há uma seletividade histórica em função dos interesses de grupos dominantes, criando uma “clientela penal”, o que se reforçou ainda mais a partir do desenvolvimento dos estudos lombrosianos acerca do criminoso.

O criminólogo crítico Alessandro Baratta (1997, p. 63) ressaltou que o sistema de justiça criminal da sociedade capitalista serve para disciplinar despossuídos, para constrangê-los a aceitar a moral do trabalho. No mesmo sentido, ensina Cezar Roberto Bitencourt (1999, p. 26) que a desintegração social facilita a manutenção da verticalidade da sociedade, impedindo a integração das classes baixas e concorrendo para a sua marginalização.

Aprofundando sua concepção, Alessandro Baratta (1997) assevera que o sistema penal é altamente seletivo, seja no que diz respeito à proteção dos direitos humanos, dos bens e interesses sociais, seja em relação ao processo de criminalização, seja no que tange ao recrutamento da clientela, o que fortifica a ilação de que o sistema punitivo é absolutamente inadequado para atuar de maneira útil e saudável na sociedade, conforme é sempre declarado no discurso oficial.

Discurso esse que conduz à ideia de que na favela se concentram os criminosos, conferindo aos ocupantes desses aglomerados populacionais a etiqueta ou rótulo depreciativo. Tais fatores servem como elementos causais de uma violência silenciosa, que atingem proporções descomunais. A vitimização das classes sociais que alcançam, em determinados momentos, a situação de miserabilidade, passa a ser visualizada como ameaça e origem da criminalidade, e a favela, como celeiro da criminalidade. Em posição crítica a essa situação, salienta Yves Pedrazzini (2006, p. 38):

Quando damos mais destaque à violência da urbanização que a violência urbana, questionamos a relação entre violência e cidade, assim como sua não-relação ou ruptura em certos casos urbanos. Ao lado de indivíduos violentos, existem cidadãos que trabalham, educam seus filhos, lutam pacientemente contra a máquina de moer gente.

Há uma generalização do estereótipo do favelado, numa sinonímia superficial, imputando-lhe um caráter criminoso, quando, contraditoriamente, é vítima da marginalização, uma das formas mais degradantes da violência. A pior consequência que pode surgir dessa rotulação é o ajustamento das condutas do estereotipado a esse papel, passando a ser absorvido pela criminalidade.

A visão determinista do etiquetamento conduz, inevitavelmente, a um dogma reducionista, causando estigmas que maculam as relações sociais, de modo a provocar uma metástase criminal.

Nesse sentido, retoma-se aquela concepção determinista lombrosiana, oportunidade em que se tenta levar ao âmbito do Direito uma concepção científica biológica, o que deixa claro, quando afirma que “a antropologia quer as cifras e não as descrições isoladas e gerais, sobretudo quando elas devem se aplicar à psiquiatria e à medicina legal”. (LOMBROSO, 2001)

Ao considerar um estudo acerca do cientificismo apresentado por Lombroso, Stephen Jay Gould (1991, p. 124) explicou que o mencionado cientista tentou identificar os elementos da criminalidade a partir de dados etnológicos, o que, por sua vez, acabou gerando uma ideia estigmatizante de determinados grupos. Assim, as características sociais de algumas pessoas foram suficientes para a criação de uma perspectiva determinista, o que se fez, diga-se, não apenas com a utilização dos caracteres naturais, que, àquela época, já fundamentava um determinação biológica para o crime, mas com um caminho de etiquetamento de coletividades:

Entre os estigmas de Lombroso também figurava um conjunto de traços sociais. Entre eles, deu especial destaque aos seguintes: 1) A gíria dos criminosos, uma linguagem própria com um elevado número de onomatopéias, à semelhança da fala das crianças e dos selvagens (…);2) A tatuagem, que reflete tanto a insensibilidade dos criminosos com relação à dor como seu gosto atávico pelos ornamentos. (GOULD, 1991, p. 130)

Retornando a essa concepção cientificista, Stephen Jay Gould (1991, p. 135-136) afirma que Cesare Lobroso reforçou o determinismo biológico, desconsiderando, no entanto, alguns fatores de natureza social, como educação e condições econômicas, pois tais instituições nada mais seriam do que simples reflexos da natureza humana construída por elementos naturais.

Apesar da origem biológica nesse cientificismo, os estudos lobrosianos conduziram a considerações criminógenas a partir de percepções visuais, com a observação de características externas presentes em determinados grupos.

Ao transpor o método científico dedicado às ciencias naturais para o estudo da criminalidade, Cesare Lombroso apontou para o determinismo biológico, elaborando suas conclusões a partir de características aparentes, como especificidades dos olhos, das orelhas, do nariz, da boca, do crânio, dentre outros elementos identificadore s de raça.

Tais ilações conduziram Cesare Lombroso ao status de um dos representantes da Escola Positiva do Direito Penal, fundada numa concepção científica. Aqui, o crime é percebido como desvio do padrão da normalidade, como uma verdadeira patologia. A fase determinista biológica desta Escola é percebida nos estudos de Lombroso, o que se intensificou posteriormente, quando do aparecimento de grupos racistas, perpetuando-se até os dias presentes, seja de forma mascarada, ou mesmo de maneira explítica. (SOUZA, 2001, p. 480)

Ao abordar, de forma crítica, a Escola Positiva do Direito Penal, João Paulo de Aguiar S. Souza (2001, p. 481-482) contextualiza o tema numa perspectiva histórica, informando o positivismo criminológico tentou estabelecer um novo paradigma para as ciências criminais, ao trazer para este microssistema o embasamento científico das ciências naturais. Mais informações são apresentadas nos estudos do mencionado autor, o que, destarte, fica esclarecido em suas palavras:

Inspirado nesta fundamentação metodológica, surge na Europa, também no século XIX, o positivismo criminológico, com a pretensão de fornecer a explicação para o fenômeno criminal, conforme o paradigma etiológico de matriz criminológica. Esta perspectiva analisa a criminalidade segundo uma relação de causa e efeito, pressupondo uma noção ontológica de crime, preexistente à definição legal e à atuação concreta dos meios de persecução penal, de forma a ignorar não apenas a função constitutiva do legislador, mas também todos os aspectos de seletividade da criminalização secundária. No caso da teoria sob enfoque, sob o pretexto da análise científica dos criminosos, através de uma ‘rigorosa metodologia’ argumento que permite a deslegitimação dos seus críticos -constrói-se a imagem do criminoso como um anormal, normalmente através da consagração de argumentos racistas, fomentando um discurso de limpeza e higiene, onde se visa erradicar o ‘inimigo’, mesmo que a custo de sua eliminação física. (SOUZA, 2001, p. 481)

Essa perspectiva gerou efeitos de diversas naturezas, principalmente nos meios decisórios estatais, o que se percebia quando da aplicação de penas para aqueles que fossem considerados criminosos. Se se tratava de um situação patológica, o criminoso deveria ser corrigido, utilizando-se, para tanto, punições indeterminadas, seja em sua natureza, seja em sua gradação.

Nesse sentido, Stephen Jay Gould (1991, p. 124) afirma que os estudos lombrosianos desenvolvidos, inclusive, pelos seguidores de Cesare Lombroso, pugnavam pela indeterminação da sentença, o que, de forma conclusiva, decorre da realidade biológica adotada como parâmetro identificador do personagem criminoso, inimigo da sociedade.

Para João Paulo de Aguiar S. Souza (2001, p. 482), a análise do fenômeno criminológico a partir de um paradigma epistemológico fundado na verificação dos aspectos físicos humanos constitui uma esteira de pensamento reducionista. Tais ideias possibilitam o caminhar da compreensão de inúmeras decisões que agregam valores deterministas na atualidade, não sendo incipiente afirmar que estão, bem verdade, impregnadas dos resquícios deterministas.

É nitente que a Escola Positivista, alicerçada nos argumentos científicos lombrosianos, acabou legitimando um sistema penal seletivo, ao que se nominou anteriormente como “clientela penal”. Numa tentativa de instruir a criminologia com elementos originários das ciências naturais, criou-se um cientificismo fundante de um sistema repressivo: “Desta forma, encontra-se lançadas as premissas da Escola Científica, encerrando a explicação da criminalidade na figura do ‘anormal’, para cuja gênese concorrem fatores biológicos, físicos e sociais.”  (SOUZA, 2001, p. 487-488)

Um processo de vitimização social pode ser observado nas elucidações de Stephen Jay Gould (1991, p. 146), quando assevera que essa estigmatização social que encontra sua gênese no deterministo científico lombrosiano serve como elemento propulsor de uma vitimização social, o que, deveras, poderá conduzir a situações reais de criminalização. Em outras palavras, apresenta-se as causas como efeitos a serem repelidos com a utilização de um microssistema punitivo:

As populações humanas apresentam uma grande variedade de comportamentos; o simples fato de alguns manifestarem certa conduta e outros não, não constitui prova alguma de que o cérebro dos primeiros padeça de alguma patologia específica. Devemos concentrar-nos no desenvolvimento de uma hipótese infundada quanto à violência de alguns — hipótese que segue a filosofia determinista de culpar a vítima — ou devemos tentar eliminar, antes de mais nada, a opressão que ergue guetos e mina o espírito de seus habitantes desempregados? (GOULD, 1991, p. 146)

Resta evidenciada a crítica de Stephen Jay Gould ao determinismo lombrosiano, afastando da criminologia a ótica cientificista de tais desenvolvimentos teóricos. A estigmatização de grupos que vivem em condições específicas de marginalização, com características identificadoras, pode ser concebida como resultado de uma aplicação incoerente do conhecimento científico no Direito.

As inferências de tal situação, como ora afirmado, produzem seus efeitos em dois sentidos ou esferas distintas, quais sejam: legislativa e judiciária. Dessa forma, o determinismo lança seus tentáculos nas funções do poder, numa clara tentativa de legitimar situações de exclusão social e, consectariamente, de estigmatização de grupos. Nesse sentido, revela João Paulo de Aguiar S. Souza (2001, p. 492) que,

[…] ao ignorar a função constitutiva do legislador, o positivismo criminológico fixa uma característica importante, pois evita a discussão sobre a legitimidade das leis incriminadoras. A conclusão é lógica: se o delito é natural, e o legislador, no máximo, faz apenas declará-lo, não há sentido em discutir o mérito das leis, pois seria contrariar a própria natureza das coisas. Tal concepção permite a consolidação da irracionalidade do sistema punitivo, pois as incriminações são aceitas sem qualquer tipo de questionamento, proporcionando a expansão da autoritariedade, em clara violação a direitos individuais assegurados pela Constituição.

Mais uma vez, apresenta-se como clara a influência do cientificismo lombrosiano na atualidade, o que se faz presente na atividade legislativa, com a criação de leis segregadoras, bem como quando da consideração no plano da concretude realizada pelo julgador, quando da aplicação daquele instrumento normativo.

 

4 CONSIDERAÇÕES FINAIS

A violência e a sensação de insegurança, conforme demonstração de Barry Glassner (2003) provocam alterações profundas nas relações sociais. Tais sentimentos são potencializados pela ação midiática, com o objetivo de alcançar os interesses da ordem do capital, causando, deveras, uma celeuma na sociedade. Nesse contexto estão inseridas as idéias rotulares equivocadas de marginalização, quando se considera criminoso o indivíduo, tomando como fator determinante a sua habitação em favela.

As causas do fenômeno criminoso crime são diversas, não podendo ser elevado à categoria de prioridade o determinismo social, como já afirmaram diversos teóricos apontados anteriormente. Dessa forma, é possível asseverar que a consideração do favelado como criminoso potencial é, no mínimo, equivocada, apresentando, na verdade, idéias preconceituosas e, sobretudo, estigmatizadoras.

A Escola Positivista, alicerçada nos fundamentos teóricos lombrosianos, caracterizou-se pela sua cientificidade determinista, inicialmente de natureza biológica e, mais tarde, com traços sociais, como bem se observa no cenário hodierno.

A apresentação do método científico ao Direito Penal trouxe consigo elementos que serviram como forma de legitimação da seletividade e do etiquetamento social. Ainda que sua gênese seja encontrada nas ciências naturais, o determinismo fincou raízes das ciências sociais e, ao fazê-lo na realidade jurídica, serviu, inclusive, como orientação da atividade legislativa, bem como na judicante.

A uma, em razão da elaboração de instrumentos normativos de caráter repressivo destinados a grupos específicos, o que, destarte, atende à lógica nascente no ideal liberal: leis estigmatizantes, criadoras de “rótulos sociais” e, claramente, segregadoras.

A duas, pela aplicabilidade de tais comandos pelo órgão julgador numa perspectiva enrijecida, quando da consideração de elementos deterministas, ainda que numa vertente indireta ou inconsciente, com a aplicação de penas mais severas ou a não oportunidade de obtenção de determinados benefícios legais em função da inserção do agente em grupos marginalizados.

5 REFERÊNCIAS

BARATTA, Alessandro. Criminologia crítica e crítica do direito penal. Tradução de Juarez Cirino dos Santos. Rio de Janeiro: Revan, 1997.

BITENCOURT, Cezar Roberto. Novas penas alternativas. São Paulo: Saraiva, 1999.

BARRY, Glassner. Cultura do medo. Brasília – DF: Francis. 2003.

GIL, Antonio Carlos. Como elaborar projetos de pesquisa. 4ª ed. São Paulo: Atlas, 2002.

GOULD, Stephen Jay. A falsa medida do homem. São Paulo: Martins Fontes, 1991

HERRERO, César Herrero, Criminologia: Parte General y Especial, Madrid: Dykinson, 1997.

LOMBROSO, César. O homem delinqüente. Porto Alegre: Ricardo Lenz Editor, 2001.

PEDRAZZINI, Yves. A violência das cidades. Tradução de Giselle Unti. Petrópolis: Vozes, 2006

SICA, Leonardo. Direito penal de emergência e alternativas à prisão. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.

SOUZA, João Paulo de Aguiar S. O positivismo criminológico e a segregação urbana na percepção da criminalldade. In: Revista da Faculdade de Direito de Campos, Ano III, N° 3, 2002.

ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Em busca das penas perdidas. 5ª ed. Rio de Janeiro: Revan, 2001.


[i] Mestrando em Direito Público pela Universidade Federal da Bahia. Especialista em Direito Público pela Faculdade Independente do Nordeste. Especialista em Ciências Criminais pela Faculdade Independente do Nordeste. Graduado em Direito pela Universidade Estadual do Sudoeste da Bahia. Graduado em Direito pela Faculdade Independente do Nordeste. Coordenador adjunto do Curso de Direito da Faculdade Guanambi. Coordenador do Grupo de Estudo e Pesquisa sobre a Criminalidade de Guanambi. Docente de Direito Penal e Prática Penal na Faculdade Guanambi. Docente de Direito Penal e Legislação Penal Especial da Faculdade Independente do Nordeste – FAINOR. Professor de Pós-graduação latu sensu da Faculdade Guanambi.

[ii] A teoria do labelling aproach surgiu nos Estados Unidos da América, na década de 60, sendo considerada como corrente criminológica que se aproxima à criminologia radical de natureza marxista. O delito e o delinquente aparecem como consectários de um processo incriminatório construído pelos “poderes dominantes e projetado, quase que exclusivamente, sobre as classes sociais desfavorecidas, a cujos membros se impõe, por interesses, o rótulo de delinquentes por força de critérios criminalizantes impostos, unilateralmente, pelos que exercem a capacidade de decisão. Isto tudo porque estes marginalizados não se submetem ao poder estabelecido, à sua cultura, aos seus interesses.” (HERRERO, 1999, p. 299) (Tradução de livre)

[iii] Nesse sentido, imperioso é observar que o levantamento de dados estatísticos indica um caminho legítimo para a construção e comprovação de determinadas teses. Todavia, deve-se ressaltar que o tratamento desses dados, por vezes, é realizado de forma a manipular a formação da opinião da sociedade, sem qualquer compromisso com a pesquisa. Nesse sentido, contribuição se tem na obra de Antonio Carlos Gil (2002, p. 101), ao informar que “a estatística por si só não possibilita a interpretação dos resultados. Isso exige o concurso de fundamentação teórica. Isso significa que o pesquisador deverá estar habilitado a proceder à vinculação entre os resultados obtidos empiricamente e as teorias que possibilitam a generalização dos resultados obtidos.”

A METODOLOGIA METAFÍSICA DO DIREITO

Publicado: novembro 25, 2014 em Artigo

Marcos Paulo Ribeiro[i]

 

SUMÁRIO: 1 Introdução. 2 Metodologia de pesquisa. 2.1 A pesquisa jurídica. 2.2 O bem jurídico. 2.2.1 O bem jurídico de interesse difuso. 3 A metafísica de Heidegger. 3.1 O nada. 3.2 O ente e o ser-aí. 3.3 Temor e angústia. 4 O direito suspenso no nada. 5 Conclusões. 6 Referências.

 

1 INTRODUÇÃO

A pesquisa científica, qualquer que seja a área do conhecimento, expõe o pesquisador a severos desafios, quer sejam de ordem logístico-temporal, quer sejam de estritamente de ordem técnica. Dentre eles (os desafios) destacam-se os imbróglios de ordem metodológica, que vão desde a adequação da linha de pesquisa a determinado grupo ou conflito de interesses entre orientador e orientandos, até a delimitação precisa de seu corpus ou corpora, se se tratar de conflitos entre grupos de pesquisadores.

Na pesquisa jurídica, em específico, asseveram-se conflitos presentes em outras ciências sociais, qual seja, a delimitação de sua atividade e de seus objetos de pesquisa. Constantemente (ainda hoje!) confrontados sob (e por sobre) o paradigma tradicional da pesquisa nas ciências naturais – onde se chega ao extremo de questionar o caráter científico  da pesquisa em ciência social – o pesquisador do Direito tem desafios adicionais interna corporis, uma vez que prestigiados círculos acadêmico-jurídicos, de modo acrônico e confortavelmente inerte, questionam a legitimidade da pesquisa de campo em Direito.

Esse confuso e complexo multiverso de (in)definições trazem à baila a perplexa necessidade do constante repensar a atividade de pesquisa jurídica, quer seja por seu questionamentos doutros ramos da ciência, quer seja por questionáveis incongruências apresentadas pela academia jurídica de linhagem mais tradicionalista e ortodoxa e, por que não, limitada e limitadora. Tais questionamentos e incongruências comumente direcionam-se ao cerne da pesquisa, qual seja, seu objeto. E quão mais bem definido estiver um objeto, mais robusta serão suas bases epistemológicas e principiológicas e, por conseguinte, mais desenvolto e consistente apresentar-se-á diante da beligerância (pretensamente) acadêmico-científica. Destarte, propõe-se trazer a baila o magistério filosófico de Martin Heidegger.

As concepções metafísicas de Heidegger, num misto de temor e angústia tipicamente heideggerianos, apresentam desconcertantes teoremas, provocações e, por que não, axiomas sobre o ser, sobre o nada e sobre o  ente. A partir desses pressupostos e bases filosóficas que o presente artigo busca, como objetivo inicial e certamente inacabado, (re)discutir a metodologia da pesquisa jurídica.

 

2 METODOLOGIA DE PESQUISA

Umberto Eco, em sua obra “Como se faz uma tese” (ECO, 2007), conceitua que a pesquisa deve, a um só tempo, debruçar-se sobre um objeto reconhecível e definido, buscar dizer coisas que não tenham sido anteriormente ditas do mesmo modo, ser útil aos outros e, por último e não menos importante, “deve fornecer os elementos para a confirmação e para a rejeição das hipóteses que apresenta e, portanto, deve fornecer os elementos para uma possível continuação pública. ” (ECO, 2007, p. 52-5).   Este é o paradigma, segundo autor, estabelecido e estabilizado para a promulgação do status de “científico” para determinada pesquisa sob a ótica tradicional das ciências naturais. Isto posto, será esta a abordagem exordial das considerações metodológicas do presente trabalho.

Metodologia de pesquisa assim seria toda a contínua ação ordenada e coordenada de atos, processos e procedimentos, quando da pesquisa de determinado objeto, cujo objetivo final é conferir concatenação lógica (por) entre todas as etapas da pesquisa, bem como revesti-la da cientificidade necessária para que seja, quando de sua publicação, ungida com o condão de científica. Seara de difícil manejo e que exige iniciação para o profícuo manejo de seu cabedal de instrumentos, a metodologia de pesquisa é disciplina de reflexão obrigatória para a concepção, desenvolvimento e maturação de qualquer tese (utilizando-se aqui o vernáculo em sentido lato).

Nesse diapasão, exsurge o exordial grilhão da problemática da pesquisa em ciências sociais: os objetos de pesquisa dessas ciências, em regra, não apresentam o caráter de exatidão que normalmente os objetos das ciências naturais trazem em seu bojo. Na persecução metodológica à cientificidade, se é questionado (ou questionável) a exatidão do objeto em si, toda a pesquisa dele decorrente tornar-se-á passível de questionamentos e indefinições, perdendo, a priori, sua cientificidade.

 

2.1 A pesquisa jurídica

Uma vez que o Direito encontra-se inserido na seara das ciências sociais, por conseguinte, a pesquisa jurídica encontra-se à mercê dos mesmos questionamentos paradigmáticos propulsionados pelo modelo tradicional de pesquisa calcado no método das ciências naturais. Dessa sorte, ao empreender uma pesquisa jurídica, deve o pesquisador revestir-se não apenas dos habituais cuidados de ordem estritamente técnica mas, também, de todo o arcabouço metodológico de que possa lançar mão, haja vista a (necessária) expectativa do meio acadêmico, que anseia em receber produtos calcados na cientificidade.

Doutra banda, o paradigma tradicional não apenas se mostra inadequado a certos vértices da pesquisa jurídica e, por conseguinte, social, como se mostra menos eficiente de per si para interagir e responder aos desafios da pós-contemporaneidade, da sociedade dos riscos, da sociedade da informação, enfim, dos tempos atuais, complexos até mesmo de serem precisa e unicamente definidos. Aponta isso, com solidez e desenvoltura únicas, o magistério de Boaventura Santos, quando diz:

Quando, ao procurarmos analisar a situação presente das ciências no seu conjunto, olhamos para o passado, a primeira imagem é talvez a de que os progressos científicos dos últimos trinta anos são de tal ordem dramáticos que os séculos que nos precederam- dede o século XVI, onde todos nós, cientistas modernos, nascemos, até ao próprio século XIX – não são maios que uma pré-história longínqua. Mas se fecharmos os olhos e os voltarmos a abrir, verificamos com surpresa que os grandes cientistas que estabeleceram e mapearam o campo teórico em que ainda hoje nos movemos viveram ou trabalharam entre o século XVIII e os primeiros vinte anos do século XX, […] Por um lado, as potencialidades da tradução tecnológica dos conhecimentos acumulados fazem-nos crer no limiar de uma sociedade de comunicação e interactiva libertada das carências e inseguranças que ainda hoje compõem os dias de muitos de nós: o século XXI a começar antes de começar. Por outro lado, uma reflexão cada vez mais aprofundada sobre os limites do rigor científico combinada com os perigos cada vez mais verossímeis da catástrofe ecológica ou da guerra nuclear fazem-nos temer que o século XXI termine antes de começar (SANTOS, 2006, p.13-4).

Assim, muito mais do que se preocupar com a legitimidade científica de seu produto, o pesquisador jurídico deve, também, despertar para a consciência de que o paradigma tradicional é, nada obstante toda a precursão ancilar, extremamente útil e proveitosa que foi no curso da construção dos pilares do pensamento científico ocidental, insuficiente para interagir com o mundo social, o mundo humano, o mundo da complexidade.

Assim, ao realizar uma pesquisa, define-se e persegue-se um objeto, alvo de construta e metodologicamente prudente problematização que, ao final da jornada pretendida pelo pesquisador, frutificará, com cientificidade, conclusões e/ou questionamentos úteis, passíveis de serem continuados e destinados ao bem comum. Nesse sentido, a pesquisa em Direito tem um objeto por excelência, posto que é cerne de grande parte das reflexões, problematizações e incertezas: o bem jurídico.

 

 2.2 O bem jurídico

Em síntese apertada, bem jurídico é toda coisa que possa ser objeto do Direito. Logo, todo objeto jurídico ou do Direito que possa ser objeto de pesquisa jurídica, em princípio, tratar-se-á de um bem jurídico.  Tratar do bem jurídico é tratar, em cadência semântico-lógica, do objeto de estudo da pesquisa em Direito. Logo, se o primeiro desafio é tornar sólido – ou mesmo fazer percebido e entendido como sólido –  o objeto de pesquisa, deve o cientista jurídico engajar seus esforços na consistência da delimitação/delineação do(s) bem(s) jurídico(s) que serão problematizados em sua pesquisa. Ilustra muito bem esse ponto o Prof. Gianpaolo Smanio, quando afirma que

O Direito é um objeto cultural, criado pelo homem e dotado de um sentido de conteúdo valorativo. […] A ciência do Direito é uma ciência histórico-cultural que tem por objeto a experiência social, enquanto estão normativamente, desenvolve-se em função de fatos e valores para a realização da convivência humana portanto, o direito é dinâmico e não estático, configurando uma sistema aberto e não fechado. Assim, a dificuldade da conceituação do bem jurídico deve ser vista não como uma impossibilidade, mas como uma decorrência da própria natureza do Direito. (SMANIO, 2000, p. 92)

Nesse sentido, Smanio reforça o entendimento de que, se nas ciências sociais, como gênero, a dificuldade de delimitação (através do paradigma tradicional, pelo menos) de seu objeto de pesquisa é tarefa hercúlea, na pesquisa jurídica tal dificuldade não só é percebida como uma constante apenas, mas como uma constante intrínseca e essencial ao próprio pensamento jurídico, ao prórpio dizer o Direito.

Nos tempos atuais, em que a percepção da complexidade das relações sociais exige, ab initio, a interação com o modus pensandi do cientista social, que aprende como limite a não ter limites, haja vista que a lógica de seu pensamento não se esgota em “zeros e uns” informáticos, e sim se direciona ao espírito humano, incessantemente renovável numa relação autopoiética que lhe é peculiar, certos bens jurídicos demonstram essa renovação e esses desafios, quer seja na medida em que são marcos de renovação axiológica e científica, quer seja pela peculiar complexidade (dentro de um cosmos já complexo) de sua compreensão situacional.

Todo bem jurídico, direta ou indiretamente, resulta no delineamento de um ou mais direitos. Assim, o bem “vida” provoca o “direito à vida”. O bem “intimidade” resulta no “direito ao sigilo”. E como o direito é termômetro da vida em sociedade, tão mais complexas sejam as relações sociais, mais complexas serão as percepções dos bens jurídicos e, por conseguinte, as relações e conflitos entre direitos. Ao direito à vida opõe-se, em certas situações, o direito à legítima defesa. Salva-se a vida eliminando-se outra vida. Nesse iter social, certas soluções de convivência geram problemas de convivência, que demandam novas soluções que resultaram, invariavelmente, em novos problemas.

Assim, em apenso às dificuldades peculiares na definição do bem (objeto) jurídico, surge problemática adicional, que é a da titularidade dos bens jurídicos. Porquanto trate essencialmente de relações sociais, entender o objeto restará incompleto sem o entendimento dos sujeitos envolvidos, ou seja: quem detêm esse objeto, quem com ele interage, quem dele necessita, em que medida necessita, etc. Isto porque parte da complexidade das relações sociais não se limita apenas nos objetos, mas nas relações entre eles e seus sujeitos, atuais ou mesmo potenciais.

Nesse sentido, estabelecem-se, inicialmente, três parâmetros de titularidade de direitos: individual, coletiva ou difusa. Destaque-se que os parâmetros de titularidade foram percebidos pela ciência de modo gradual e ordenado, na justa medida em que as relações sociais demandaram novas percepções, pela crescente complexidade das necessidades e dos conflitos. Para o alcance das finalidades inicialmente pretendidas pelo presente trabalho, será elencado o paradigma dos bens jurídicos de interesse difuso como mediador do diálogo entre pesquisa, direito e metafísica.

 

2.2.1 O bem jurídico de interesse difuso

A linha conceitual que define as margens entre os bens individuais, coletivos e difusos é sempre tênue e, por vezes, doutrinariamente promíscua. Assim, a boa doutrina de Bobbio indica que

Os direitos da nova geração, como foram chamados, que vieram depois daqueles em que se encontraram as três correntes de idéias do nosso tempo, nascem todos dos perigos à vida, à liberdade e à segurança, provenientes do aumento do progresso tecnológico. (BOBBIO, 2004 p.209)

Para consolidar o norte conceitual acerca dos bens de interesse difuso, o bom magistério de Grinover arremata, quando diz que :

O outro grupo de interesses metaindividuais, o dos interesses difusos propriamente ditos, compreende interesses que não encontram apoio em uma relação-base bem definida, reduzindo-se o vínculo entre as pessoas a fatores conjunturais ou extremamente genéricos, a dados de fato frequentemente acidentais e mutáveis: habitar a mesma região, consumir o mesmo produto, viver sob determinadas condições sócio-econômicas, sujeitar-se a determinados empreendimentos, etc. Trata-se de interesses espalhados e informais à tutela de necessidades, também coletivas, sinteticamente referidas à qualidade de vida. E essas necessidades e esses interesses, de massa, sofrem constantes investidas, frequentemente também de massas, contrapondo grupo versus grupo em conflitos que se coletivizam em ambos os pólos. (GRINOVER, 1984, p.30-1)

Assim, se o debate acerca de bens (objetos) jurídicos é acirrado em sua essência, percebe-se que, em determinadas situações, o aumento da complexidade das relações sociais, na medida em que são provocadoras e resultantes de  expectativas, conflitos e necessidades, eleva também a dificuldade sobre a delimitação dos próprios objetos. Por prudência, e até mesmo cautela, foram expostas duas trilhas doutrinárias convergentes acerca dos bens de interesse difusos que, apesar de não colidirem de modo imediato, já demonstram alguns pontos, que serão tomadas a partir de agora como conclusões preliminares, a saber:

[…] à medida que são mais complexas as relações sociais circundantes dos objetos, menso seguras e sólidas tendem a ser as definições das relações-base entre os bens envolvidos;

[…] quão menos sólidas são essas relações-base, mais difícil será obter definições diretas dos bens/objetos;

[…] interessante contraponto com relação à lógica tradicional do conceito de ciência, mais uma vez demonstrando a viragem do novo paradigma (Boaventura, 2004), uma vez que é o avanço tecnológico – oriundo dos processamentos e disparates do mundo das ciências exatas – que termina por oferecer complexas tramas de relações sociais, gerando conflitos que a própria exatidão dos números e da tecnologia têm que se socorrer da compreensão das ciências sociais para apresentar novos silogismos.

Dessa sorte, o cientista jurídico deve valer-se doutros suportes  filosóficos para sua fundamentação teórica e, por conseguinte, cientificidade, não se preocupando necessariamente em atender de início ao paradigma tradicional de pensamento e ciência; deve, antes de tudo, ter a consciência da capacidade ilimitada do alcance do pensamento social pois, o mesmo espírito humano que cria e recria as relações, valores e impressões acerca do mundo, acirrando a complexidade das demandas e expectativas com relação ao direito é o mesmo espírito capaz de propor as perguntas e por vezes alcançar as respostas. Não é necessário ao cientista jurídico ocupar-se do atendimento ao velho paradigma. É imprescindível a consciência de que ele (o velho paradigma) pode ser superado.

 

3 A METAFÍSICA DE HEIDEGGER

Um dos maiores filósofos do século XX, Martin Heidegger, traz para sua época a metafísica grega, reorganizando conceitos e propondo definições que estabeleceram, a um só tempo, diálogo e atualização entre o pensamento grego clássico e a filosofia contemporânea ocidental.  Sempre preocupado com a delimitação do objeto de estudo, Heidegger estabelecia como pressuposto a qualquer relação cognitiva cognição buscar antes conhecer/entender a coisa que conhecerá e a coisa que será conhecida, como ilustra

Considerada sob o ponto de vista do são entendimento humano, é a filosofia nas palavras de Hegel, o ‘mundo às avessas’. É por isso que a peculiaridade do que empreendemos requer uma caracterização prévia. (HEIDEGGER,1973, p.233)

Assim, em continuidade a esse intrépido escorço conceitual sobre parte da filosofia heideggeriana, três foram as notas distintivas apartadas para este trabalho: o nada, o ente e o ser-aí e o temor e a angústia. A perplexidade e inquietação próprias são igualmente essenciais no pesquisador do direito, posto que é o inconformismo o motivador da superação.

 

 3.1 O nada

O nada para Heidegger é o nada nadificante, a negação do ser, a negação do ente. O nada é onde está suspenso o ente. O ente, assim, é a negação do nada. Perceber o nada é, por exclusão, delinear o ente. A ciência, em sua trilha tradicional, preconiza que tudo deve ser pesquisado em torno do ente e nada mais. Do nada, em princípio, nada se quer saber. A tendência natural da negação da lógica rasa, conforme dito supra, é limitada e limitadora pois, na medida em que o ente é algo suspenso no nada, e preciso é saber tudo sobre o ente, como se pode negar todos os questionamentos acerca do nada, uma vez que ele (o nada) é, em última análise, o grande revelador do ente? Por cautela, as palavras de Heidegger:

[…] é a essência do nada: a nadificação. Ela não é nem uma destruição do ente, nem se origina de uma negação. A nadificação também não se deixa compensar com a destruição e a negação. O próprio nada nadifica. (HEIDEGGER,1973, p.238)

 

3.2 O ente e o ser-aí

No mesmo propósito conceitual, vem à baila dois conceitos essenciais, em complemento ao nada: o  ente  e o ser-aí. Trazendo em síntese apertada – e arriscada – a diferenciação entre ente ser-aí, resta o entendimento de que ente é o ser, a coisa, o objeto enquanto apenas ser, e o ser-aí  seria o objeto, o ser, a coisa situada em seu espaço, ciente de sua suspensão no nada e agente de suas mudanças e direcionamentos – ciente mas não necessariamente consciente. O ente pode ser entendido como objeto em estado puro, passivo, como o bem jurídico, e o ser-aí humano como o sujeito de direitos, provocador de interações, demandas e relações sociais mas, ao mesmo tempo, por ter a mesma essência suspensa no mesmo nada, também é ente/objeto/bem. Dois pensamentos de Heidegger para este título:

O nada é a possibilitação da revelação do ente enquanto tal para o ser-aí humano. O nada não é um conceito oposto ao ente, mas pertence originariamente à essência mesma (do ser). No ser do ente acontece o nadificar do nada. (HEIDEGGER,1973, p.239)

Quanto mais nos voltamos para o ente em nossas ocupações, tanto menos nós o deixamos enquanto tal, e tanto mais nos afastamos do nada. E tanto mais seguramente nos jogamos na pública superfície do ser-aí.[…] O que testemunha, de modo mais convincente, a constante e difundida, ainda que dissimulada, revelação do nada em nosso ser-aí, que a negação? […]Como poderia a negação também produzir por si o ‘não’ se ela somente pode negar se lhe foi previamente dado algo que pode ser negado? (HEIDEGGER,1973, p.239)

Assim, na pretensão de fusão de horizontes do presente artigo, tome-se por exemplo o homem vivo que, a um só tempo, é sujeito de direitos (o ser-aí) e bem jurídico (ente) enquanto também representa a vida a ser protegida, tutelada.

 

3.3 Temor e Angústia

Dois conceitos das concepções metafísicas heideggerianas que finalizam a pretensão conceitual do presente artigo são o temor e a angústia. O temor é um estado de pressão espiritual que aprisiona o ser-aí, na medida em que somente se teme algo conhecido, algo que se sabe. O  temor é uma cautela, um limite, uma fuga, e por isso um limitador do espírito.

Já a angústia, por sua vez, é a sensação de vazio, de incerteza, a expectativa de algo que está por vir, mas não se sabe quando, nem se sabe se. A angústia, ao contrário do temor, tende a libertar o espírito, já que na busca do desconhecido, vem a superação.

Assim, traçando o paralelo com o dilema do pesquisador jurídico, pode-se dizer que o temor é aparente quando o cientista do direito limita-se – e permite-se ser limitado – por uma paradigma linear e insuficiente do modelo tradicional de cientificidade, expresso inclusive interna corporis, ou seja, dentro da própria academia. É o temor da tese não aceita, da dissertação ou pesquisa não robustamente comprovada, nas bases empíricas tão mesquinhamente guarnecidas pelas ciências naturais, alçadas à condição de bastiões balizadores da verdade. É o chão firme do positivismo puro, da ciência que caminha pé-ante-pé; e da cientificidade.

Já a angústia é a viragem de Boaventura, é o mal-estar e a inquietação do cientista, na (in)certeza de que existe solução e/ou perspectiva alternativa para o problema  e que,  por isso mesmo, algo que não está definido ou percebido, em princípio, chegará como resposta ao problema. É muitas das vezes símile a um salto em um princípio: o que para muitos (subjugados ao temor) seria o lançar-se direto à morte, para outros é o início do voo nunca antes realizado.

De modo muito mais claro explica Heidegger:

“Estamos suspensos” na angústia. Melhor dito: a angústia nos suspende porque ela põe em fuga o ente em sua totalidade. Nisto consiste o fato de nós próprios – os homens que somo – refugiarmo-nos no seio dos entes. É por isso que, em última análise,  não sou ‘eu’ ou não és ‘tu’ que te sentes estranho, mas a gente se sente assim. Somente continua presente o puro ser-aí no estremecimento deste estar suspenso onde nada há em que apoiar-se. (HEIDEGGER,1973, p.237)

 

4 O DIREITO SUSPENSO NO NADA

Tal qual o ente está suspenso no nada, e a partir do segundo se delimita e define o primeiro, também está o direito suspenso no nada, que são as relações sociais. As relações sociais possuem a mesma essência do direito, mas comumente são colocadas a par da pesquisa, tendo o direito todo o foco, quando o objeto (no caso, o ente, o bem jurídico ou o ser-aí, o sujeito do (de) direito) é afirmado pela negação de seu nada, onde está suspenso.

Tome-se por exemplo a percepção dos bens de interesse difuso. É claro que enquanto ente já existiam muito antes de serem estudados, mas somente tornaram-se ser-aí quando foram delimitados pelas provocações e percepções do seu nada, qual seja, as relações sociais provocantes e demandantes. Destaque-se que dificilmente se define um bem como de interesse difuso a partir de si próprio; parte-se dos seus conflitos (não são comuns aos dos bem individuais), à sua relação de domínio e titularidade (que também não são comuns às dos bens individuais). Repetindo o enxerto supra do magistério de Grinover, “Trata-se de interesses espalhados e informais à tutela de necessidades, também coletivas, sinteticamente referidas à qualidade de vida.”, ou seja, sinteticamente é a qualidade de vida o nada  no qual o s bens de interesse difuso está suspenso.

Assim, denomina-se aqui como metodologia metafísica do direito a abordagem que, a um só tempo, rompa a relação de temor  com o paradigma tradicional e não despreze o nada no qual está suspenso o direito, posto que é essencial para a delimitação de seus objetos e, por conseguinte, da sua pretendida cientificidade.

 

5 CONCLUSÕES

  1.  1.  Um dos grandes limitadores do pensamento científico das ciências sociais e, por conseguinte, da ciência do direito, é a subjugação ao paradigma de cientificidade das ciências naturais;
  2.  2.  Para o cientista do direito, tão necessária quanto à consciência de que o paradigma tradicional é insuficiente para trilhar a complexa rede das relações sociais é a consciência de que a abordagem da cientificidade peculiar das ciências sociais interage de modo muito mais efetivo com a realidade da complexidade contemporânea da pós-modernidade ou sociedade dos riscos;
  3.  3.  Os bens jurídicos de interesse difuso são exemplo da percepção de bem jurídico a partir das relações que, a um só tempo, lhe demandam e provocam, prova da complexidade do objeto de estudo das ciências sociais;
  4.  4.  Os fundamentos metafísicos de Heidegger, em especial os conceitos de nada, ente, ser-aí, temor e angústia são essenciais para a percepção filosófica plena da viragem do paradigma proposto por Boaventura Santos, na medida em demonstram o alcance, o limite, a superação e a compreensão das problemáticas jurídicas;
  5.  5.  O direito está suspenso no nada, que são as relações sociais
  6.  6.  O temor faz refém o cientista, que teme o não alcance da cientificidade, ao passo que a angústia liberta, na medida em que provocado pelo desconhecido, o cientista promove o salto do conhecimento quando, no caso do direito, percebe o direito que já existe na sociedade, mas não está escrito nos livros da academia e, por conseguinte, não é lido pelos (re)produtores da ciência.

 

6 REFERÊNCIAS

BOBBIO, Noberto. A Era dos Direitos. Tradução de Carlos Nelson Coutinho. 8ª reimpressão. Rio de Janeiro: Elsevier, 2004.

ECO, Umberto. Como se faz uma tese. 13ª ed. Tradução de Ana Falcão Bastos e Luis Leitão.  Lisboa: Editorial Presença, 2007

GRINOVER, Ada Pellegrini. A problemática dos interesses difusos in GRINOVER,  Ada Pellegrini (coord.) A tutela dos interesses difusos. Série Estudos Jurídicos, n. 1, São Paulo: Max Limonad, 1984.

HEIDEGGER, Martin. Que é Metafísica?. Tradução de Ernildo Stein. In: Os Pensadores, vol. XLV. São Paulo: Abril Cultural, 1973.

______. A essência do fundamento. Lisboa: Edições 70, ?.

______. Os conceitos fundamentais da metafísica: mundo,finitude, solidão. (tradução de Marco Antônio Casanova). Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2006.

SANTOS, Boaventura de Sousa. Um discurso sobre as ciências . 4ª ed. São Paulo: Cortez, 2006.

SMANIO, Gianpaolo Poggio. Tutela penal dos interesses difusos. São Paulo: Atlas, 2000.

STRATHERN, Paul. Heidegger em 90 minutos. Tradução de Maria Luiza X. Borges. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 2004.


[i] Aluno especial do Programa de Pós-Graduação da Faculdade de Direito da Universidade Federal da Bahia. MBA Executivo em Gestão de Operações e Serviços Bancários. Especialista em Direito Penal e Crime Organizado. Educador Corporativo nas áreas de Prevenção e Combate à Lavagem de Dinheiro e Gestão de Valores. Analista de Segurança e Inteligência Financeira. Bancário. E-mail:marcvspr@gmail.com

Alessandra Matos Portella

SUMÁRIO: 1 Introdução. 2 Criminologia positivista x criminologia crítica. 3 A fenomenologia da percepção como método de apreensão da realidade. 4 O auxílio da fenomenologia da percepção para o estudo da criminologia crítica. 5 Considerações finais. 6 Referências.

1 INTRODUÇÃO
A fenomenologia da percepção é um método de investigação científica que busca apreender, por meio da intuição imediata, e descrever fenômenos que estão sendo investigados.
Exige para isso que o investigador se despoje de conceitos anteriores, de valores impregnados em sua consciência, e mantenha uma atitude aberta para as possibilidades que serão desveladas segundo a natureza das coisas. Há, em realidade, uma troca mútua entre o sujeito e o objeto, na medida em que ambos lançam-se um ao outro, na perspectiva de construção do conhecimento.
A essência das coisas é apreendida quando ocorre esta interação entre o sujeito transcendental e objeto pertencente ao mundo vivente, mas, para isto, a consciência precisa estar liberta de constituições objetivadas de elementos externos. Pois, segundo Merleau-Ponty (1999, p. 55).
[…] em uma consciência que constitui tudo, ou, antes, que possui eternamente a estrutura inteligível de todos os seus objetos, assim como na consciência empirista que não constitui nada, a atenção permanece um poder abstrato, ineficaz, porque ali ela não tem nada para fazer.
A importância da atenção para a fenomenologia da percepção é ímpar, pois é por meio dela que se consegue ou não captar a essencialidade das coisas. Para que ocorra o desvelar da descoberta é preciso que a atenção não esteja direcionada, uma vez que “a consciência só tem como obstáculo o caos, que não é nada” (MERLEAU-PONTY, 1999, p. 55).
Eis a importância deste método filosófico para o estudo da criminologia crítica, pois por esta não está comprometida com valores socialmente postos, por estar despojada de influências legitimadas externamente, pode debruçar-se sobre o objeto investigado e refletir livremente acerca do mesmo, de modo que a verdade se lance no mundo vivido e, de forma irrefutável, se apresente para todos aqueles que o desejem conhecer.

2 CRIMINOLÓGICA POSITIVISTA X CRIMINOLOGIA CRÍTICA
A ciência criminológica, assim como as demais ciências sociais, é fruto do século XIX, quando Auguste Comte revela a ciência positivista para o mundo, quebrando o paradigma da exclusividade das ciências naturais.
Tem por objeto de estudo o crime, o criminoso, a vítima e do controle social, que são apreendidos empiricamente pelo investigador. Molina e Gomes (2008, p. 34) afirmam que
[…] a criminologia adquiriu autonomia e status de ciência quando o positivismo generalizou o emprego do método empírico, isto é, quando a análise, observação e indução, substituíram a especulação e o silogismo, superando o método abstrato, formal e dedutivo do mundo clássico.
A escola positivista da criminologia, ao estudar o crime e o criminoso, acabou por cometer inúmeros impropérios em seus postulados, a exemplo da teoria lombrosiana, seguida por Ferri, Garófalo e outros.
Lombroso, médico italiano, acreditava que “os criminosos são tipos atávicos, do ponto de vista da evolução, que perduram entre nós. […] Seu atavismo é tanto físico quanto mental” (GOULD, s/d, p. 123)
O crime para a escola positivista existia de per si, era um ser ôntico, natural e o criminoso era alguém patológico, anormal, que se diferenciava biologicamente dos demais membros da sociedade, por isso, “para Lombroso, o homem era predeterminado biologicamente a cometer atos delituosos, pressionados por fenômeno de ordem endógena ou exógena” (SANTOS, 2006, p. 32).
A criminalidade era construída segundo Baratta (1999. p. 29 apud SANTOS 2006, p. 33) por
[…] pretensa possibilidade de individualizar ‘sinais’ antropológicos da criminalidade e de observar os indivíduos assim ‘assinalados’ em zonas rigidamente circunscritas dentro do âmbito do universo social (as instituições totais, ou seja, o cárcere e o manicômio judiciário).
A hegemonia desta pseudociência perdurou até a década de 20 do século passado, quando estudos sociológicos americanos demonstraram sua insuficiência.
Adotando um olhar macrossociológico para a compreensão do crime e do criminoso, surgiu a teoria do labbeling approach ou teoria do etiquetamento social, que afirmava ser o crime “constituído pelo resultado das interações sociais que definem uma determinada conduta como ilícita, e de uma seleção, que define o autor como delinqüente” (SANTOS, 2006, p. 48).
As conseqüências advindas desta distribuição do crime e seleção do criminoso acabam por produzir a
[…] assimilação das características do rótulo pelo rotulado, expectativa social de comportamento do rotulado conforme as características do rótulo, perpetuação do comportamento criminoso mediante formações de carreiras criminosas e criação de subculturas criminais através da aproximação recíproca de indivíduos estigmatizados (SANTOS, 2008, p. 20).
A teoria do etiquetamento social utilizou-se de método diferente da escola que a antecedeu. Foi constituída “pelas correntes sociológicas do interacionismo simbólico, fenomenologia, etnometodologia e pela criminologia do conflito” (BARATTA, 1999, p. 87 apud SANTOS, 2006, p. 47).
Santos (2008, p. 18-19) ao abordar o objeto de estudo da teoria do etiquetamento social afirma que “compreende a constituição das regras sociais e as práticas de aplicação dessas regras (por quem, contra quem, quais as conseqüências etc.), dentro da concepção fenomenológica”.
Desta forma, conseguiu romper com o discurso falacioso da escola positivista e demonstrar que o crime, bem como o criminoso, é construção de uma realidade imposta pelo poderio econômico do sistema produtivo capitalista, que tem por função criar instrumentos legitimadores das desigualdades sócio-econômicas visando à manutenção do status quo burguês.
Ademais, a teoria do labbeling approach
[…] inseriu, no campo de estudo, a forma como atuam as agência de controle formal (desde o legislador até a penitenciária) e informal (família, escola) na produção e reprodução da criminalidade (SANTOS, 2006, p. 48-49).
Estes estudos foram intensificados ainda mais a partir da década 60 do século XX, momento de eclosão de movimentos sociais.
Na Europa e nos EUA, a partir da década de 60, as teorias radicais germinam nas lutas políticas por direitos civis, no caso dos ativistas negros americanos, nos movimentos contra a guerra, generalizados durante o genocídio no Vietnã, no movimento estudantil, em 1968, nas revoltas em prisões e nas lutas de libertação anti-imperialistas dos povos e nações do Terceiro Mundo (SANTOS, 2008).
Surge, a partir de então, a criminologia crítica como teoria norteadora do estudo do crime e de suas variantes, tendo por pressuposto metodológico o materialismo histórico, uma vez que entra em uma relação dialética com o seu objeto.

3 A FENOMENOLOGIA DA PERCEPÇÃO COMO MÉTODO DE APREENSÃO DA REALIDADE
Antes de compreender o método fenomenológico, faz-se necessário fazer uma breve incursão nos métodos cartesiano, apresentado por Descartes, e o empírico, tendo Bacon por representante, uma vez que estes o antecederam no tempo e àquele os contrapõem, por entender que
[…] um e outro tomam por objeto de análise o mundo objetivo, que não o primeiro nem segundo o tempo nem segundo seu sentido; um e outro são incapazes de exprimir a maneira particular pela qual a consciência perceptiva constitui seu objeto. Ambos guardam distância a respeito da percepção, em lugar de aderir a ela (MERLEAU-PONTY, 1999, p. 53).
O intelectualismo propõe dividir uma dada “realidade” em várias partes a serem dissecadas, analisadas e compreendidas metodicamente para, em seguida, juntá-las buscando compreender o todo, seguindo rigorosamente um método lógico. Nas palavras de Descartes (2006, p. 10):
[…] todo o método consiste na ordem e na disposição dos objetos para os quais é necessário dirigir a penetração da mente, a fim de descobrirmos alguma verdade. E observá-lo-emos fielmente, se reduzirmos gradualmente as proposições complicadas e obscuras a proposições mais simples e se, em seguida, a partir da intuição das mais simples de todas, tentarmos elevar-nos pelos mesmos degraus ao conhecimento de todas as outras.
Já o empirismo
[…] consiste no estabelecer os graus de certeza, determinar o alcance exato dos sentidos e rejeitar, na maior parte dos casos, o labor da mente, calcado muito de perto sobre aqueles, abrindo e promovendo, assim, a nova e certa via da mente, que, de resto, provém das próprias percepções sensíveis (BACON, s/d, p. 4 )
Tais métodos partem de um mundo já objetivado, não questionando. Buscam estudá-lo a partir de um conjunto de técnicas que supostamente seriam capazes de apreendê-lo, em busca da verdade.
Em ambos os métodos a atenção já está interessada, não podendo dispersar-se do objeto estudado. Merleau-Ponty (1999, p. 56) afirma que “o empirismo não vê que precisamos saber o que procuramos, sem que não o procuraríamos, e o intelectualismo não vê que precisamos ignorar o que procuramos”.
Por partirem, antecipadamente, de um determinado objeto, a atenção já está comprometida, acabando por destruir as reais possibilidades de encontro com a verdade. Isto porque o sujeito impregnado de valores, crenças não está aberto às novas possibilidades, que surgem espontaneamente em meio às investigações.
A fenomenologia da percepção parte do pressuposto que
[…] o mundo não é um objeto do qual possuo comigo a lei de constituição; ele é o meio natural e o campo de todos os meus pensamentos e de todas as minhas percepções explícitas (MERLEAU-PONTY, 1999, p. 6).
Por isso é que a realidade a ser encontrada está sempre em estado de latência, fazendo parte do mundo vivente, sendo lançado para o mundo vivido a partir da percepção do sujeito, sendo esta conseqüência de sua atenção desinteressada.
Talvez seja este o antagonismo mais significativo existente entre o método fenomenológico dos demais supra analisados, pois
[…] é preciso desviar laboriosamente o olhar dos dados naturais de que não se cessa de ter consciência, e que, portanto, estão por assim dizer entrelaçados àqueles novos dados que se intenta alcançar, e assim é sempre iminente o risco de confundir uns com os outros (HUSSERL, 2002, p. 144).
A percepção responsável pela apreensão da realidade pode se manifestar apenas quando liberta de sentidos plenos e determinados. Merleau-Ponty (1999, p. 26) afirma que
[…] construímos, pela ótica e pela geometria, o fragmento do mundo cuja imagem pode formar-se a cada momento em nossa retina. Tudo aquilo que está fora desse perímetro, não se refletindo em nenhuma superfície sensível, não age sobre nossa visão mais do que a luz dos nossos olhos fechados.
Assim, é preciso ir além e transpor as fronteiras do mundo posto, de forma que a visão se amplie numa perspectiva libertadora. Abrindo-se os olhos, antes cerrados, se inicia o processo de construção do conhecimento e encontro da verdade. Apenas transcendendo se acha a essência das coisas.
Esta é a mais marcante diferença entre a fenomenologia da percepção de outros métodos investigativos, pois antes mesmo de ser um método de investigação científica, é um método em si mesma, na medida em que traz “à apreensão do olhar o campo de coisas da consciência transcendental pura” (HUSSERL, 2002, p. 144).

4 O AUXÍLIO DA FENOMENOLOGIA DA PERCEPÇÃO PARA O ESTUDO DA CRIMINOLOGIA CRÍTICA
A criminologia crítica, como já definida, teve por mérito demonstrar a insuficiência argumentativa da criminologia positivista, revelando ser o crime um comportamento desviante típico da classe subalterna, e o criminoso alguém que age conforme o esperado pela classe dominante.
Na definição de condutas criminosas entram em jogo, indubitavelmente, interesses econômicos, marcando definitivamente àqueles que caem nas malhas do sistema.
Por isso, se pode afirmar que o crime se constitui nas relações sociais segundo uma lógica seletiva e perversa, sendo distribuído de modo desigual entre as pessoas que, na condição de sujeitos, deveriam ser tratadas com igualdade.
Tal descoberta, porém, só pôde ser feita no momento em que se modificou o método de estudo do crime e do criminoso, quando se passou a estudá-los não a partir de uma realidade posta e inquestionável, analisada empiricamente, mas a partir de percepções advindas da teoria do labbeling approach.
A partir da redução fenomenológica apreendeu-se o crime como um fenômeno social construído a partir da lógica capitalista de produção. Por ser “uma ciência no âmbito da mera intuição imediata, uma ciência eidética puramente “descritiva”” (HUSSERL, 2002, p. 146), se conseguiu alcançar a real acepção do crime e do criminoso, sendo este constituído segundo sua condição de pertença numa dada classe social.
Merton, desenvolvendo a obra clássica de Durkheim demonstrou, por meio da redução fenomenológica, que “a desproporção que pode existir entre os fins culturalmente reconhecidos como válidos e os meios legítimos, à disposição do indivíduo para alcançá-los, está na origem dos comportamentos desviantes” (BARATTA, 2002, p. 63).
Para chegar a esta conclusão, ele inseriu em sua teoria três conceitos essenciais. Inicialmente definiu como cultura um conjunto de valores postos por um grupo social; definiu estrutura social como membros da sociedade que estão inseridas no conjunto das relações sociais, mesmo de modo diferente e, por fim, definiu anomia como uma crise na estrutura cultural, decorrente, em parte, pelas possibilidades sociais estruturadas de agir conforme as metas postas pela cultura e, por outra, pela divergência entre as normas e os valores sociais (BARATTA, 2002, p. 63).
Descobriu-se que a estrutura social não possibilita a todos os seus membros, de forma igual, a ter acesso aos valores eleitos como legítimos e bons, ou seja, a circulação desses valores ocorre desigualmente na sociedade, o que leva, segundo Merton, a dois tipos de respostas individuais e opostas entre si: a conformista e a desviante.
Estas respostas têm influência direta da posição sócio-econômica do sujeito, aumentando ou diminuindo a possibilidade de tornar-se ou não um criminoso. Os indivíduos desviantes acabam por formar grupos no interior da estrutura social criando, assim, subculturas tidas como criminais, com valores e regras específicas.
O sistema penal típico da estrutura social volta-se, quase que exclusivamente, para estes grupos representativos de subculturas. Todo o seu aparato policial, judiciário, penitenciário trabalha incessantemente buscando alcançá-los, desbaratá-los e puni-los, segundo os valores da cultura dominante.
A confirmação desta verdade se dá a partir dos estudos realizados por Sutherland que insere o conceito de cifras negras na realidade criminal. Estas correspondem aos delitos existentes que não são alcançados pelo sistema penal, não sendo representados nas estatísticas oficiais, dando, assim, uma falsa idéia da distribuição da criminalidade.
O que se quer dizer com isso é, basicamente, que a quantidade de crimes cometidos por pessoas de status social elevado, com poderio econômico e politicamente influente são desconhecidos pelos agentes representativos do controle social, não sendo, por óbvio, punidos. Ao revés, os crimes de rua, típicos de classes econômico-sociais vulneráveis são super-representados nas estatísticas oficiais do controle social.
Sendo baseadas sobre a criminalidade identificada e perseguida, as estatísticas criminais, nas quais a criminalidade de colarinho branco é representada de modo enormemente inferior à sua calculável “cifra negra”, distorceram até agora as teorias da criminalidade, sugerindo um quadro falso da distribuição da criminalidade nos grupos sociais (BARATTA, 2002, p. 102).
Percebe-se que “a criminalidade não é um comportamento de uma restrita minoria, […] mas, ao contrário, o comportamento de largos estratos ou mesmo da maioria dos membros de nossa sociedade (BARATTA, 2002, p. 103). A punição é que se distribui desigualmente, segundo a lógica da posição de classe do autor.
Apenas com o auxílio da fenomenologia da percepção é que se pôde apreender a essência do objeto criminológico, descrevendo-o com rigor científico e apresentando-o a todos aqueles que desejam conhecê-lo.

5 CONSIDERAÇÕES FINAIS
A criminologia crítica, de modo arrebatador, desmistificou por inteiro a tese sustentada pela criminologia tradicional, essencialmente racista, seletiva e desigual. Revelou que inexistem fatores biológicos, antropológicos que justifiquem a causa da criminalidade, sepultando de vez o paradigma da escola positivista, calcada em estudos empíricos da realidade natural.
A partir de estudos fenomenológicos realizados revelou-se que o crime e o criminoso são, em realidade, produto de uma escolha de uma estrutura econômico-social dominante, espraiando-se para o âmbito de sua superestrutura. Por meio da redução fenomenológica se pôde apreender que grande parte do desvio ocorre por conta das impossibilidades reais de igualdade na distribuição material de acesso às metas culturais postas pela estrutura social minoritária.
A conseqüência disso é o surgimento de uma pluralidade de subculturas no interior da estrutura social formal, com valores e regras específicas destoantes daquelas postas por um grupo social dominante. Desta forma, o crime fica adstrito às classes sociais subalternas e super-representado nas estatísticas oficiais do controle formal. O criminoso, por sua vez, é etiquetado definitivamente como tal, agindo segundo as expectativas sociais.
A estigmatização do criminoso produz e reproduz a criminalidade, levando à construção de carreiras criminosas no interior da estrutura social. Movem-se, assim, as agências formais de controle representadas pela polícia, judiciário e cárcere no intuito de dar uma resposta simbólica aos problemas criados pelas próprias instâncias sociais de poder.

6 REFERÊNCIAS
BACON, Francis. Novum Organum. Minas Gerais: VirtualBooks, s/d.
BARATTA, Alessandro. Criminologia Crítica e Crítica do Direito Penal. 3ª ed. Rio de Janeiro: Revan, 2002
DESCARTES, René. Regras para a Direção do Espírito. Lisboa: Edições 70, 1989
GOULD, Stephen Jay. A Falsa Medida do Homem. Martins Fontes, s/d.
HUSSERL, Edmund. Idéias para uma Fenomenologia Pura. São Paulo: Idéias & Letras, 2002
MERLEAU-PONTY, Maurice. Fenomenologia da Percepção. São Paulo: Martins Fontes, 1999
MOLINA; GOMES. Criminologia. 6ª ed. ref. atual. ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008
SANTOS, Ana Caroline Elaine dos. A Criminalidade de Colarinho Branco como Expressão da Desigualdade no Direito Penal Brasileiro à Luz da Criminologia. Itajaí: 2006, 142 p.
SANTOS, Juarez Cirino dos. A Criminologia Radical. 3ª ed. Curitiba: Lumen Juris, 2008

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NOTAS
1 Mestranda em Direito (UFBA). Mestra em Ciência da Informação (UFBA – 2001). Especialista em
Contabilidade Gerencial (UFBA – 1998). Graduada em Direito (FABAC – 2010). Graduada em Ciências
Contábeis (FUNDAÇÃO VISCONDE DE CAIRU – 1996)

Abelardo Sampaio

SUMÁRIO: 1 Introdução. 2 A filosofia de Hans-Georg Gadamer. 2.1 Resumo Histórico. 2.2 A Contribuição Filosófica de Gadamer. 2.2.1 Panorama Hermenêutico. 2.2.2 O Pensamento de Hans-Georg Gadamer. 3 O Método Concretizador de Konrad Hesse. 3.1 Linhas Gerais sobre o Método Hermenêutico-Concretizador. 3.2 A Presença da Filosofia de Gadamer na Teoria de Hesse. 4 Conclusão. 5 Referências.

1 INTRODUÇÃO
O tema tratado neste artigo será a hermenêutica filosófica de Hans-Georg Gadamer e sua influência por sobre o método hermenêutico concretizador proposto por Konrad Hesse para a interpretação das normas constitucionais.
Não se ousa questionar a relevância que possui o pensamento de Gadamer para a teoria científica, visto ter este, juntamente com Martin Heidegger, revolucionado a noção de interpretação e compreensão do mundo moderno, à ponto de ser a eles atribuídos a criação da Nova Hermenêutica.
Nesta linha de pensamento, não se pode dispensar um estudo, ainda que perfunctório, acerca das premissas que norteiam a hermenêutica filosófica de Gadamer e a demonstração de como suas idéias se perpetuaram no seio da comunidade científica, em especial jurídica, com a identificação da influência que exerceram sobre os trabalhos científicos posteriores.
Neste trabalho, serão analisadas especificamente as influências por sobre o método concretizador de Konrad Hesse, expondo os pontos onde é possível verificar como a teoria dos preconceitos e a unidade entre os momentos da interpretação e da aplicação trazidos por Gadamer serviram como base para o desenvolvimento do método de Konrad Hesse.

2 A FILOSOFIA DE HANS-GEORG GADAMER
Para iniciar o desenvolvimento deste artigo se faz necessário uma exposição, ainda que sucinta, acerca da contribuição filosófica trazida para o mundo hermenêutico pelo trabalho de Hans-Georg Gadamer.
Para situar o leitor diante das condições sob as quais se desenvolveu o pensamento Gadameriano, mister se faz uma digressão acerca de sua história e vivências, que por demais influenciariam em suas opiniões.

2.1 Resumo Histórico
Hans-Georg Gadamer nasceu em 11 de fevereiro de 1900 na cidade de Marburg, ao sul da Alemanha porém passou sua infância na cidade de Breslau, hoje Wroclaw na Polônia, local onde seu pai era professor de Farmácia na Universidade local.
Desde jovem, Gadamer já demonstrava seu interesse pelo estudo das chamadas “humanidades” tendo ingressado na Universidade de Breslau em 1918 e já se transferido com sua família em 1919 para Marburg.
Em 1922 já concluía seu doutoramento sob a orientação dos professores Paul Natrop e Nicolai Hartman, porém, quem contribuiu de forma mais significativa para o crescimento filosófico de Gadamer foi Martin Heidegger.
Entre 1923 e 1928, Gadamer trabalhou com assistente de Heidegger, que ficara desapontado com a rápida habilitação de seu assistente como pesquisador. Em 1928, Gadamer defendia sua dissertação de habilitação com o tema “A Ética Dialética de Platão”, produzida sob a orientação do próprio Heidegger e de Paul Friedlander.
Neste mesmo ano, Gadamer assumia um cargo de Junior na Universidade de Marburg, iniciando assim a sua vida acadêmica, chegando a professor de nível inferior em 1937 Durante este tempo, Gadamer ainda ensinou temporariamente na Universidade de Kiel.
Em 1939, Gadamer assumiu a Direção do Instituto de Filosofia da Universidade de Leipzig, tendo se tornado Diretor da Faculdade em 1945 e Reitor em 1946 Retornou para ensinar em Frankfurt-am-Main em 1947 e em 1949 sucedeu Karl Jaspers na Universidade de Heidelberg.
Gadamer se aposentou oficialmente no ano de 1968, quando se tornou professor emérito de Heidelberg, passando a viajar para diversas localidades, dedicando especial atenção à América do Norte, especialmente à Boston College em Massachusetts.
Em termos de produção literária, pode-se citar o Philosophische Rundschau (Revisão Filosófica ) que fundou juntamente com Helmut Kuhn, e adquiriu grande influência, porém, a sua obra prima se encontra na publicação de Verdade e Método de 1960.
Durante sua vida acadêmico-filosófica, Gadamer travou diversas discussões filosóficas, tendo se destacado as que desenvolveu com Emilio Betti, com Jürgen Habermas e com Jacques Derrida.’
Gadamer viveu até os 102 anos de idade, tendo falecido no ano de 2002 na cidade Heidelberg no dia 13 de março.

2.2 A Contribuição Filosófica de Gadamer
Antes de discorrer efetivamente acerca da filosofia gadameriana é necessário fazer uma colocação espaço-temporal de suas idéias e do estado da hermenêutica para o qual seus questionamentos se dirigiram.

2.2.1 Panorama Hermenêutico
A Metodologia da Ciência Moderna se caracterizou pela busca incessante da verdade absoluta pautada na razão, muito em função de um objetivo claro, que era superar os dogmas e mistificações trazidos pelas concepções teológicas dominantes à época.
Na esteira do pensamento de Descartes, para que fosse possível alcançar um rigor digno de ser nomeado como científico, um pesquisador deveria se ater unicamente ao método científico, que, apoiado na razão, exigia o questionamento e desvinculação de todo e qualquer conhecimento que não houvesse sido provado por esta mesma metodologia racional.
Esta era a metodologia típica das ciências naturais, e por um extenso período se objetivou aplicar esta mesma metodologia às chamadas ciências do espírito, sem o que, estas jamais poderiam ser chamadas de “científicas”.
Porém, este método se mostrou inadequado para enfrentar as especificidades que possuíam as ciências humanas e tornou-se patente a necessidade de encontrar uma metodologia que fosse compatível com o caráter histórico-presencial do conhecimento objeto das ciências das humanidades.
Gadamer expõe esta situação da seguinte forma:
Mas o que representa o verdadeiro problema que as ciências filosóficas colocam ao pensamento é que não se consegue compreender corretamente a natureza das ciências do espírito, caso a meçamos com o padrão de conhecimento progressivo da legalidade (GesetzmàBigkeit). A experiência do mundo social-histórico não se eleva a uma ciência com o processo indutivo das ciências da natureza.
O filósofo responsável por iniciar a conscientização de que o objeto das ciências humanas era histórico e como tal deveria ser analisado foi Wilhelm Dilthey, que traz para a hermenêutica a experiência concreta e histórica como ponto de partida para se chegar ao conhecimento.
Dilthey traz para a hermenêutica das humanidades a substituição da interpretação pela compreensão, que não seria um mero ato de pensamento, mas sim uma forma de captação da experiência vivida, pois somente deste modo é que se manifestavam os fenômenos humanos que são o seu objeto.
Mesmo avançando na busca por uma hermenêutica específica para as ciências do espírito, o historicismo de Dilthey ainda estava erigido sob os parâmetros da ciência moderna da busca pela verdade e da interpretação correta, e equivocava-se, principalmente, ao determinar que o interprete deveria se deslocar para o âmbito do autor e somente assim poderia alcançar a verdadeira compreensão.
Contribuição significativa trouxe Martin Heidegger, ao finalmente tratar da hermenêutica como hermenêutica filosófica e proporcionar uma viragem ontológica da mesma. Heidegger afirma que a compreensão faz parte do próprio ser, é o ser no mundo, o ser-aí ou Dasein.
Esclarecedora a exposição de Lênio Streck sobre a filosofia de Heidegger:
O Dasein está no mundo, antes de mais e fundamentalmente, como compreensão, além de também como afetividade. O Dasein, nas palavras do próprio Heidegger, na sua intimidade com a significatividade, é a condição ôntica da possibilidade de descobrir o ente que se encontra no mundo no modo de ser da prestabilidade. Daí que para o estar-aí, ser-no-mundo equivale a ter originariamente intimidade com uma totalidade de significados. O mundo não lhe é dado primariamente como um conjunto de “objetos” com os quais, num segundo momento, se relacionaria, ao atribuir-lhe os seus significados e funções. As coisas já vêm dotadas de uma função, isto é, de um significado e podem manifestar-se-lhe como coisas, unicamente enquanto se inserem numa totalidade de significados de que o Dasein já dispõe.
Heidegger já traz a idéia da pré-compreensão, de que a compreensão é formada em verdade pelo contato entre o ser e o mundo para formar o Dasein, somente este, ser-no-mundo, seria capaz de conhecer. É o que Heidegger chamou de pré-sença, e que foi desenvolvido posteriormente por Gadamer.

2.2.2 O Pensamento de Hans-Georg Gadamer
É preciso primeiro trazer à baila um esclarecimento feito pelo próprio Gadamer acerca dos seus objetivos quando da construção de sua hermenêutica filosófica. Ele não objetiva jamais criar uma conjunto de regras que sejam disponibilizadas ao intérprete para que este, seguindo os passos ali estabelecidos, possa chegar ao conhecimento verdadeiro.
Este não é para Gadamer o papel da hermenêutica. À esta disciplina caberia em verdade possibilitar ao indivíduo saber aquilo que ele pode conhecer. Nas suas palavras :
Desta posição intermediária, onde a hermenêutica tem que ocupar seu posto, resulta que sua tarefa não é desenvolver um procedimento da compreensão, mas esclarecer as condições sob as quais surge compreensão. Mas essas condições não têm todas o modo de ser de um “procedimento” ou de um método de tal modo que quem compreende poderia aplicá-las por si mesmo – essas condições têm de estar dadas.
Expor ao ente quais as condições sob as quais surge a compreensão, este era o objetivo da hermenêutica filosófica de Gadamer, que foi erroneamente criticado de não ter trazido qualquer contribuição para o processo hermenêutico em si, principalmente por Emilio Betti, ao que respondia ter alcançado o objetivo a que se propunha, não tendo jamais objetivado criar um esquema interpretativo.
A partir da idéia de Heidegger da pré-compreensão, pré-sença, Gadamer tenta trazer a fundo a questão da historicidade destes dados prévios de que dispõe o interprete para realizar a compreensão, e que ele irá denominar de pré-conceitos.
A compreensão de um texto, desta forma, se daria a partir da manifestação das expectativas e sentidos prévios já possuídos pelo interprete, que, iria sendo constantemente revisado conforme se avançaria na compreensão do sentido presente no texto. Este movimento existente entre os conceitos prévios do interprete e aqueles que ele se depara em contato com o texto seria exatamente o círculo hermenêutico.
Porém, essas experiência prévias não podem se sobrepor à expressão que vem da própria coisa, muito pelo contrário, para Gadamer, o necessário é que se realize a compreensão a partir de uma abertura à opinião emanada pelo objeto, e que se mantenha em uma relação com sua opiniões (pré-conceitos) próprias em um círculo hermenêutico.
Não se trata em hipótese alguma de um posicionamento de sujeição do interprete para com o texto, ou mesmo de neutralidade, como objetivava a hermenêutica iluminista, o que é necessário é que o intérprete tenha consciência de suas próprias pré-compreensões para confrontá-las com as do texto.
Por isto, para Gadamer, toda compreensão é um procedimento eminentemente preconceituoso, porém na real acepção da palavra, afastada da significação errônea que lhe trouxe o Iluminismo, no sentido de falso juízo, visto que, todo preconceito poderá ser valorado tanto positiva como negativamente, tendo a concepção errônea partido da idéia moderna de que aquilo que não possui uma fundamentação comprovada pela razão não pode ser tido como correto, na linha do pensamento cartesiano.
Mas mesmo a razão para Gadamer não pode prescindir das pré-compreensões e dos pré-conceitos, pois para o filósofo, esta, como produto do intelecto humano somente existe também enquanto fenômeno histórico, in verbis :
Não é certo, antes, que toda existência humana, mesmo a mais livre, está limitada e condicionada de muitas maneiras? E se isso é assim, então a idéia de uma razão absoluta não é uma possibilidade da humanidade histórica. Para nós a razão somente existe como real e histórica, isto significa simplesmente: a razão não é dona de si mesma, pois está sempre referida ao dado no qual se exerce.
Da idéia de compreensão como um procedimento preconceituoso, Gadamer traz o conceito de tradição, que para ele é um momento da própria história e da liberdade, visto que a tradição não significaria a simples permanência, pois a mesma necessita ser afirmada, assumida e cultivada. Nestes termos, tradição seria em verdade conservação, e estaria também sujeitas a mudanças históricas, sendo, também, ao mesmo tempo, razão posto que afirmada, assumida e cultivada.
A tradição então representaria o arcabouço de preconceitos que permaneceram com o interprete no momento da interpretação de um texto, e o papel da hermenêutica seria exatamente apresentar as condições que possibilitem esta correlação entre a experiência do texto com a experiência da tradição, constituindo-se, este procedimento, devido ao seu próprio caráter histórico, com agora já parte integrante da própria tradição.
É a partir desta correlação que Gadamer vai apresentar o conceito de horizonte. Horizonte para Gadamer é aquilo que permite melhor compreender e enxergar tanto o que está perto como o que está longe, e aquilo que está para além do horizonte é o que não é passível de conhecimento. Neste sentido afirma :
O conceito de horizonte se torna aqui interessante, porque expressa essa visão superior mais ampla, que aquele que compreende deve ter. Ganhar um horizonte quer dizer sempre aprender a ver mais além do próximo e do muito próximo, não para apartá-lo da vista, senão que precisamente para vê-lo melhor, integrando-o em um todo maior e em padrões mais corretos.
Gadamer afirma que os preconceitos que o interprete traz consigo e a tradição determinam uma situação hermenêutica e, consequentemente, um horizonte do presente, porém deve-se ter em mente que este conceito de horizonte não é um conceito fixo, ao contrário, é um conceito em constante mudança e formação.
Isto se daria em razão de que sempre tem-se de realizar o enfretamento dos preconceitos do interprete para com os horizontes que se lhe apresentam, e isto seria então, nos dizeres do filósofo, a tarefa da compreensão, a fusão de horizontes. Isto se daria, em face da tradição, onde o velho e o novo se encontrariam para alcançar uma validez sem que um se sobrepusesse explicitamente ao outro.
O papel da hermenêutica filosófica então seria explicitar ao intérprete a forma como esta fusão de horizontes ocorre para que ele possa, conscientemente, realizar a compreensão tendo ciência dos preconceitos que lhe acompanham e evitar as precipitações.
Nas palavras de Gadamer :
Todo o encontro com a tradição realizado com consciência histórica experimenta por si mesmo a relação de tensão entre texto e presente. A tarefa hermenêutica consiste em não ocultar esta tensão em uma assimilação ingênua, mas em desenvolvê-la conscientemente. Esta é a razão por que o comportamento hermenêutico está obrigado a projetar um horizonte que se distinga do presente. A consciência histórica é consciente de sua própria alteridade e por isso destaca o horizonte da tradição com respeito ao seu próprio.
É neste conceito de fusão de horizonte em que se dá para Gadamer o evento da compreensão, onde o intérprete, a partir do seu horizonte presente (preconceitos e tradição), ver-se-á frente a um horizonte histórico e baseado em uma consciência histórica efeitual, terminará por fundir estes horizontes em um só, gerando um novo horizonte presente e extinguindo aquele horizonte histórico, que terá consistido tão somente em uma fase da compreensão.
Além desta contribuição acerca do papel da historicidade na pré-compreensão como parte integrante do processo hermenêutico, Gadamer traz uma imprescindível contribuição quanto aos momentos integrantes da compreensão em sentido lato, antes somente interpretar, posteriormente interpretar e compreender, e este filósofo traz a indispensável contribuição de que a aplicação também faz parte do processo de compreensão, sobre o que será discorrido ao tratar a frente das interação entre a filosofia gadameriana e o método concretizador de Konrad Hesse.

3 O MÉTODO CONCRETIZADOR DE KONRAD HESSE
Neste ponto discorrer-se-á sobre o método hermenêutico-concretizador proposto por Konrad Hesse e as aproximações entre a teoria proposta por Hesse e a hermenêutica filosófica de Gadamer.

3.1 Linhas Gerais sobre o Método Hemenêutico-Concretizador
Em função do caráter eminentemente político que possui a Carta Constitucional, e em resposta a teoria do controle dos fatores de poder por sobre a Constituição defendida por Lassalle, Hesse parte em busca da afirmação da força normativa da Constituição.
Uma máxima serve de orientação para o sistema proposto por Hesse: “Não há interpretação de Constituição independente de problemas concretos”.
Para Konrad Hesse, interpretar as normas trazidas pela Constituição significa concretizá-los, fazer com que sua aplicação ao caso concreto seja feita de maneira a efetivar aquilo que está posto, afirmava que:
Se o direito e, sobretudo, a Constituição, têm sua eficácia condicionada pelos fatos concretos da vida, não se afigura possível que a interpretação faça deles tabula rasa. […] A interpretação adequada é aquela que consegue concretizar, de forma excelente, o sentido (Sinn) da proposição normativa dentro das condições reais dominantes numa determinada situação.
Tendo em vista as especificidades das normas de direitos fundamentais, as quais dominam os textos das Constituições modernas, e que não se compatibilizam com os métodos hermenêuticos clássicos aplicados à categoria das normas em geral, chegou-se à máxima: “os direitos fundamentais, em rigor, não se interpretam; concretizam-se”, desprezando, deste modo, os métodos clássicos em razão de que aqueles foram criados para a interpretação das normas privadas e não serviam para as normas de direitos fundamentais ante o seu caráter complexo e o seu alcance normativo pluridimensional.
Apresentava-se, então, a hermenêutica concretizadora como uma alternativa aos métodos clássicos.
Não se pode negar a influência da Tópica de Vieweg na teoria de Hesse, uma vez que, no método da concretização também se concentra o trabalho do intérprete no problema, ela somente é possível em face de um problema concreto, pois, só existe espaço para interpretação onde existe dúvida, e somente existe dúvida se houver um problema.
Esta teoria une o momento da determinação do sentido da norma e da sua aplicação em um só desígnio. O teor da norma só é obtido a partir do ato aplicador-interpretativo.
Para Hesse, são três os elementos principais da interpretação concretizadora: a norma que se deseja concretizar, o problema concreto a resolver e a compreensão prévia do intérprete. Apesar de reconhecer a interferência pessoal do intérprete no processo interpretativo, Hesse não lhe atribui importância tamanha a ponto de reconhecer-lhe um poder criador. Para o autor, por exemplo, não é o jurista responsável por determinar qual a dúvida a ser resolvida, é, antes, o problema que traz consigo a própria dúvida. O intérprete influencia no resultado da concretização, mas não o direciona.
Além da influência do próprio intérprete, para que se tenha uma efetiva concretização é preciso levar em conta também o resultado das forças sociais que atuam por sobre o problema a ser elucidado. Neste sentido, singulares as palavras de Sidney Guerra e Lílian Márcia Balmant Emerique :
Assim, a concretização do conteúdo de uma norma constitucional, bem como sua realização, só é possível incorporando as circunstâncias da realidade que essa norma procura regular. As singularidades destas circunstâncias compõem o âmbito normativo, o qual, a partir do conjunto dos dados sociais afetados por um preceito, e através do comando contido sobre todo o texto da norma, o programa normativo é elevado à condição de parte integrante do conteúdo normativo.
O maior mérito de Hesse ao elaborar a teoria do método hermenêutico-concretizador foi fazer uma releitura da tópica de Vieweg procurando soluções para a falta de normatividade inerente a esta tese, e para o seu caráter de acessório e não de método interpretativo autônomo.
A busca destas soluções quedou por determinar dois pontos de apoio indispensáveis à teoria de Hesse: a função orientadora dos princípios da interpretação constitucional e o estabelecimento do texto da norma constitucional como limite à interpretação concretizadora.
A importância dos princípios da interpretação constitucional, reside na manutenção da ordem constitucional e principalmente na prevenção à existência de contradições entre as normas constitucionais e entre estas e os fundamentos da Constituição. A existência destes princípios parte do pressuposto de que a própria Constituição traz elementos orientadores da sua interpretação, e Hesse reafirma a força destes elementos dos quais não poderá o intérprete se dissociar quando da concretização da norma.
O reconhecimento da limitação do intérprete ao texto da norma é também de suma importância, pois vincula a interpretação a algo pré-estabelecido de forma vinculante pela Constituição, onde se encerram as possibilidades de compreensão lógica do texto da norma, trazendo para o interior desta doutrina uma função racionalizadora, limitadora e estabilizadora do poder conferido ao jurista.
Mais uma vez, esclarecedoras são as palavras de Sidney Guerra e Lílian Márcia Balmant Emerique , ao tratar da limitação do intérprete às possibilidades conferidas pelo texto da norma:
Nas situações onde o intérprete se impõe a Constituição deixa de interpretá-la para mudá-la ou quebrantá-la. Quaisquer das condutas lhe estão vedadas pelo direito vigente. Inclusive quando o problema não pode resolver-se adequadamente por meio da concretização, o juiz, que se encontra submetido à Constituição, não pode eleger livremente os topois. Para uma interpretação constitucional que parte da primazia do texto este constitui o limite de sua atuação.
O avanço do intérprete para além do texto da norma consistiria em verdade numa violação à Constituição, jamais uma concretização das suas normas, revelando a principal diferença entre a tópica proposta por Hesse daquela doutrinada por Vieweg, conferindo ao método da concretização uma utilidade prática maior, permitindo-lhe ser considerado como um método hermenêutico autônomo.
É com base nestes ensinamentos que se deve proceder à interpretação à luz do método hermenêutico-concretizador, buscando não somente aferir o sentido do texto normativo, mas antes aperfeiçoá-lo em busca de uma maior efetividade à luz do problema concreto posto ao intérprete.
Deve-se ter em mente todos os influxos das forças sociais incidentes sobre o intérprete e também a sua própria compreensão, evitando, desta forma um afastamento da realidade prática, o que, inviabilizaria a busca pela efetividade máxima das normas constitucionais.

3.2 A Presença da Filosofia de Gadamer na Teoria de Hesse
Não é difícil verificar a influência que as idéias de Hans-Georg Gadamer tiveram por sobre o desenvolvimento do método hermenêutico-concretizador trazido por Konrad Hesse.
Primeiramente, Hesse deixa claro que na interpretação que ele se propõe a demonstrar, torna-se indispensável a valoração acerca das pré-compreensões trazidas pelo interprete na hora de concretizar a norma, em clara consonância, ou melhor, dependência dos ensinamentos trazidos por Gadamer na esteira do pensamento de Heidegger.
Hesse traz como elemento essencial da interpretação as compreensões prévias do intérprete, admitindo a interferência subjetiva deste com relação ao resultado do ato interpretativo em função dos preconceitos que possuiria ao tempo da interpretação.
Mesmo reconhecendo de forma inconteste o papel dos preconceitos do intérprete na formação do sentido, Hesse ainda se ressalva a admitir o poder criador do mesmo ao estabelecer claros limites à sua atuação diretamente relacionados com o limite do texto em si e as conseqüências da interpretação.
A partir desta idéia de influência do resultado da interpretação no próprio processo interpretativo da norma é que se pode verificar a maior influência do pensamento Gadameriano sobre a obra de Hesse.
Como já afirmado supra, a teoria de Hesse une o momento da determinação do sentido da norma e da sua aplicação em um só desígnio. O teor da norma só é obtido a partir do ato aplicador-interpretativo. É este o ponto de maior interseção entre o pensamento de Gadamer e a teoria de Hesse.
Gadamer inovou, além de atribuir o valor da historicidade na idéia de pré-compreensão trazida por Heidegger, ao retornar à discussão por sobre os momentos que faziam parte do ato de compreensão em sentido amplo.
Este filósofo afirma que a retomada do problema hermenêutico fundamental não pode prescindir de revisitar os momentos quer perfazem o ato de compreensão em sentido lato, que a nova hermenêutica traz sobre esse tema a noção de que não se pode separar a interpretação da compreensão em sentido estrito.
Porém, ressalta, que não se pode deixar sem atenção o momento da aplicação, que seria então o terceiro momento da problemática da hermenêutica.
Neste ponto, interessante se mostra transcrever parte da obra onde Gadamer afirma que :
Nisso, nossas considerações nos forçam a admitir que, na compreensão, sempre ocorre algo como uma aplicação do texto a ser compreendido, à situação atual do intérprete. Nesse sentido nos vemos obrigados a dar um passo mais além da hermenêutica romântica, considerando como um processo unitário não somente a compreensão e interpretação, mas também a aplicação. Não significa isso voltar à distinção tradicional das três subtilitatae de que falava o pietismo, pois pensamos, pelo contrário, que a aplicação é um momento do processo hermenêutico, tão essencial e integrante como a compreensão e a interpretação
Se torna ainda mais evidente a similaridade entre as idéias destes dois Autores quando se passa à análise feita por Gadamer acerca da hermenêutica jurídica e a necessidade que essa possuía de integrar o momento da interpretação e da compreensão com o da aplicação, in verbis :
Tanto para a hermenêutica jurídica como para a teológica, é constitutiva a tensão que existe entre o texto proposto – da lei ou da revelação – por um lado, e o sentido que alcança sua aplicação ao instante concreto da interpretação, no juízo ou na predica, por outro. Uma lei não quer ser entendida historicamente. A interpretação deve concretizá-la em sua validez jurídica. Da mesma maneira, o texto de uma mensagem religiosa não deseja ser compreendido como um mero documento histórico, mas ele deve ser entendido de forma a poder exercer seu efeito redentor. Em ambos os casos isso implica que o texto, lei ou mensagem de salvação, se se quiser compreendê-lo adequadamente, isto é, de acordo com as pretensões que o mesmo apresenta, tem de ser compreendido em cada instante, isto é, em cada situação concreta de uma maneira nova e distinta. Aqui, compreender é sempre também aplicar.
É possível perceber inclusive que o próprio Gadamer já utilizava-se da expressão concretização para designar a forma como deveria ser interpretada uma norma jurídica à luz da questão hermenêutica.
A partir disto, verifica-se que os fundamentos para o método hermenêutico-concretizador proposto por Konrad Hesse encontra guarida desde o pensamento Gadameriano, por sobre o qual evoluiu-se na inter-relação entre o momento da interpretação da norma e o de sua aplicação, chegando à qualificá-los como incindíveis.
Hesse ainda vai além, ao trazer também para o âmbito da interpretação e aplicação da norma jurídica uma preocupação com os efeitos decorrentes de sua aplicação, assumindo uma posição consequencialista capitaneada por MacCormick , onde deverá o interprete-aplicador levar em consideração as conseqüências jurídicas que trará para todo o sistema a interpretação que ele deseja atribuir para aquela norma.

4 CONCLUSÃO
1. A Metodologia da Ciência Moderna se caracterizou pela busca incessante da verdade absoluta pautada na razão
2. Para um rigor digno de ser nomeado como científico, exigia o questionamento e desvinculação de todo e qualquer conhecimento que não houvesse sido provado pela metodologia racional.
3. Este método se mostrou inadequado para as ciências humanas, pois incompatível com o caráter histórico-presencial do seu objeto de conhecimento.
4. Expor a ente quais as condições sob as quais surge a compreensão, este era o objetivo da hermenêutica filosófica de Gadamer, não tendo jamais objetivado criar um esquema de interpretação.
5. A partir da idéia de Heidegger da pré-compreensão, pré-sença, Gadamer tenta trazer a fundo a questão da historicidade destes dados prévios de que dispõe o interprete para realizar a compreensão, e que ele irá denominar de pré-conceitos.
6. A compreensão de um texto, desta forma, se daria a partir da manifestação das expectativas e sentidos prévios já possuídos pelo interprete, que, iria sendo constantemente revisado conforme se avançaria na compreensão do sentido presente no texto.
7. Para Gadamer, toda compreensão é um procedimento eminentemente preconceituoso
8. A tradição então representaria o arcabouço de preconceitos que permaneceram com o interprete no momento da interpretação de um texto, e o papel da hermenêutica seria exatamente apresentar as condições que possibilitem esta correlação entre a experiência do texto com a experiência da tradição.
9. Os preconceitos que o interprete traz consigo e a tradição determinam uma situação hermenêutica e, consequentemente, um horizonte do presente, porém deve-se ter em mente que este conceito de horizonte não é um conceito fixo, ao contrário, é um conceito em constante mudança e formação.
10. Tem-se de realizar o enfretamento dos preconceitos do interprete para com os horizontes que se lhe apresentam, e isto seria então, nos dizeres do filósofo, a tarefa da compreensão, a fusão de horizontes.
11. O intérprete, a partir do seu horizonte presente (preconceitos e tradição), ver-se-á frente a um horizonte histórico e baseado em uma consciência histórica efeitual, terminará por fundir estes horizontes em um só, gerando um novo horizonte presente e extinguindo aquele horizonte histórico, que terá consistido tão somente em uma fase da compreensão.
12. Apresentava-se a hermenêutica concretizadora como uma alternativa aos métodos clássicos.
13. Esta teoria une o momento da determinação do sentido da norma e da sua aplicação em um só desígnio. O teor da norma só é obtido a partir do ato aplicador-interpretativo.
14. Para Hesse, são três os elementos principais da interpretação concretizadora: a norma que se deseja concretizar, o problema concreto a resolver e a compreensão prévia do intérprete.
15. Hesse traz como elemento essencial da interpretação as compreensões prévias do intérprete, admitindo a interferência subjetiva deste com relação ao resultado do ato interpretativo em função dos preconceitos que possuiria ao tempo da interpretação, na linha da filosofia de Gadamer.
16. A teoria de Hesse une o momento da determinação do sentido da norma e da sua aplicação em um só desígnio. O teor da norma só é obtido a partir do ato aplicador-interpretativo. É este o ponto de maior interseção entre o pensamento de Gadamer e a teoria de Hesse.
17. Isto fica evidente na análise feita por Gadamer acerca da hermenêutica jurídica e a necessidade que essa possuía de integrar o momento da interpretação e da compreensão com o da aplicação.
18. O próprio Gadamer já utilizava-se da expressão concretização para designar a forma como deveria ser interpretada uma norma jurídica à luz da questão hermenêutica.

5 REFERÊNCIAS
ATIENZA, Manuel. As Razões do Direito: teorias da argumentação jurídica. Tradução de Maria Cristina Guimarães Cupertino. 3ª ed. São Paulo: Landy, 2003.
COELHO, Inocêncio Mártires. Konrad Hesse/Peter Häberle: um retorno aos fatores reais de poder. Revista de Informação Legislativa. a. 35 n. 138 p. 185-192 abr./jun. 1998.
DESCARTES, René. Discurso do Método. Tradução de Pietro Nassetti. São Paulo: Martin Claret, 2001.
GADAMER, Hans-Georg. Verdade e Método. Tradução de Flávio Paulo Meurer. Petrópolis: Vozes, 1997.
GUERRA, Sidney; EMERIQUE, Lílian Márcia Balmant. Hermenêutica dos Direitos Fundamentais. Revista da Faculdade de Direito de Campos. Ano VI, n. 7, dezembro de 2005.
HESSE, Konrad. A Força Normativa da Constituição. Tradução de Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1991.
MORA, J. Ferrater. Dicionário de Filosofia. 2ª ed. São Paulo: Edições Loiola, 2005, tomo II..
SILVA, Kelly Susane Aflen da. Hermenêutica Constitucional. Revista Forense. v. 366, p. 370-385.
SOARES, Ricardo Maurício Freire. Curso de Introdução ao Estudo do Direito. Salvador: Juspodivm, 2009.
Stanford Encyclopedia of Philosophy, disponível em acesso em 30 nov. 2009
STRECK, Lênio Luiz. Hermenêutica Jurídica em Crise: uma exploração hermenêutica da construção do Direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1999.

____________________________
NOTAS
1 Pesquisador Fapesb. Mestre em Direito no Programa de Pós-Graduação da Universidade Federal da Bahia.
Professor de Direito Empresarial. Advogado.
2 Cf. Stanford Encyclopedia of Philosophy, disponível em
acesso em 30 nov. 2009; MORA, J. Ferrater. Dicionário de Filosofia. 2ª ed. São Paulo: Edições Loiola, 2005,
Tomo II.
3 Tradução livre.
4 GADAMER, Hans-Georg. Verdade e Método. Tradução de Flávio Paulo Meurer. Petrópolis: Vozes, 1997, p.
40.
5 STRECK, Lênio Luiz. Hermenêutica Jurídica em Crise: uma exploração hermenêutica da construção do
Direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1999, p. 171.
6 GADAMER, Hans-Geog. Op. cit. p. 442.
7 Ibidem. p. 415.
8 Ibidem. p. 456.
9 Ibidem. p. 458.
10 GUERRA, Sidney; EMERIQUE, Lílian Márcia Balmant. Hermenêutica dos Direitos Fundamentais. Revista
da Faculdade de Direito de Campos. Ano VI, n. 7, dez. 2005 p. 315.
11 GUERRA, Sidney; EMERIQUE, Lílian Márcia Balmant. Op. cit. p. 317
12 GADAMER. Op. cit. p. 460.
13 Ibidem. p. 461.
14 Cf. ATIENZA, Manuel. As Razões do Direito: teorias da Argumentação Jurídica. Tradução de Maria Cristina
Guimarães Cupertino. 3ª ed. São Paulo: Landy, 2003, p. 132-135.

Leonardo Dias da Silva Telles

SUMÁRIO: 1. O autor e o seu tempo. 2. Resumo do pensamento filosófico. 3. Aplicação do pensamento na metodologia da pesquisa em direito. 4. Conclusão. 5. Referências.

RESUMO: Este trabalho apresenta a correlação entre o pensamento de Friedrich Nietzshe e a Metodologia da Pesquisa em Direito, com reflexões sobre esse autor no seu tempo, a síntese de suas principais ideias e o aproveitamento de sua filosofia no campo da metodologia da pesquisa jurídica.
Palavras-chave: Nietzshe. Metodologia da Pesquisa. Direito.
ABSTRACT: This paper presents the correlation between the thought of Friedrich Nietzshe and Research Methodology in Law, with reflections on the author in his time, the synthesis of its main ideas and use of its philosophy in the field of legal research methodology.
Keywords: Nietzshe. Methodology of Research. Right.

1. O AUTOR E O SEU TEMPO
A compreensão do pensamento de um filósofo sempre guarda estreita relação com o contexto histórico em que ele viveu.
O tempo é elemento fundamental na construção da ideia filosófica, porque o homem é ser social e político, produto da influência de uma dada cultura, num certo espaço.
Se o tempo é determinante para a compreensão de um pensamento, no caso de Nietzsche esse fator assume especial relevância.
A filosofia de Nietzsche é de combate. Combate a tudo que o incomodava, constrangia, revoltava e angustiava. Combate aos valores de uma época de intensas transformações políticas, sociais e econômicas. Combate a uma cultura posta a serviço de um poder político que buscava identidade hegemônica, nacionalista e pretensamente democrática.
Nietzsche nasceu na Prússia, em 15 de outubro de 1844. Filho primogênito de uma família protestante, com pai pastor, a família sobre ele exerceu influência relevante.
Logo cedo Nietzsche perdeu o pai e o irmão caçula. A mãe se mudou com Nietzsche e a outra filha para Naumburgo, onde ele começou a estudar na escola municipal.
Após estudos secundários, findos em 1864, Nietzsche aplicou para a Universidade de Bonn. Pretendia estudar teologia, no mesmo caminho do pai.
Mas logo em 1865, transferiu-se para a Universidade de Leipzig, influenciado pelos cursos do Professor Ritschl (helenista de projeção), e desviou-se dos estudos teológicos para escolher a linha da filologia clássica.
Nessa época Nietzsche entrou em contato com a obra de Schopenhauer, filósofo que sobre ele exerceu forte impacto, com a leitura de O mundo como vontade e representação.
No ano de 1866, juntamente com o Professor Ritschl e alguns colegas de faculdade, Nietzsche fundou a denominada Sociedade Filológica de Leipzig.
Concluiu o curso universitário e foi convidado para lecionar na Universidade da Basiléia, na Suíça, onde foi nomeado professor de filologia clássica aos 24 anos de idade. Cancelou a cidadania alemã e adotou a suíça.
No ano de 1870, Nietzsche participou da guerra franco-prussiana, voluntário na frente de batalha em Estrasburgo e Metz, como enfermeiro. A participação foi sucinta, em decorrência de problemas de saúde determinantes do seu retorno ao final do primeiro mês na guerra. Embora breve, a experiência da guerra marcou a vida e a obra de Nietzsche.
A primeira importante obra foi escrita em 1871, com o título de O nascimento da tragédia e o espírito da música. Nessa obra, além de Schopenhauer, recebeu a influência direta de Richard Wagner.
Em Schopenhauer, Nietzsche se impressionou com o pensamento de que o universo não é dirigido pela vontade divina, mas que a essência do mundo reside numa vontade absurda de viver, manifestada de forma mais intensa na música. As ideias de luta e de vontade de potência, contidas na filosofia de Nietzsche, são exemplos da influência de Schopenhauer. Com ele trilhou o ateísmo.
A amizade com Wagner, rodeada de ideias juvenis anarquistas e revolucionárias, fez com que Nietzsche se identificasse com esse compositor, por cuja música era apaixonado. Encantou-se com a inteligência de Wagner, seu drama musical, em especial Tristão e Isolda. O distanciamento entre os dois é marcado com a publicação de Humano, demasiadamente humano, obra na qual Nietzsche faz contundente crítica dos valores vigentes. Wagner se sentiu afrontado na sua tradição cristã e os dois romperam relação a partir de 1874.
O nascimento da tragédia é vista como uma obra de considerações filosóficas sobre a antiga Grécia. Nela Nietzsche analisou a decadência da tragédia como gênero teatral. A abordagem do autor contrapôs o lado apolíneo e dionisíaco. Contra a ponderação, a harmonia, a moderação, a ordem e a razão (elementos apolíneos típicos), Nietzsche opôs o êxtase, a desordem, o excesso e a vertigem (traços dionisíacos).
Julián Marías (2004, p. 402), observa sobre a O nascimento da tragédia que:
Nietzsche realiza uma interpretação da Grécia de grande alcance para sua filosofia. Distingue dois princípios, o apolíneo e o dionisíaco, isto é, o que corresponde aos dois deuses gregos Apolo e Dioniso. O primeiro é o símbolo da serenidade, da clareza, da medida, do racionalismo; é a imagem clássica da Grécia. No dionisíaco, em contrapartida, Nietzsche depara com o impulsivo, o excessivo e transbordante, a afirmação da vida, o erotismo, a orgia como culminação desse afã de viver, de dizer sim! à vida, apesar de todas as suas dores. A influência de Shopenhauer muda de sentido e, em vez da negação da vontade de viver, Nietzsche põe essa vontade no centro de seu pensamento.
O referido livro representou uma homenagem de Nietzsche a Wagner, numa interpretação dos dramas musicais do compositor, a partir de nova concepção da tragédia grega como obra de arte. Mas, posteriormente, o próprio autor fez veemente autocrítica ao texto, que lhe pareceu equivocado na relação da obra wagneriana com a arte grega, considerando pior o erro de “haver, numa palavra, ‘estragado’ o grandioso ‘problema grego’, tal como me havia sido revelado, com a sobreposição de ideias modernas” (NIETZSCHE, 2004, p. 10).
O primeiro livro gerou polêmica, críticas e apoios. Nietzsche se isolou, mas continuou a escrever, a exemplo do ensaio Justa de Homero (1872), e das obras A filosofia na época trágica dos gregos (1873), Introdução teorética sobre verdade e mentira no sentido extramoral (1873), Segunda consideração extemporânea: da utilidade e desvantagem da história para a vida (1874).
A partir de 1875, Nietzsche enfrentou problemas cada vez mais graves de saúde, com severas dores de cabeça e de vista, que frequentemente o impediram de ler e de escrever. Em 1879 as complicações de saúde levaram-no a pedir demissão da Universidade da Basiléia.
Fora da vida universitária, Nietzsche passou a percorrer caminhos errantes por vilarejos da Suíça e depois passou algum tempo em Naumburgo, época em que escreveu dois apêndices a Humano, demasiado humano, e as obras Miscelânia de opiniões e sentenças e O andarilho e sua sombra.
As enfermidades foram avassaladoras. O sofrimento foi renitente. Informações dão conta de que o filósofo sofreu mais de 72 horas ininterruptas de dores de cabeça e mais de 118 dias de crises graves. Tais problemas tornaram-no recluso num quarto, à espera da morte. Mas o declínio da saúde foi posteriormente atenuado.
Da dor Nietzsche retirou lições: “Não mais suporta a dor, aprendeu a amá-la. […] Não evitar nem se conformar e muito menos dissimular, mas afirmar o necessário, amar o inevitável” (MARTON, 2006, p.28)
Nietzsche, no ano de 1881, foi tomado por um de seus pensamentos mais marcantes: a visão do eterno retorno. Ao lado de um rochedo piramidal, próximo à localidade de Surlei, veio a percepção de que tudo volta sem cessar. Não existe uma divindade soberana e absoluta, mas sim um universo animado por um movimento em círculo sem fim. É eterno o retorno de cada instante. Só o tempo é eterno.
Essa concepção do eterno retorno em Nietzsche deve ser entendida sob o enfoque da negação da metafísica. Perda da crença na imortalidade da alma e da fé em Deus são características típicas do positivismo da época. Proclamou o filósofo a “morte de Deus”.
Mas a vida reclama sempre mais. A eternidade do prazer (traço dionisíaco) remete à noção de que os ciclos se repetem, após esgotamento das possibilidades de combinação dos possíveis elementos do mundo. Tudo volta, inclusive aquilo que não se deseja. Se o mal retorna, cabe ao homem buscar a transformação do mundo e de si mesmo.
Em 1882 Nietzsche concluiu o livro A Gaia ciência. Entre 1883 e 1885 redigiu as partes que compõem Assim falou Zaratustra. Em 1886 escreveu Para além do bem e do mal – prelúdio de uma filosofia do porvir.
Em 1888 a saúde de Nietzsche entrou em irreversível agravamento, com delírio psíquico e internação em clínica psiquiátrica.
Nietzsche faleceu alienado, em 25 de agosto de 1900. Nunca foram esclarecidas as causas da morte. Foi alvo de manipulações para satisfação de interesses escusos. A interdição mental do final da vida fez dele vítima daqueles que pretendiam desacreditar a sua obra ou colocá-la a serviço do poder nazista. Artigos, introduções aos livros, biografias, fragmentos póstumos, muitos foram os artifícios usados para colocar o pensamento de Nietzsche a serviço de uma ideologia com a qual jamais concordou. Atribuem à única irmã, Elizabeth, intenso protagonismo desses desserviços, na qualidade de titular do direito de custódia das obras.
A vida de Nietzsche é um misto de genialidade e de loucura. Com estilo inconfundível, ácido e pulsante, o filósofo construiu seu pensamento inquietado com a Alemanha da segunda metade do século XIX. Progresso industrial, democracia, nacionalismos, de tudo duvidava. Desconfianças com os processos sociais, políticos e econômicos que serviam aos interesses da oportunidade, num Estado que manipulava a cultura para dar-lhe sustentação. A fundamental orientação dos escritos do filósofo é com os valores morais, que lutou para preservar.

2. RESUMO DO PENSAMENTO FILOSÓFICO
Scarlett Marton (2006) introduz o pensamento de Nietzsche com a fábula do lobo e do cordeiro, lembrança de uma infância em que as palavras contadas geram imagens marcantes. Em síntese, o cordeirinho matava a sede na beira de um riacho, quando surgiu um lobo faminto. Procurando o que comer, interceptou o cordeiro sob a acusação de que o mesmo estaria turvando a água que o lobo costumava beber. O cordeiro, com humildade, esclareceu a impossibilidade de turvar a água porque ela descia o curso do riacho e ele apenas a bebia no declive. O lobo, então, disse ter ouvido que o cordeiro falou mal dele há uns seis meses, fato que o cordeiro esclareceu ser impossível, porque ele tinha apenas três meses de idade. Então foi seu irmão, retrucou o lobo. Mas eu não tenho irmãos, explicou o cordeiro. Então foram seus parentes, tanto eles quanto os cães e os pastores nunca me poupam e por isso minha vingança. Atirou-se sobre o bicho indefeso e o devorou…
A autora destaca que a moral dessa estória é a de que sempre predomina a razão do mais forte. Mas enfim, o que isso tem a ver com Nietzsche?
Essa fábula, quando ouvida, não nos deixa dúvida. Bom é o cordeiro e mau é o lobo. Tomamos a defesa do cordeiro e com ele nos solidarizamos, sem nem precisar parar para pensar. Afinal, somos pessoas de bem e sequer cogitamos a possibilidade de outra resposta.
É exatamente essa reação automática que interessa para a introdução do pensamento de Nietzsche, na análise da conduta humana e da questão dos valores que norteiam o nosso comportamento.
O que é bem e o que é mal? Como se determina o bem e o mal? Onde se busca legitimidade para o bem e para o mal?
Bom é o que sofre, se entrega indefeso ao sacrifício. Mau é o que ataca, é o que vence o fraco com a sua força, é o que causa medo. Sabemos disso desde que nascemos e não imaginamos outra possibilidade. Encontramos essas respostas em nosso código moral.
Nietzsche coloca em questão esse código moral. Discute os valores que pautam a conduta humana. Todo valor moral deve ser visto de modo crítico. Coloca em questão crenças e convicções. Abala princípios aparentemente neutros. Faz pensar hoje e sempre.
Nas palavras de Giorgio Colli (2000, p.3):
Mas às vezes o pensamento age sobre a vida, e coube a Nietzsche esta sorte. E isto não no sentido mais frequente, quando o pensamento abstracto de um filósofo intervém de modo mediato, modificando a vida dos homens, como na realidade aconteceu frequentemente na história: no caso de Nietzsche, em vez disso, o pensamento toca o tecido imediato da vida e mistura-se com ela, provocando nos homens ressonâncias instantâneas, e ascendendo em cada um as paixões que a sua sensibilidade cuida serem afins.
Qualquer pessoa que tenha lido uma página de Nietzsche sentiu-se sondada em profundidade, sentiu-se incitada em dar o seu próprio consentimento a uma questão escaldante: alguns não perdoam esta invasão, outros removem a impressão, outros ainda reagem com participação ardente.
Dentro do seu pensamento filosófico, Nietzsche trabalha com a técnica de perspectiva, no sentido de focar a mesma ideia sob diferentes pontos de vista. Questionar é colocar a questão em multiplicidade de sentido para despertar a percepção. Das diferentes perspectivas surgem inevitáveis contradições. Mas é isso que o autor pretende despertar na quebra do comodismo intelectual. As contradições acendem novas questões que substituem as anteriores.
Scarlett Marton ressalta (2006, p. 41):
Perspectivismo e experimentalismo estão, de certa forma relacionados. Cabe ressaltar o caráter fundamentalmente experimental do pensamento nietzschiano. Os aforismos, tentativas renovadas de refletir sobre algumas questões, possibilitariam experimentos com o pensar. […] Em seus escritos, a intenção de fazer experimentos com o pensar encontra tradução em perseguir uma ideia em seus múltiplos aspectos, abordar uma questão a partir de vários ângulos de visão, tratar de um tema assumindo diversos pontos de vista, enfim, refletir uma problemática adotando diferentes perspectivas
Nesse sistema em aforismos avultam, dentre as principais ideias do pensamento nietzschiano, o eterno retorno, o super-homem, a teoria das forças, a vida e vontade de potência, a moral dos senhores e a moral dos escravos.
Com o eterno retorno Nietzsche defende que, apesar da soma das forças (múltiplas e finitas) permanecer constante no mundo, tudo que ocorre se repetirá incontáveis vezes. A despeito da negativa da possibilidade metafísica, o filósofo não aceita que o mundo chegue a um fim. O mundo é eterno, mas as forças e as combinações entre elas são finitas. Daí a repetição que remete ao futuro situações verificadas no passado.
No processo do eterno retorno, o homem deve buscar a superação, alcançar patamares mais altos. É a noção do super-homem, resultado da filiação de Nietzsche à corrente daquilo que Julián Marías (2004, p. 402) denomina “individualidade poderosa”:
Nietzsche se opõe a todas as correntes igualitárias, humanitárias, democráticas da época. É um afirmante da individualidade poderosa. O homem deve superar-se, terminar em algo que esteja acima dele, como o homem está para o macaco; isto é o super-homem. Nietzsche toma seus modelos dos personagens renascentistas, sem escrúpulos e sem moral, porém com magníficas condições vitais de força, de impulsos e de energia. E com isso leva a uma nova ideia de moral.
Nessa linha de superação, Nietzsche trabalha com a teoria das forças e com a noção de vida e vontade de potência. A teoria das forças surge com a publicação de Assim falou Zaratustra. Com essa teoria o autor pretende explicar a vida, concebida como vontade orgânica.
A vontade de potência, por sua vez, ocorre em todas as formas de vida e constitui um processo no qual há resistências a vencer.
Vencer as resistências é ultrapassar os obstáculos, numa luta permanente, desencadeada desde a transformação da matéria em vida.
A partir da vontade de poder (superar) Nietzsche evolui para a teoria das forças. A força vista como um fenômeno relacionado a algo que age sobre e resiste a outras forças. A força simplesmente se efetiva, sem parâmetros de causalidade, mas pela vontade de potência que lhe é intrínseca.
A luta desencadeada é permanente, sempre retorna, porque os obstáculos são inevitáveis e a força deve ainda mais se apoderar, de forma insaciável. No embate com outras forças não há intervalos. Mas isso não implica que a força se efetive para uma determinada finalidade, ressalva que vale para distanciar qualquer correlação teleológica dessa teoria.
Essas concepções guardam relevante vínculo com a teoria dos valores, fundamental na filosofia nietzschiana. Porque vida e valor estão estritamente vinculados. A vida é vontade de potência, é efetivar-se diante das forças que se opõem: “Concebida como vontade de potência, a vida constitui o único critério de avaliação que se impõe por si mesmo” (MARTON, 2006, p. 54)
Os conceitos formam um feixe. A luta proveniente da vontade de potência conduz ao eterno retorno, com necessidade de superação, tudo no âmbito do fenômeno das forças.
Tudo isso reclama do homem uma nova postura: distanciar-se da sedutora metafísica e voltar-se para a terra, porque a eternidade da vida depende da compreensão desta mesma vida como ela é, no espaço e no tempo em que a vivemos.
Essa é a ponte para a teoria da “transvaloração dos valores”, seminal na filosofia de Nietzsche.
Porque a vida se efetiva dissociada de elementos metafísicos, é preciso pesquisar a origem dos valores que a permeiam. É preciso colocar em questão a criação desses valores. Qual o valor gerador dos demais valores que recebemos desde que nascemos? Nem a vida nem os valores são metafísicos, ao contrário, são próprios do homem. Por ele foram concebidos a partir de determinada origem humana.
Impõe-se, portanto, indagar sobre a genealogia dos valores, a origem, o sentido e a ideologia que se escondem por trás daquilo que se apresenta neutro, desinteressado e perene.
Nas palavras de Nietzsche (1987, Prefácio, §6):
Isto supõe o conhecimento das condições e circunstancias de seu nascimento, de seu desenvolvimento, de sua modificação (a moral como consequência, sintoma, máscara, tartufaria, doença, mal-entendido, mas também como causa, remédio, stimulans, empecilho ou veneno), enfim, um conhecimento tal como nunca existiu até o presente, e como nem mesmo se desejou.
É então essa a tarefa que Nietzsche abraça.
Nesse sentido voltamos à fábula infantil do lobo e do cordeiro, com seus valores de bem e de mal tão aparentemente óbvios. Na obra Genealogia da moral Nietzsche conta a história das aves de rapina e das ovelhas. Diferentemente da fábula do lobo e do cordeiro, as aves de rapina abatem as ovelhas com a naturalidade dos fortes, sem subterfúgios, porque não se deve exigir da força que não se comporte como tal. Também não se deve exigir da fraqueza que se manifeste como força.
As aves de rapina agem de modo natural, exercem a força sem necessidade de justificativas, apoderam-se das ovelhas porque são dignas da vontade de dominar e do triunfo que almejam.
Retornamos às diferentes perspectivas, agora em contraponto com o cordeiro. Para este, mau é aquele que provoca o medo e usa a força, enquanto bom é o indefeso, o fraco, que não causa temor algum. Para as aves de rapina, bom é o forte, é quem quer e é digno da luta, e mau é quem não tem força ou aptidão para participar dela.
A partir do exame dessas perspectivas, Nietzsche identifica a dupla história do bem e do mal, a partir da qual evolui para a moral de senhores e a moral dos escravos. Faz a genealogia da moral.
O escravo, sempre ressentido, primeiro constrói a ideia do mau, correlacionando-a aos senhores, aos nobres, enfim, àqueles que são mais fortes do que ele. Por antítese constrói a ideia do bom, com a qual se identifica na fraqueza. A ideia do bem, por conseguinte, é sempre descendente do mal, daquilo que não se é, construída a partir do alheio.
O senhor (ou o forte), diferentemente, concebe o que é o bem a partir de si mesmo, para em seguida criar ideia do mal. Ruim é tão somente uma criação que se deriva em contraste.
Para Nietzsche, o fraco somente consegue afirmação através da negação daquele a quem não consegue se equiparar, enquanto o forte cria seus valores a partir da auto-afirmação. Um diz não. O outro diz sim.
Quanta simbologia nesse pensamento. A moral do forte é ato de criação, enquanto a do escravo é ato de negação. Da moral dos escravos resulta o procedimento dos ressentidos. O forte se conduz com dispensa de aprovação e de comparações.
O ressentido antes avalia as ações e julga os homens, como resultado dessa avaliação:
Assim, distingue dois tipos de moral. A moral dos senhores é a das individualidades poderosas, de superior vitalidade, de rigor consigo mesmas; é a moral da exigência e da afirmação dos impulsos vitais. A moral dos escravos, em contrapartida, é a dos fracos e miseráveis, a dos degenerados; está regida pela falta de confiança na vida, pela valorização da compaixão, da humildade, da paciência etc. (MARIAS, 2004, p. 403).
Das ideias que formam o pensamento de Nietzsche impressiona a noção de vida e dos valores nela inseridos. A complexidade da mente do filósofo se concentra no homem, na vida humana, com profunda preocupação histórica e ética.
Importante observar que a obra de Nietzsche foi vítima de recortes arbitrários com utilizações indevidas de suas ideias, não raro colocadas a serviços das mais diversas ideologias, inclusive a nazista. Interpretaram os seus pensamentos para a defesa de bandeiras e ideologias de ocasião. Isso gerou distorções e reações extremas, de amor e de ódio ao filósofo, no compasso daqueles que se punham a favor ou contra as ideologias que tomavam Nietzsche de assalto.

3. APLICAÇÃO DO PENSAMENTO NA METODOLOGIA DA PESQUISA EM DIREITO
Ao tratar da crise atual da filosofia do Direito no contexto global da crise da filosofia, invocando Nietzsche, nota A. Castanheira Neves (2003, p. 1) que:
Dúvidas profundas sobre o sentido do direito no nosso contexto histórico-social e cultural, com quebra do modelo tradicional e dominante da normatividade jurídica, e a provocarem forte perplexidade pela opção necessária entre perspectiva divergente da juridicidade que se oferecem como actualmente possíveis – é esta uma situação que bem se reconhecerá num diagnóstico generalizável. […] Com efeito, sendo assim o direito gravemente problemático – pois que já não é só objecto de problemas, mas em si mesmo problema, quer no seu próprio sentido, quer na índole da sua normatividade – a filosofia (a filosofia do direito, especificamente) como que se tornou uma sua necessária ‘última instância’, seja de compreensão ou de reflexão crítica, de possível recuperação ou reconstrução de sentido, seja mesmo de eventual diagnóstico de superação ou de epitáfio.
Nesse universo de dúvidas e de problemas Nietzsche se apresenta como um “instrumento de trabalho” (MARTON, 2006, p. 62) inigualável.
Nietzsche fornece ferramentas para diagnóstico dos nossos valores. O que é bem e o que é mal? Como se determina o bem e o mal? Onde se busca legitimidade para o bem e para o mal? Essas perguntas podem receber diferentes respostas, num processo em que as certezas e crenças inabaláveis abrem espaço para questionamentos, reflexões, pesquisas e dúvidas.
No campo do direito, essas perguntas podem ser substituídas pelas seguintes questões: por que e com que sentido universal surgiu o direito na vida humana? Para que e para quem serve o direito, qual a sua função? O que é o direito, qual o seu fundamento?
Nietzsche e a genealogia da moral, o perspectivismo e o experimentalismo, em sistema de aforismos, capacitam o pesquisador do Direito com instrumentos críticos para resposta dessas questões.
O pesquisador do Direito precisa compreender que a metodologia da pesquisa pode seguir dois caminhos: ser apenas uma reflexão legitimadora e justificadora do sistema posto e, portanto, mera explicação dos institutos jurídicos; ou ser uma reflexão crítica, desmistificadora, denunciadora de processos que retroalimentam o sistema de dogmas, aparentemente neutro.
É a opção entre a busca das respostas que o sistema posto apresenta e a busca de outras respostas possíveis. Reflexão com liberdade. E somente se tem liberdade quando há desvinculação das crenças, do desejo de certeza, do ópio intelectual.
Pensar o Direito com diagnóstico dos valores que o sistema adota é verificar que a resposta possível a ser encontrada na pesquisa não exclui eventuais alternativas.
Entender o sentido universal do Direito é perceber a existência de direitos, em suas múltiplas realidades históricas, suas condições e forças motrizes.
Refletir sobre para que e para quem serve o Direito é observar que há um sentido legitimador de uma ordem pré-constituída, para proteger juridicamente os interesses que uma sociedade ou grupo dominante, num dado momento, elege como prioridade.
Saber o que é o Direito é admitir a necessidade de regulamentação de conduta, indispensável à coexistência humana num dado contexto histórico e cultural.
Em todas essas operações de compreensão do fenômeno jurídico, Nietzsche é aliado da liberdade do espírito do pesquisador.
No Brasil, o ordenamento jurídico tem passado por profundas transformações. Após a Constituição Federal do ano de 1988, a dignidade humana se convalidou como valor fundamental da nossa República. Os direitos e garantias fundamentais ramificam todo o sistema jurídico, mediante transformação do ordenamento a serviço de um Estado Social.
Os institutos jurídicos são validados e aceitos na medida em que se funcionalizam. É função social do contrato, da propriedade, da posse, entre tantos outros.
Nietzsche perguntaria: sempre foi assim? Qual o valor que está na origem desses novos valores do atual ordenamento jurídico brasileiro? Para quem serve esse novo ordenamento? O que aparentemente se diz social é realmente em favor de toda a sociedade? Há neutralidade nesses valores que dão sustentação ao atual ordenamento jurídico brasileiro? Outras alternativas são possíveis? O Estado Social não seria uma forma de acomodação de forças para manutenção do mesmo poder antes liberal?
O perspectivismo e o experimentalismo são fatores determinantes no auxílio da pesquisa do Direito: analisar o fenômeno jurídico sob diferentes pontos de vista.
Perseguir um mesmo instituto jurídico a partir de diferentes perspectivas, ciente de que contradições virão de modo necessário, mas serão mitigadas diante de constantes reflexões e experimentos com o pensamento.
Mesmo os valores jurídicos que atualmente fundam o nosso sistema jurídico não podem se eximir de uma análise multilateral. Os dogmas somente se manterão como tais diante do medo e da ausência de reflexão, diante da covardia intelectual e da comodidade da certeza e das crenças.
O Direito, diria Nietzsche, é humano, demasiadamente humano. Dimensão indispensável e irrenunciável da condição humana. É preciso fazer da pesquisa do Direito um processo livre!

4. CONCLUSÃO
A filosofia de Nietzsche é diretamente marcada pelo tempo e contexto histórico em que viveu.
O estudo da biografia do filósofo revela uma vida extremamente perturbada, geradora de uma filosofia a “golpes de martelo” (MARTON, 2006). Sua obra filosófica demonstra uma mente complexa, concentrada na análise da vida e dos valores a ela inerentes.
Na abordagem dos valores que pautam a conduta humana Nietzsche propõe um olhar diferente, caleidoscópico, com diferentes perspectivas sobre um mesmo tema. Todos os valores devem ser pesquisados sob óticas diversas e pesquisados na origem. O valor dos valores que remete à genealogia da moral.
As ideias de Nietzsche são absolutamente atuais, porque sempre surpreendem a verdade.
A filosofia de Nietzsche toca a alma. E tão importante quanto compreendê-la é praticá-la, sem perder o pulso da vida, mesmo diante das dificuldades que ela apresenta sem cessar.
O pensamento de Nietzsche pode ser aplicado na Metodologia da Pesquisa em Direito. Essa aplicação é de grande valia quando a opção do pesquisador é por uma análise crítica do sistema jurídico posto, com pensamento livre de crenças e de dogmas.

5. REFERÊNCIAS
COLLI, Giorgio. Escritos sobre Nietzsche. Lisboa: Relógio D’Água, 2000.
MARÍAS, Julián. História da filosofia. São Paulo: Martins Fontes, 2004.
MARTON, Scarlet. Nietzsche: a transvaloração dos valores. 2. ed. São Paulo: Moderna, 2006.
NEVES, A. Castanheira. A crise actual da filosofia do direito no contexto global da filosofia: tópicos para a possibilidade de uma reflexiva reabilitação. Coimbra: Coimbra Editora, 2003.
NIETZSHE, Friedrich. A origem da tragédia. Tradução de Joaquim José de Faria. 5. ed. São Paulo: Centauro, 2004.
______. Além do bem e do mal. Tradução de Paulo César Souza. São Paulo: Companhia das Letras, 1992.
______. Genealogia da moral. Tradução de Paulo César Souza. São Paulo: Brasiliense, 1987.