WILLER COSTA NETO

1. INTRODUÇÃO.

1.1. O marco teórico eleito.

Costumamos designar como “operadores do Direito” uma determinada coletividade de pessoas, formada tanto por juízes, advogados e professores quanto por estudiosos em geral, cujo objeto principal de estudo seja a ciência jurídica, em sua densidade total ou em suas ramificações.
Linguisticamente, tomando por empréstimo construções saussurianas , podemos afirmar que a expressão “operadores do Direito” possui, ao mesmo tempo, uma relação paradigmática, bem como uma relação sintagmática dentro da própria expressão. Possui uma relação paradigmática, pois a expressão citada, na medida em que é falada e compreendida, induz a uma relação associativa por si própria, de modo que o receptor enquanto compreende a expressão “operadores do Direito” relaciona automaticamente a mesma ao grupo de pessoas antes referido, produzindo uma conexão entre o significante e o significado. Por outro lado, possui também uma relação sintagmática, já que a disjunção dos vocábulos formadores da expressão possibilita ao interprete reuni-los novamente, mediante uma operação de contextualização, onde a palavra “operador” invariavelmente remeterá ao artigo e ao nome que completam a expressão.
Nesse passo, tendo em vista uma das relações antes citadas, é correto afirmarmos que a expressão em comento funciona como um “symbol”, haja vista o poder associativo que lhe é característico, o que lhe permite tornar visível, ou melhor, compreensível, algo que até então era invisível, presente apenas no significante da expressão. Ilustrando melhor, pela relação associativa que a expressão contém, podemos deduzir que o nome “juiz” esteja contido na expressão “operadores do Direito”, mesmo sem que aquela palavra esteja escrita ou expressamente mencionada.
Essa breve introdução, um tanto quanto heterodoxa, tem como intuito apenas demonstrar como o pensamento filosófico avançou para o estudo da linguagem e como é importante o estudo da filosofia, especialmente da semiótica e hermenêutica, para a realização das construções jurídicas, haja vista serem esses campos os responsáveis pela elaboração de uma a argumentação jurídica coerente e convincente.
A passagem acima demonstra, portanto, as inúmeras conexões que podem ser realizadas através de um “mero” processo interpretativo, e o condão que essas conexões possuem de nos fazer enveredar por caminhos até então não trilhados, permitindo uma redescoberta constante de inúmeros significados diferentes que eventualmente hão de compor um signo já conhecido.
Nesse passo, Palmer ao analisar a importância da fluidez da palavra na obra literária, destaca:

“A palavra tem que deixar de ser palavra (i.e. visual e conceptual) e tornar-se ‘evento’; a existência de uma obra literária é uma ‘palavra evento’ que acontece enquanto ‘performance’oral. Uma crítica literária adequada orienta-se para a interpretação oral da obra na qual se concentra. Nada há na ‘autonomia existencial’ da obra literária que contradiga este principio; pelo contrário, a autonomia da existência está de acordo com ele.”

Nesse contexto, o pensamento do filosofo francês Jacques Derrida torna-se de extrema valia para os operadores do Direito. Comumente inserido na corrente filosófica do pós-estruturalismo , o mestre francês desenvolveu, entre outras, a teoria desconstrutiva, onde uma das finalidades é expor as oposições e paradoxos em que os textos são fundados.
Em sendo os textos as principais ferramentas dos juristas, é despiciendo elencar os motivos pelos quais os juristas devem se interessar pela desconstrução. De todo modo, por amor ao argumento, seguimos os ensinamentos de Balkin e listamos algumas razões pelas quais a utilização desse método se justifica no mundo jurídico. Em primeiro lugar, porque a desconstrução nos oferece um método para a crítica das doutrinas legais em vigor, demonstrando como os argumentos podem trazer uma contradição em si mesmo, e se transformarem em contra-argumentos para a parte oposta. Em segundo lugar, porque a desconstrução permite ao jurista verificar as ideologias disfarçadas nos argumentos, e posteriormente desmascará-las. Em terceiro lugar, porque permite uma nova estratégia de interpretação dos textos legais.
A desconstrução, portanto, é um processo hermenêutico de altíssima importância, já que invariável e mesmo indeliberadamente nós nos apropriamos dela para a criação de nossas teses e refutação das teses adversárias.

1.2. A virada linguística, a hermenêutica e o Direito.

Para melhor posicionarmos o leitor, far-se-á necessário traçarmos um breve painel daquilo que se convencionou chamar de “linguistic turn” ou “virada lingüística” e sua importância para a construção de sentido dos textos jurídicos e, por decorrência lógica, para a própria construção das teorias hermenêuticas modernas.
Aquilo que se convém chamar de “virada lingüística” ou “giro lingüístico” iniciou-se, com mais propriedade, com o Círculo de Viena, na segunda década do século XX, e teve como expoentes Wittgenstein , Schlick e Carnap , entre outros. Tal evento teve como propósito primordial o rompimento como a metafísica platônica e seu dualismo, por onde seria impossível conhecer a essência das coisas haja vista que tudo que se compreende nada mais é do que um reflexo da realidade, um jogo de aparências, e não a verdade sobre algo.
O propósito da virada lingüística seria, portanto, o de um movimento contrário à filosofia da consciência que prega que a possibilidade de conhecimento das coisas se dá independentemente de um processo de comunicação, mas simplesmente através de um processo individualista-gnoseológico, partindo da concepção que as coisas não existem por si próprias, mas somente na medida em que são pensadas/idealizadas pelo homem. Ao dispor acerca da metafísica presente na filosofia da consciência, o saudoso Miguel Reale assim pregou:

“De certa maneira, se o homem moderno se eleva ao plano das idéias a partir de processos de conhecimento, no idealismo clássico ou ontológico a previa existência das idéias é que condiciona a possibilidade de ser e conhecer no mundo empírico.”

Nesse contexto, o papel da linguagem era meramente instrumental, ou seja, um meio para a possibilidade do conhecimento, da essência, ou uma forma de se tentar representar a verdade contida unicamente no mundo ideal.
O nó górdio da questão se coloca justamente ai. É que, ao entendermos a linguagem apenas como instrumento, e não como possibilidade de conhecimento em si, ou seja, ao analisarmos a linguagem sobre o prisma daquilo que ela tenta demonstrar, mas não é; daquilo que ela intenta transmitir, a verdade em sí, mas não sendo ela mesma verdade; cai por terra toda e qualquer possibilidade de acesso ao mundo, já que o mundo, como é, é ideal e inacessível em sua essência. Desse modo, sob a perspectiva da filosofia da consciência, o conhecimento do mundo se tornaria impossível, e a linguagem, já que concebida como simples meio, se tornaria um mero apetrecho cuja finalidade instrumental consubstanciada na tentativa de transmissão daquilo que é intransmissível resultaria inócua.
Sob a batuta da filosofia da consciência, o estudo hermenêutico perderia o sentido, uma vez que ao pretender retirar do objeto aquilo que ele verdadeiramente é em si mesmo, somente captaria sua aparência, já que existe uma barreira entre objeto em si e o sujeito que o analisa. Para Humboldt , essa barreira seria justamente a linguagem, já que o homem, em vista de sua capacidade de abstração, é capaz de impor ao objeto tanto características que lhe são peculiares quanto outras que por vezes não lhe pertencem.
Streck , ao analisar o pensamento de Rorty , demonstra como o pragmatista propõe uma saída para a questão da possibilidade de conhecimento, rechaçando, por conseqüência, as idéias trazidas por Humboldt. Vale destacar excerto da obra em que o problema da linguagem como limitador do conhecimento é combatido:

“Justamente com respeito ao véu de aparências é que os pragmatistas responderam a tese dos filósofos do sec.XVII, dizendo que não é necessário modelizar o conhecimento atendo-se à visão. Não há necessidade de conceber os órgãos sensoriais ou a mente como intermediários entre um olho mental e seu objeto. Isto porque, em contrapartida, podemos pensar ambos como instrumentos para manipular o objeto. Os pragmatistas insistem nos modos não oculares, não representacionais de descrever a percepção sensorial, o pensamento e a linguagem, porque querem romper a distinção entre conhecer coisas e usá-las. Desse modo, se não há conhecimento direto, se não há nenhum conhecimento que não se dá a partir de uma atitude oracional, então não há nada que se possa saber acerca de algo que não sejam suas relações com outras coisas.” (grifos nossos)

Vejamos que, em um só golpe, o argumento suscitado não só rebate a questão da linguagem como barreira incondicional ao conhecimento, demonstrando que não só a linguagem ou os sentidos são formadores de aparências enganosas, mas também a consciência, como também transpõe a possibilidade de conhecimento para dentro da linguagem, já que, como não há conhecimento real e direto de algo, a única coisa que é possível conhecer então, é a relação entre o objeto e outras coisas, entre o objeto e outro objeto, entre o objeto e o sujeito, ou melhor a manifestação de uma coisa na outra.
Nesse momento, torna-se evidente a influência do pensamento de matriz heideggeriana e gadameriana na nova concepção da linguagem como possibilidade de conhecimento do mundo. Gadamer , ao tratar da linguagem como horizonte de uma ontologia hermenêutica, prega que “a linguagem não é somente um dentre muitos dotes atribuídos ao homem que está no mundo, mas serve de base absoluta para que os homens tenham mundo, nela se representa o mundo” .
Desse modo, como o conhecimento do mundo se dá na linguagem, e em sendo a hermenêutica uma das formas de compreensão do mundo que se manifesta na linguagem, o estudo hermenêutico e a problemática do correto acordo sobre um assunto que se dá no médium da linguagem ganham novo foco central para os estudiosos em geral, inclusive os juristas.
Não obstante, Grondin ao analisar o pensamento de Heidegger acerca da abertura da palavra e da constante necessidade de renovação do círculo hermenêutico afirma:

“Uma vez que, em filosofia, só se pode tratar sempre da autopreocupação do ser-ai, deve ser visto, nesta particularidade formalmente indicativa, um significado metódico fundamental de todos os conceitos filosóficos. Para este fim, Heidegger requer precisamente ‘conceitos hermenêuticos’, expressões portanto, que não pretenderiam simplesmente reproduzir uma realidade presente neutra, mas que são ‘acessíveis apenas na renovação da interpretação que sempre se reinicia’. Hermenêutica é, pois, a sentença que estimula a uma ação pessoal de reflexão ou interpretação e, assim, à auto-aplicação. Para isso é preciso penetrar além da fachada do conceito universal, para reconquistar nas experiências especificas que nele se manifestam”

Por sua vez, aduz Streck que a discussão acerca da aplicabilidade do Direito perpassa irrevogavelmente pelo fim último ao qual a própria ciência se propõe, qual seja, a possibilidade de atingir a verdade sobre determinada coisa, a ratio essendi da lei ou a correta mens legis. Assim sendo, elaborar uma hermenêutica que rompe com a tradição metafísica-essencialista-ontológica de origem grega acerca da possibilidade de conhecimento das coisas é essencial para fim a que se presta o Direito.
Ainda segundo o autor, uma infinidade de rótulos foram atribuídos ao movimento antimetafísico que ajudaram na quebra do paradigma da filosofia da consciência, dentre eles, o desconstrucionismo que veremos a seguir.
Naturalmente, pensamos que não poderia ser diferente. Analisando o trecho juntado linhas acima, percebemos que, intencionalmente ou não, ele está carregado de altas doses de desconstrução, já que Streck ao analisar o argumento de Rorty demonstra como o pragmatista utiliza das premissas trazidas à baila por Humboldt para construir sua argumentação, fundamentando sua própria concepção e refutando, por outro lado, a idéia de que a linguagem seria uma barreira para o conhecimento.
Nossas breves palavras acerca da “virada lingüística” têm como intuito apenas demonstrar ao leitor a dimensão de importância presente na análise da linguagem que, no campo do Direito, especialmente através do estudo das leis, é de fundamental valor para que possamos nos aproximar do conhecimento verdadeiro sobre algo, e assim, fazer a justiça no caso concreto. Para tanto, a desconstrução é uma das principais ferramentas do jurista.

2. A DESCONSTRUÇÃO.

O trabalho do filósofo francês Jacques Derrida teve implicações em diversas áreas do conhecimento, especialmente na filosofia, sociologia, antropologia e até na arquitetura. Entretanto, no presente artigo, focaremos nosso estudo em suas influências na ciência jurídica, sobretudo num método cunhado por Derrida, conhecido como desconstrução.
Em que pese a máxima que nos diz que toda conceituação envolve uma limitação de extensão interpretativa, correremos esse risco em prol de um melhor entendimento do assunto. Assim, portanto, ao analisarmos a desconstrução, entendemos por bem dizer que se trata de um esforço para trazer o contexto em que certo texto foi escrito para dentro do próprio texto, realizando assim um eterno movimento de reconstrução textual.
Nesse sentido, o método desconstrutivo propicia uma análise crítica dos textos, especialmente os jurídicos, possibilitando ao jurista identificar não só a estrutura textual de uma lei, mas também as antinomias presentes em determinado texto, sua genealogia, sua ratio essendi, e como as pessoas utilizam determinada ideologia, conscientemente ou não, em um discurso jurídico.
Todavia, muito além de descobrir as contradições presentes num texto legal ou discurso jurídico, a desconstrução está antes interessada em dar luz às conexões entre aquilo que queremos dizer e aquilo que efetivamente dizemos, através dos sinais que utilizamos para nos expressar.
Desse modo, tendo em vista a limitação de nossa linguagem, o esforço desconstrutivo tem como uma de suas principais metas trazer à baila a gênese de nosso pensamento quando elaboramos um discurso, seja filosófico ou jurídico, tentando aproximar o interprete o máximo possível das idéias não expressas no texto, mas possível de serem averiguadas através de uma análise histórica e contextual do discurso, chegando assim o mais próximo possível daquilo que seria a verdade de um determinado pensamento.
Por outro lado, enquanto nos aprofundamentos nas raízes de um determinado discurso, a desconstrução nos possibilita também demonstrar as aporias e paradoxos de um pensamento ou de um texto em particular, fornecendo, de tal modo, uma preciosa ferramenta ao jurista não só para fundamentar sua argumentação, mas também para refutar a argumentação contrária.
Por tal motivo, a desconstrução é frequentemente descrita como uma tentativa de uma das partes em expor as contradições e ideologias por trás de um determinado discurso oriundo da parte adversa.
Utilizando expressão do autor, todo e qualquer texto contém esses paradoxos ou “oposições binárias”, sendo tarefa do interprete revelá-las. Nesse passo, a desconstrução poderia ser praticada por duas vias distintas que comumente se imbricam. A primeira delas, de caráter histórico, promoveria a libertação de um determinado texto de seu autor. A segunda, de caráter aparentemente não histórico, possibilitaria demonstrar os paradoxos lógico-formais de um texto e hierarquias que sustentam um significado, bem como a idéia de que as palavras não são suficientes em si mesmas, devendo o interprete sempre buscar em palavras adicionais aquilo que não foi expressamente escrito ou falado.
Em Escritura e a Diferença, a idéia de libertação da palavra escrita fica bastante clara, dando a entender que uma vez utilizada pelo autor e exposta ao mundo, a palavra ganha outras significações nos contextos em que é utilizada. Impende reproduzir um fragmento do pensamento de Derrida extraído de sua obra:

“Que a palavra e a escritura sejam sempre inconfessadamente tiradas de uma leitura, tal é o roubo originário, o furto mais arcaico que ao mesmo tempo me esconde e me sutiliza o meu poder inaugurante .O espírito sutiliza. A palavra proferida ou inscrita. A letra, é sempre roubada. Sempre roubada. Sempre roubada porque sempre aberta. Nunca é própria do seu autor ou do seu destinatário e faz parte da sua natureza jamais seguir o trajeto que leva de um sujeito próprio a um sujeito próprio.”

Segundo adverte Balkin, a importância da libertação da palavra escrita da intenção do seu autor é verificada justamente quando ocorre uma mudança do contexto em que o texto original havia sido escrito. A imutabilidade da intenção do autor frente à mutabilidade do contexto social provocaria um choque interpretativo que invariavelmente destituiria de significado conceitos que se atualizaram, já que, como vimos, a letra é sempre aberta. Um simples exercício reflexivo é suficiente para demonstrar a fluidez dos conceitos. Ao pensarmos no conceito material de família, veremos que esse sofreu substancial modificação nos últimos tempos, abarcando recentemente a possibilidade da união homoafetiva, mesmo imaginado que, muito provavelmente, essa extensão do conceito não era desejada quando do advento da Constituição da República de 1988.
Não obstante, quanto à possibilidade de utilização da desconstrução para demonstrar os paradoxos lógico-formais de um texto, Derrida entendeu por bem cunhar uma nova palavra, um tanto quanto paradigmática em sua filosofia, denominando-a “différance”. Essa nova palavra, homófona da palavra francesa “différer”, abarca tanto a idéia de adiar quanto de diferenciar, ambas centrais na filosofia da linguagem proposta pelo mestre francês. Como as palavras não têm o condão de exprimir exatamente o que elas significam, há sempre a necessidade do interprete adiar seu significado, remetendo-se tanto a palavras suplementares de sentido, como à palavras de sentido contrário, haja vista que a construção de sentido de uma palavra se dá também em função de suas oposições, assim como um sujeito somente reconheceria o doce após reconhecer o amargo.
Ao analisar o conceito de “différance”, Balkin chega a conclusões semelhantes, que, em virtude da sabedoria de seus ensinamentos, agora transcrevo no original:

“Derrida has a special term for the chicken-and-egg quality of mutual dependence and difference that the terms of hierarchical oppositions have for each other: differance. Differance is a pun based upon the French word differer, which means both to differ and to defer. Derrida replaces an ‘e’ with ‘a’ in difference to make it differance; the two words sound exactly the same in French. Differance simultaneously indicates that (1) the terms of an oppositional hierarchy are differentiated from each other (which is what determines them); (2) each term in the hierarchy defers the other (in the sense of making the other term wait for the first term), and (3) each term in the hierarchy defers to the other (in the sense of being fundamentally dependent upon the other).”

Ademais, consciente da densidade filosófica do método desconstrutivo, Balkin procura demonstrar como a desconstrução pode ser útil na argumentação jurídica e enfatiza como ela deve ser encarada pelo jurista que pretende renovar o horizonte de sentido de uma norma jurídica. Assim ensina o eminente jurista estadunidense:

“Our understanding of legal ideas may indeed involve, as Derrida says of speech and writing, the simultaneous privileging of ideas over their opposites. Legal doctrines are based upon a group of foundational concepts and principles. Thus, in tort law, one learns the basic concepts of fault, intent, or causation, and more recently, the notions of cost-benefit analysis and economic efficiency. Such concepts are building blocks for further development. Using Derrida’s methods, we discover that each legal concept is actually a privileging, in disguise, of one concept over another. By revealing the opposition, and deconstructing it, we are brought to an entirely different vision of moral and legal obligation.”

Portanto, podemos perceber que a construção de sentido será sempre uma tarefa infindável. Nesse percurso infinito, exigência insofismável da insuficiência da linguagem geradora da abertura da palavra, restará ao interprete redefinir constantemente o horizonte de significação dos conceitos dados, tendo sempre em mente que não se pode crer em um significado eterno das palavras.

3. O esforço desconstrutivo diante da Lei 8.630/1993 (Lei de modernização dos portos).

Antes de adentrarmos na análise das teses jurídicas suscitadas no imbróglio envolvendo as concessionárias de terminais portuários de uso público e as autorizadas a operar instalação portuária de regime privativo misto, cujo impasse resultou na Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) de número 139, cabe a nós fazer um breve esboço legislativo e contextual para melhor situarmos o leitor.
Como é cediço, o fenômeno da globalização, em todas as suas acepções, impôs ao nosso país uma necessidade de mobilização no âmbito da administração pública em função da crescente demanda internacional por produtos e serviços, exigindo, para que essa demanda fosse suprida, que novos mecanismos legislativos fossem criados, promovendo uma união de esforços entre Poder Público e sociedade civil.
Justamente nesse contexto é que foi recepcionada a Lei 8.630/1993, mais conhecida como Lei de Modernização dos Portos. A legislação em questão veio, portanto, tentar resolver o problema da falta de infra-estrutura portuária no Brasil, reconhecida por muitos como um dos percalços ao crescimento da economia nacional. Apesar de longe de solucionada a questão da infra-estrutura portuária, cabe reconhecer que muitos avanços ocorreram, dando assim maior competitividade aos nossos portos.
Cabe registrar, entretanto, que a matéria sofreu relevante modificação também na seara do Direito Constitucional. As Constituições de 1946 e 1967 eram omissas no que importava a questão da exploração dos portos, referindo-se apenas à competência da União Federal para legislar sobre portos de navegação de cabotagem. Já a Constituição de 1988, por sua vez, entendeu por bem manter a competência legislativa da União no que tange a regulação portuária, estendendo a essa última a competência para explorar diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão os portos marítimos, fluviais e lacustres (art.21, XII, f).
A Lei 8.630/1993, a seu turno, ao disciplinar a exploração da atividade portuária, entendeu por bem diferenciar os terminais em públicos e privativos, distinguindo entre esses últimos, os privativos exclusivos, mistos e de turismo, conforme dicção do art.4º,§ 2, inc.II.
À guisa de informação, segundo definição prevista na Resolução 517 expedida pela Agência Nacional da Transportes Aquaviários – ANTAQ, podemos entender por terminal portuário de uso privativo misto, a instalação, não integrante do patrimônio do porto público, construída ou a ser construída por empresa privada ou entidade pública para a movimentação ou movimentação e armazenagem, além da carga própria, de carga de terceiros, destinadas ou provenientes de transporte aquaviário.
Por sua vez, a Lei 11.314/2006, em seu art. 1, § 1, V, ao tratar da matéria, define como instalação portuária de uso privativo aquela explorada por pessoa jurídica de direito público ou privado, dentro ou fora da área do porto, utilizada na movimentação de passageiros ou armazenagem de mercadorias, destinadas ou provenientes de transporte aquaviário.
As definições legislativas mencionadas, apesar de soarem repetitivas, servirão em momento posterior para fundamentar a pretensão de uma das partes, analisando, com base no método desconstrutivo, as acepções de um principio invocado por uma das partes e a iterabilidade (usando expressão derridiana) do mesmo com outros. Tendo em vista o caráter meramente acadêmico do presente estudo, impende elucidar que escolha da argumentação que agora passaremos a refutar se deu de maneira aleatória, não havendo qualquer tipo de interesse escuso em nossa análise.
O impasse ora tratado se deu entre as empresas concessionárias de terminais de uso público e as autorizatárias de terminais de uso privativo misto, em razão dos argumentos que agora exponho, resumidamente: (i) ausência de licitação prévia das empresas autorizatárias para a prestação de serviço público; (ii) violação ao princípio do equilíbrio econômico e financeiro do contrato administrativo firmado entre os titulares de terminais de uso público e a União; (iii) violação ao princípio da segurança jurídica.
Agora, vejamos como o esforço desconstrutivo pode auxiliar o jurista na elaboração de contra-argumentos à tese oposta, utilizando-se dos mesmos fundamentos elencados pela parte adversa para construir sua própria tese. Obviamente, por ser o foco do presente estudo a utilização da desconstrução no Direito e não a análise do caso que resultou na ADPF nº 139, realizaremos uma contra-argumentação superficial, mas suficiente para demonstrar como os argumentos podem se desfazer em si mesmo.
Inicialmente, poderíamos argumentar que o princípio da licitação foi devidamente respeitado, haja vista que a própria Constituição da República, em seu art.21, inc. XII, alínea f, ressalvou que a exploração dos portos poderia se dar mediante autorização, concessão ou permissão, sendo notória a inexigibilidade de licitação prévia no caso da concessão de autorizações. No mais, desconstruindo o conceito de serviço público, poderíamos suscitar que os serviços prestados pelas autorizatárias não tem o condão de atender à coletividade, rechaçando assim a hipótese de serem consideradas prestadoras de serviços públicos.
Quanto ao segundo argumento elencado linhas acima, ao realizarmos uma análise do contexto jurídico atual, tendo sempre em mente o movimento contínuo de constitucionalização do Direito Administrativo e a constante reconstrução de sentido dos conceitos jurídicos, haja vista a infinitude de significações da palavra ainda não descobertos, poderíamos argüir que a guinada constitucional suscitada revitalizou o sentido de antigos princípios constitucionais, sendo agora entendido que o princípio da supremacia do interesse público da administração não pode ser interpretado de maneira diacronicamente oposta ao interesse dos administrados, sendo que, no caso em tela, esses últimos entenderam por bem optar pelo serviço das autorizatárias por ser este mais eficiente, tendo em mente, ainda, a nova dimensão de importância dispensada ao princípio da eficiência, podendo ser suscitada a inconstitucionalidade de todo e qualquer serviço ineficiente.
Por último, quanto ao terceiro argumento elencado, poderíamos argüir que o sobreprincípio implícito da segurança jurídica, usando expressão de Humberto Ávila , foi devidamente respeito pelas autorizatárias, haja vista que uma das acepções desse sobreprincípio, em razão do seu alto grau de abstração, trata-se justamente do princípio da legalidade, e as empresas autorizatárias não fizeram nada além do que cumprir fielmente a lei. Em que pese o argumento levantado pelas concessionárias no sentido de que as empresas autorizatárias não possuem mercadoria própria para movimentar, tanto a Lei 8.630/1993 quanto a Lei 11.314/2006 não elencaram esse requisito como previsão indispensável para que a concessão de autorização por parte da União seja válida.
Obviamente, muito mais teríamos a dizer sobre o caso em foco, e muitos detalhes não foram expostos por nós simplesmente por não se tratar do cerne da questão tratada nesse trabalho. De todo modo, resta claro quão valioso é a ferramenta da desconstrução nas mãos do jurista.

4. CONCLUSÃO

A desconstrução, apesar de inicialmente desenvolvida como um método capaz de demonstrar as aporias, ideologias e contradições existentes nas construções de pensamento filosófico, comprovou ser também um recurso de extrema valia em outras áreas do conhecimento, especialmente no Direito.
O jurista consciente, ao apropriar-se das vias desconstrutivas exploradas nesse artigo, seja através da busca por ideologias escondidas em um determinado discurso ou através da exposição das contradições presentes dentro da argumentação explanada pela parte ex adversa, estará habilitado a contrapor argumentos da maior relevância e coerência quando de um embate judicial.
Não obstante, a desconstrução não é apenas uma ferramenta de defesa aos argumentos suscitados, ela é, muito antes, uma possibilidade de conhecimento da essência da lei. Nesse ponto, Derrida em “Fuerza de Ley: Fundamento Místico de La Autoridad” ainda vai mais além, e compara a desconstrução à própria possibilidade de justiça em si.
Sejam equiparadas ou não, o que nos importa ao final das contas é que, inegavelmente, a teoria cunhada pelo filósofo francês mostrou-se mais que apta a se enveredar pelo universo jurídico.

REFERÊNCIAS

ÁVILA, Humberto Begmann. Teoria dos Princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos. São Paulo: Malheiros, 2009.

BALKIN, Jack M. Desconstructive Practice and Legal Theory. Yale Law Journal, Connecticut, n. 96, 1987.

BETTI, Emilio. Interpretação da Lei e dos Atos Jurídicos: teoria geral e dogmática; tradução Karina Jannini; a partir da segunda edição revista e ampliada por Giuliano Crifò.- São Paulo: Martins Fontes, 2007.

DERRIDA, Jacques. A Escritura e a Diferença. 2 ed. São Paulo: Editora Perspectiva, 1995.

—————-. Fuerza de Ley: “Fundamento Místico de la Autoridad”. Disponível na internet via http://bib.cervantesvirtual.com/servlet/SirveObras/public/01475285622392795209079/cuaderno11/doxa11_07.pdf?portal=4. Arquivo capturado em 07 de julho de 2011.

GADAMER, Hans-Georg. Verdade e Método I. 9. Ed – Petrópolis, RJ: Vozes, Bragança Paulista, SP: Editora Universitária São Francisco, 2008.

GRONDIN, Jean. Introdução à Hermenêutica Filosófica; tradução de Benno Discbinger. – São Leopoldo: Ed.Unisinos, 1999.

HEIDEGGER, Martin. Ser e tempo ; tradução revisada e apresentação de Márcia Sá Cavalcante Schuback. 4 ed. Petrópolis: Vozes, 2009.

PALMER, Richard. Hermenêutica. Lisboa: Edições 70, 1999.
REALE, Miguel. Introdução à filosofia.3.ed. São Paulo: Saraiva, 1994.
STRECK, Lenio Luiz. Hermenêutica Jurídica e(m) Crise I. 8. Ed Editora Livraria do Advogado, 2008.

Adriano Figueiredo de Souza Gomes
Igor Lúcio Dantas Araújo Caldas

1. NOTAS INTRODUTÓRIAS

Em linhas preliminares, impõe consignar que, tendo em vista o corte epistemológico efetuado, o presente trabalho apresenta como precípuo objeto temático o estudo acerca da possibilidade de efetiva imparcialidade judicial no atuar decisório enquanto consequência da utilização do método fenomenológico proposto por Edmund Husserl.
Sob esta perspectiva, importa sinalizar que o marco teórico do qual partiram as subsequentes premissas e conclusões fora o garantismo penal e análise da argumentação prática – no discurso jurídico -, pautando-se pelas diretivas assumidas pelo Estado de Direito.
Assim sendo, fora necessário abordar as premissas teórico-filosóficas concernentes do Garantismo Penal, destacando a estruturação coerente e unitária do esquema epistemológico garantista, bem como explicitando o objetivo fulcral perseguido pelo modelo das garantias.
Em sequência, restou inevitável a análise acerca da argumentação prática racional – inserida no discurso jurídico – como forma de viabilizar o enquadramento da atividade judicial em um contexto de legitimidade argumentativa estampada no bojo das decisões judiciais.
Ao final, ante a constatação do fenômeno do decisionismo judicial – enquanto prática que ocasiona arbitrariedades e, por conseguinte, afronta direitos fundamentais assegurados ao indivíduo – buscou-se, mediante a utilização do método fenomenológico proposto por Husserl, coibir o livre arbítrio decisório – caracterizado pelas interferências excessivamente subjetivas na prestação jurisdicional.

2. APORTES TÉORICO-FILOSÓFICOS ACERCA DO GARANTISMO PENAL
2.1 ENQUADRAMENTO TÉCNICO-DOGMÁTICO ACERCA DA TEORIA DO GARANTISMO PENAL

Em notas iniciais, importa ressaltar, a título de ordem histórica, que a Teoria do Garantismo Penal começa a ganhar seus primeiros contornos, em plena década de 70, na Itália, originando-se, consoante registra Paulo Rangel , de um movimento do uso alternativo do direito, propugnado por magistrados do grupo Magistratura Democrática. Por tal movimento ideológico, o acusado não era considerado como objeto da investigação estatal, e sim encarado enquanto sujeito de direitos a serem tutelados pelo Estado, principalmente, no curso da persecução criminal (do inquérito policial ao processo penal).
Dentre os juízes insatisfeitos com aquele quadro verdadeiramente antidemocrático, estava Luigi Ferrajoli – o idealizador e expoente máximo da Teoria do Garantismo Penal. Em sua obra Direito e Razão – conclusão de uma extensa e minuciosa investigação, precedida por estudos de filosofia, epistemologia, ética, lógica, teoria e ciência do direito, dentre outras incursões, nos termos do prefácio confeccionado por Norberto Bobbio -, Ferrajoli sintetiza, de forma clara e precisa, o que denomina Garantismo, in verbis:
’Garantismo’, com efeito, significa precisamente a tutela daqueles valores ou direitos fundamentais, cuja satisfação, mesmo contra interesses da maioria, constitui o objetivo justificante do direito penal, vale dizer, a imunidade dos cidadãos contra a arbitrariedade das proibições e das punições, a defesa dos fracos mediante regras do jogo iguais para todos, a dignidade da pessoa do imputado, e, conseqüentemente, a garantia da sua liberdade, inclusive por meio do respeito à sua verdade. É precisamente a garantia destes direitos fundamentais que torna aceitável por todos, inclusive pela maioria formada pelos réus e pelos imputados, o direito penal e o próprio princípio majoritário.
Com base nesse conceito estrutural, torna-se possível vislumbrar que o modelo garantista se afeiçoa, ainda que parcialmente, à moderna tendência interpretativa do fenômeno jurídico (o Neoconstitucionalismo), uma vez que, apesar do caráter anti-positivista deste último – que o faz contrastar com a raiz epistemológica positivista (crítica) do garantismo -, ambos se assemelham no seguinte quesito: a proposta de tutela dos valores e direitos fundamentais mediante a concretização/efetividade das normas constitucionais.
Sem embargo, no que concerne ao quanto asseverado acima sobre o Neoconstitucionalismo – oposição ao Positivismo Jurídico e objetivo em proporcionar a máxima efetividade das normas constitucionais -, Manoel Jorge e Silva Neto sinaliza exatamente o seguinte, ipsis litteris: “Podem ser indicados os seguintes caracteres do Neoconstitucionalismo: a) opõe-se energicamente ao Positivismo Jurídico; (…) c) defende a máxima efetividade das normas constitucionais, especialmente as de cunho social (…)”.
Diante do quanto exposto nas linhas pretéritas, percebe-se, sem maiores dificuldades, que o modelo garantista se aproxima – e muito! – da formação moderna estatal denominada Estado de Direito. A seguinte assertiva esclarece: o terreno no qual se ergue o Estado de Direito é campo fértil para o florescimento do garantismo penal, é dizer, o objetivo fulcral pretendido pelo ideal garantista (tutela de valores e direitos fundamentais de absolutamente todos os indivíduos, ainda que em fraca minoria) resta equacionado pelos limites (formais e substanciais) impostos ao exercício do poder nos quadros do Estado de Direito.
Nesse sentido, no que diz respeito aos limites das interferências do Poder Estatal na questão penal, Selma Santana salienta o que se segue, ad literam:
A teoria do ‘garantismo penal’ sustenta a necessidade de que o Direito Penal, em sentido amplo, seja um instrumento de defesa não só social, não só dos interesses do autor do delito e da vítima, mas de defesa e limite das interferências do Poder Estatal na questão penal, através da sujeição às regras constitucionais asseguradoras dos direitos, garantias e liberdades individuais.
Com efeito, de acordo com Aleksander Peczenik, “cuanto mayor sea el grado de respeto de los derechos humanos y políticos de los ciudadanos por parte de quienes detentan el poder, tanto mejor será el Estado de derecho” . Assim sendo, verifica-se que é intrínseca a relação existente entre o Estado de Direito e o objetivo de tutela de valores e direitos fundamentais proposto pelo garantismo, tendo em vista que um alto grau de respeito aos direitos humanos e políticos dos indivíduos reflete o elevado nível de desenvolvimento do Estado de Direito.
A proximidade existente entre Estado de Direito e o modelo garantista é tamanha que, dentre as três acepções extraídas da expressão “Garantismo”, Ferrajoli identificou que o “garantismo é a principal conotação funcional de uma específica formação moderna que é o Estado de Direito” .
Além da referida acepção (Garantismo enquanto modelo normativo de direito), a expressão “Garantismo” designa outras duas significações, a saber: a) Garantismo consubstanciando uma teoria jurídica da validade e da efetividade, exprimindo uma aproximação teórica que mantém separados o “ser” e o “dever-ser” no Direito, a fim de demonstrar a divergência entre normatividade e realidade; b) Garantismo enquanto filosofia jurídica e crítica da política, sinalizando o necessário ônus da justificação externa (baseada em bens e interesses erigidos a objeto de tutela jurídica) para alcançar a adesão do ordenamento jurídico (válido) a valores ético-políticos externos (justiça).
Em síntese conclusiva, as mencionadas acepções da expressão “Garantismo” complementam a finalidade precípua do modelo garantista, qual seja: a tutela de valores e direitos fundamentais de absolutamente todos os indivíduos, ainda que estes estejam em fraca minoria.
Assim, sob a perspectiva da primeira acepção (modelo normativo de direito), é preciso que o ideal garantista, enquanto reflexo da legalidade estrita e da estrita jurisdicionariedade (vide tópico 2.3 infra), desenvolva-se no âmbito de um Estado de Direito, no qual existem balizas (limites formais – vínculo procedimental – e materiais – vínculo de conteúdo -) a impedir a excessiva interferência do Poder Estatal nos direitos e liberdades fundamentais garantidos aos cidadãos.
Em seqüência, tendo em vista a segunda significação (teoria jurídica da validade e da efetividade), é necessário que se estabeleça, mediante os conceitos garantistas de vigência, validade e eficácia normativas no Estado de Direito, o pano de fundo teórico do garantismo penal. Nesse sentido, torna-se imperioso recordar o quanto sustentado por Sergio Cademartori, ipsis litteris:
Em suma, o pano de fundo teórico-geral do garantismo está constituído em grande parte pela importante distinção entre quatro diferentes predicados que se podem imputar às normas: justiça, vigência, validade e eficácia (efetividade): a) uma norma é ‘justa’ quando responde positivamente a determinado critério de valoração ético-político (logo, extrajurídico); b) uma norma é ‘vigente’ quando é despida de vícios formais; ou seja, foi emanada ou promulgada pelo sujeito ou órgão competente, de acordo com o procedimento prescrito; c) uma norma é ‘válida’ quando está imunizada contra vícios materiais; ou seja, não está em contradição com nenhuma norma hierarquicamente superior; d) uma norma é ‘eficaz’ quando é de fato observada pelos seus destinatários (e/ou aplicada pelos órgãos de aplicação).
A mencionada acepção demonstra a importância da atividade de análise do intérprete/aplicador (garantista) do Direito em face dos conceitos de vigência, validade, efetividade e também acerca da compatibilidade – que deve existir – entre o comando normativo e os valores ético-políticos (extrajurídicos), a fim de maximizar a tutela dos valores e direitos fundamentais dos indivíduos.
Isso porque, a partir de uma atividade interpretativa crítica, será possível identificar vícios (formais e materiais), bem assim a existência de ilegitimidade entre a norma analisada e o modelo garantista, e, assim, optar por alternativas que possibilitem o maior alcance dos direitos e valores garantidos aos cidadãos.
Por fim, em relação ao terceiro e último significado (filosofia jurídica e crítica da política), deve ser esclarecido que o modelo garantista, ao tempo em que não desconhece a importância dos valores ético-políticos (extrajurídicos) enquanto diretivas a serem observadas, sinaliza que estes valores externos devem permanecer separados da análise do ordenamento jurídico, é dizer, não se deve confundir o “ser” e o “dever-ser” do direito; o intérprete/aplicador do Direito não deve perder de vista a divergência entre a normatividade e a realidade.
A mencionada separação é, precisamente, importante, porquanto a confusão entre a normatividade e a realidade – ou seja, a ausência de percepção quanto às distintas posições ocupadas pelos valores ético-políticos (externos) e pelas categorias normativas (internas) – viabiliza a contaminação axiológica (indesejada) no atuar decisório.
Isso porque a ausência de distinção entre normatividade e realidade propicia, no âmbito da atividade interpretativa do Direito, a tomada de posicionamentos arbitrários (verdadeiro decisionismo judicial ), destituídos de uma legítima fundamentação jurídica e imparcial, sendo altamente contaminados por exagerados subjetivismos e infundados direcionamentos axiológicos (ético-políticos), impossibilitando, assim, a necessária tutela dos valores e direitos fundamentais dos indivíduos.
Ultrapassadas essas considerações preliminares acerca do enquadramento técnico-dogmático da Teoria do Garantismo Penal, torna-se possível iniciar o estudo da base epistemológica garantista, uma vez que, estabelecidas as propostas e o objetivo central deste modelo, mais apreensível será o entendimento das premissas teórico-filosóficas que alicerçam o ideal garantidor.

2.2 A BASE EPISTEMOLÓGICA DO GARANTISMO PENAL

Em linhas introdutórias, torna-se necessário registrar, para que não pairem dúvidas quanto à importância do objeto temático deste tópico, que é a partir do estudo das raízes epistemológicas do Garantismo Penal que se passa a entender a relação entre determinadas premissas teórico-filosóficas e o objetivo fulcral perseguido pelo modelo garantista, a saber: maximizar a tutela dos valores e direitos fundamentais dos indivíduos.
Assim sendo, antes mesmo de iniciar a abordagem acerca da base epistemológica do Garantismo Penal, importa tecer breves considerações sobre o que vem a ser Epistemologia e quais contornos assume, especificamente, no âmago jurídico, para, em seguida, traçar as raízes epistemológicas do modelo garantista.
No que diz respeito à Epistemologia Jurídica, Miguel Reale sustenta que tal ramo filosófico-jurídico constitui a “doutrina do conhecimento jurídico em todas as suas modalidades” (o que inclui os campos de estudo do Direito, quais sejam: Sociologia Jurídica, Etnologia Jurídica, Lógica Jurídica, dentre outros), não se restringindo à Ciência Dogmática do Direito, conquanto esta determine a fase final do processo comum de investigação do fenômeno jurídico.
Vale dizer, a Epistelomogia Jurídica não reduz seu correlato objeto de estudo à Ciência Dogmática do Direito; ao revés, diante da existência dos mencionados campos de estudo do Direito, este ramo filosófico-jurídico ampliou a moldura do seu quadro espistemológico e, assim, passou analisar o fenômeno jurídico sob uma perspectiva global.
Sob este viés, tendo em vista o referido alargamento dos horizontes do conhecimento relativo à Epistemologia Jurídica, Miguel Reale sinaliza uma de suas tarefas primordiais, bem como sua adequada definição, in verbis:
Uma das tarefas primordiais da Epistemologia Jurídica consiste, aliás, na determinação do objeto das diversas ciências jurídicas, não só para esclarecer a natureza e o tipo de cada uma delas (…) mas também para estabelecer as suas relações e implicações na unidade do saber jurídico. Compete-lhe, outrossim, delimitar o campo da pesquisa científica do Direito, em suas conexões com outras ciências humanas, como, por exemplo, a Sociologia, a Economia Política, a Psicologia, a Teoria do Estado etc. (…) Muitas são, pois, as questões com que se defronta a Epistemologia Jurídica, que poderia ser definida como sendo a doutrina dos valores lógicos da realidade social do Direito, ou, por outras palavras, dos pressupostos lógicos que condicionam e legitimam o conhecimento jurídico, desde a Teoria Geral do Direito – que é a sua projeção imediata no plano empírico-positivo – até às distintas disciplinas em que se desdobra a Jurisprudência.
Verifica-se, diante do quanto exposto, que a Epistemologia consiste no ramo da Filosofia que se debruça sobre os limites e questões decorrentes da busca pelo conhecimento em determinada área do saber. É dizer, mediante o estudo epistemológico, o sujeito cognoscente – analisando as premissas teórico-filosóficas que alicerçam o respectivo objeto cognoscível com vistas a definir quais são seus horizontes epistemológicos – poderá reunir utensílios para desvendar o objetivo central perseguido por determinado segmento teórico do saber humano – neste trabalho, será analisada, especificamente, a base epistemológica do Garantismo Penal.
Por isso, é importante estudar as raízes epistemológicas do Garantismo Penal para que se possa entender a relação entre determinadas premissas teórico-filosóficas e o objetivo fulcral perseguido pelo modelo garantista, a saber: maximizar a tutela dos valores e direitos fundamentais dos indivíduos.
Acerca da Epistemologia Garantista, Luigi Ferrajoli sinaliza que o lastro principiológico que alicerça o modelo garantista – a legalidade estrita, a materialidade e a lesividade dos delitos, a responsabilidade pessoal, o contraditório entre as partes, a presunção de inocência, dentre outros – é fruto da tradição jurídica iluminista e liberalista, a qual amadureceu no século XVIII. E conclui: as premissas teórico-filosóficas extraídas de tal tradição jurídica decorrem, especificamente, das seguintes doutrinas e correntes de pensamento: doutrina dos direitos naturais, teorias contratualistas, positivismo jurídico, as concepções utilitaristas do direito e da pena, dentre outras.
Assim, é preciso entender de que forma essas doutrinas e correntes de pensamento – que traduzem o esquema epistemológico garantista – identificam qual o objetivo central perseguido pelo modelo garantista e os respectivos passos para seu delineamento e alcance.
Inicialmente, no que diz respeito às influências da doutrina dos direitos naturais sobre o modelo garantista, é necessário recordar a terceira concepção de Garantismo Penal (filosofia jurídica e crítica da política) e, dessa maneira, verificar que este segmento teórico não desconhece a importância dos valores ético-políticos (os quais refletem verdadeiros conteúdos ou valores de justiça elaborados pelo jusnaturalismo racionalista e ilustrado, que não foram consagrados, na qualidade de direitos fundamentais, nas constituições modernas ) enquanto diretivas a serem observadas pelo intérprete.
Com efeito, relembre-se que, no âmbito da atividade interpretativa do Direito, deve ser esclarecida a distinção entre normatividade e realidade, a fim de inviabilizar a tomada de posicionamentos arbitrários, destituídos de uma legítima fundamentação jurídica e imparcial (contaminação por infundados direcionamentos ético-políticos) para, assim, alcançar a necessária tutela dos valores e direitos fundamentais dos indivíduos.
Já o traço contratualista presente no modelo garantista, pode ser extraído da própria finalidade perseguida pelo segmento teórico garantista, uma vez que, para que seja alcançada a maximização da tutela dos valores e direitos assegurados aos indivíduos, é preciso que se efetive a premissa teórico-filosófica de que o Estado está alicerçado por um contrato social . E que tal avença coletiva, nos dizeres de Jean-Jaques Rousseau, conforme uma “sociedade que defenda e proteja com toda a força comum a pessoa e os bens de cada sócio, e pela qual, unindo-se cada um a todos, não obedeça todavia senão a si mesmo e fique tão livre como antes” .
Somente assim, com base em um sentimento coletivo de defesa dos interesses de cada integrante, será possível, verdadeiramente, alcançar a desejada otimização da tutela dos valores e direitos assegurados aos cidadãos; a simplória expectativa de que o Estado, mediante prestações negativas e positivas, resolverá o problema, definitivamente não adiantará.
Em sequência, no que se refere à influência do positivismo jurídico sobre o modelo garantista, importa ressaltar que o Garantismo Penal deve ser visto enquanto uma teoria jurídica de cunho positivista crítico, diferenciando-se, assim, da simplista concepção juspositivista dogmática.
De acordo com Sergio Cademartori , a teoria garantista, embora enquadrada no positivismo jurídico, adquire contornos verdadeiramente próprios, uma vez que, ao identificar a diferença substancial existente entre validade, vigência e eficácia normativa, possibilita a crítica interna ao Direito positivo vigente, tendo em vista que a crítica é pautada na análise dos aspectos internos do ordenamento jurídico (eficácia e validade).
E complementa Cademartori : a abordagem juspositivista crítica desconstitui dois dogmas do – denominado por Ferrajoli – “juspositivismo dogmático”, quais sejam: a fidelidade do juiz à lei e a função meramente descritiva e destituída de valor do intérprete em relação ao Direito positivo vigente.
Isso porque, a partir de uma atividade interpretativa crítica no âmbito de um Estado de Direito, será possível identificar vícios (formais e materiais) – mediante atividade valorativa sobre o ordenamento jurídico a partir de critérios de validade – e, assim, optar por alternativas que possibilitem o maior alcance dos direitos e valores garantidos aos cidadãos, deixando de aplicar, em determinados casos, leis que, apesar de vigentes, sejam inválidas perante o texto constitucional.
Por último, mas não menos importante, observa-se a influência da concepção utilitarista do direito e da pena no modelo garantista, uma vez que a própria finalidade perseguida pelo segmento teórico garantista já expõe o necessário atendimento ao máximo bem-estar possível (tendência utilitarista) aos indivíduos através da otimização da tutela de seus correlatos valores e direitos assegurados.
Nesse sentido, deve ser mencionado que o traço utilitarista encontrado no modelo garantista traduz uma perspectiva abrangente do moderno utilitarismo penal, uma vez que se busca, além do máximo bem-estar possível dos não desviantes, o mínimo mal-estar necessário dos desviantes , o que reflete uma verdadeira tendência ao atendimento da maximização da tutela das garantias da integralidade dos indivíduos (independentemente de quem seja: desviante ou não desviante).
Ultrapassada a análise dessas doutrinas e correntes de pensamento, importa salientar uma importante observação feita por Ferrajoli, a saber: o modelo garantista conta com um lastro principiológico que, além de formar um sistema coerente e unitário, configura um “esquema epistemológico de identificação do desvio penal, orientado a assegurar [...] o máximo grau de racionalidade e confiabilidade do juízo e, portanto, de limitação do poder punitivo e de tutela da pessoa contra a arbitrariedade” .
Esse esquema epistemológico garantista é alicerçado por dois importantes princípios (legalidade estrita e estrita jurisdicionariedade), os quais se relacionam, respectivamente, com a taxatividade penal (garantia penal) e com a observância do devido processo legal (garantia processual); e conformarão o objeto temático do tópico subseqüente.

2.3 PILARES DO GARANTISMO PENAL: LEGALIDADE ESTRITA E ESTRITA JURISDICIONARIEDADE. EM BUSCA DAS GARANTIAS PENAIS E PROCESSUAIS PENAIS ENQUANTO REFLEXO DAS DIRETIVAS DO ESTADO DE DIREITO

Inicialmente, é importante registrar, novamente, que os princípios da legalidade estrita e da estrita jurisdicionariedade alicerçam, enquanto verdadeiros pilares, o esquema epistemológico garantista com vistas a assegurar o máximo grau de segurança jurídica e, por conseguinte, otimizar a tutela dos valores e direitos assegurados aos cidadãos, afastando a patológica arbitrariedade estatal (especificamente, no âmbito judicial). E é justamente sobre tais questões que o presente tópico versará, sendo enfrentadas nas linhas posteriores.
Em primeiro lugar, torna-se necessário esclarecer que Ferrajoli vislumbra o princípio da legalidade sob duas perspectivas, a saber: princípio de mera legalidade (ou legalidade em sentido lato) e princípio de estrita legalidade. De acordo com Ferrajoli , o princípio de mera legalidade é uma norma dirigida aos juízes, aos quais prescreve a aplicação das leis tais quais são formuladas e enquanto fonte formal primária (e principal) do Direito Penal. Já o princípio de estrita legalidade, este conforma uma norma dirigida ao legislador, a quem prescreve a taxatividade (utilização de termos determinados – certos e claros – na confecção dos tipos penais) e a precisão (emprego de termos com significado unívoco e preciso) das formulações legais.
Nesse mesmo sentido, Andrei Zenkner Schmidt, ao identificar como uma das funções do princípio da legalidade a de interpretação do ordenamento jurídico, sinaliza a existência das mencionadas perspectivas da legalidade nos seguintes termos, os quais seguem transcritos ipsis litteris:
[...] interpretação do ordenamento jurídico: considerando-se que o Direito Penal é o mecanismo de intervenção estatal que, uma vez incidente, mais suprime direitos fundamentais (principalmente a liberdade), atua o princípio da legalidade como mecanismo de segurança jurídica que, por um lado, determina ao legislador o mandado de certeza [taxatividade], e, ao juiz, a interpretação restritiva de tipos penais incriminadores, ou seja, uma interpretação constitucional do Direito Penal.
Com efeito, tendo em vista que, mediante a utilização do aparato jurídico-penal, ocorre a intervenção estatal mais severa na liberdade do indivíduo, a segurança jurídica exige que o indivíduo seja protegido – por meio de uma vinculação legal rigorosa – contra decisões imprevisíveis (arbitrárias), bem assim que as leis sejam efetivamente determinadas (taxativas: certas e claras) para o reconhecimento prévio do que realmente será punível .
O princípio da legalidade deve ser encarado, de fato, como um princípio de caráter verdadeiramente garantista , ou seja, além de amparar e proteger a todos (independentemente de quem seja: desviante ou não desviante), a norma penal deve indicar – sem espaços para incertezas ou conjecturas – em quais situações o aparato jurídico-penal intervirá, a fim de evitar que o indivíduo seja surpreendido por uma intervenção penal abusiva e excessiva – realizada sem as necessárias limitações legais.
Sobre a importância da legalidade e sua compatibilidade com o modelo garantista, Luiz Luisi sinaliza que o referido princípio, além de balizar o poder punitivo estatal nos limites da formulação legal, atribui ao Direito Penal uma função de garantia. Isso porque o princípio da legalidade determina o alcance das figuras delitivas e os limites da sanção penal, assegurando ao indivíduo que somente por certos e taxativos fatos previamente definidos em lei como crime, e naquelas penas previamente delimitadas poderá ser responsabilizado criminalmente.
É por tudo isso que, em especial, o princípio de estrita legalidade merece destaque nesse tópico, uma vez que a taxatividade das normas – por meio da clareza e certeza necessárias, bem como da precisão (mediante a utilização de termos com significado unívoco e preciso) – é fator decisivo para o alcance da função de garantia atribuída ao Direito Penal e, assim, evitar as indesejadas intervenções estatais arbitrárias (abusivas e excessivas, porque sem limitação legal).
Nesse mesmo sentido, Luiz Luisi adverte que sem o corolário da taxatividade penal o princípio da legalidade não alcançaria seu objetivo, porquanto de nada valeria a anterioridade da lei, “se esta não estiver dotada da clareza e da certeza necessárias, e indispensáveis para evitar formas diferenciadas, e, pois, arbitrárias na sua aplicação, ou seja, para reduzir o coeficiente de variabilidade subjetiva na aplicação da lei” .
Sem embargo, é, justamente, por meio da observância ao princípio de estrita legalidade que se evita a confecção de normas penais que contêm desde termos indeterminados (sem a clareza e certeza necessárias) a vocábulos plurissignificativos (sem a precisão e a univocidade semântica imprescindíveis) e, por conseguinte, evita-se também a abusiva/excessiva variabilidade subjetiva na aplicação da lei.
A aplicação do mencionado princípio é, precisamente, importante, porquanto a inserção de complementações subjetivas na aplicação da lei penal – ou seja, a caracterização do desvio punível, por meio de concepções pessoais (intrínsecas ao aplicador), como algo imoral ou socialmente lesivo – viabiliza a contaminação axiológica (indesejada) no atuar decisório.
Isso porque a abusiva/excessiva variabilidade subjetiva do aplicador propicia, na aplicação da lei penal, a tomada de posicionamentos arbitrários, destituídos de uma legítima fundamentação jurídica e imparcial, sendo altamente contaminados por exagerados subjetivismos e infundados direcionamentos axiológicos (ético-políticos), malferindo, assim, a esperada segurança jurídica no âmbito do Estado de Direito.
Ultrapassadas essas primeiras considerações acerca da importância do princípio da legalidade, especificamente, o corolário da estrita legalidade para a conformação de um verdadeiro Estado de Direito – garantidor dos valores e direitos assegurados aos cidadãos (o que traduz o valor segurança jurídica) -, torna-se necessário analisar o segundo pilar de sustentação do esquema epistemológico garantista: o princípio da jurisdicionariedade estrita.
De acordo com Ferrajoli , o princípio da jurisdicionariedade estrita, enquanto vetor das garantias processuais penais, assegura a verificação imparcial (e a falseabilidade) dos casos concretos, devendo ser observadas questões ligadas ao ônus da prova (a cargo da acusação) e aos direitos fundamentais à ampla defesa e ao contraditório (garantidos ao acusado) no âmago de uma relação processual regida pelo princípio do devido processo legal.
Com efeito, o modelo garantista, analisado sob uma perspectiva processual, transparece uma clara escolha por um Estado de Direito amparado pelo princípio do devido processo legal (decorrência lógica do princípio da jurisdicionariedade estrita), do qual se extrai inúmeros corolários instituidores de garantias processuais, especialmente, o princípio do livre convencimento motivado do aplicador do Direito (a motivação das decisões judiciais) – objeto de análise do capítulo subseqüente.
A cláusula do devido processo legal alinhada às outras garantias processuais, muitas decorrentes deste próprio princípio, viabilizam a efetivação formal e substancial da atividade estatal de prestação jurisdicional. Sob este viés, José Afonso da Silva sustenta que, ao combinar o princípio do devido processo legal ao direito de acesso à justiça, garante-se o processo, “e ‘quando se fala em ‘processo’, e não em simples procedimento, alude-se, sem dúvida, a formas instrumentais adequadas, a fim de que a prestação jurisdicional, quando entregue pelo Estado, dê a cada um o que é seu, segundo os imperativos da ordem jurídica”.
Em seqüência, pode-se afirmar que o devido processo legal consubstancia duplo papel, sendo um de natureza procedimental e outro de caráter substancial. Assim sendo, o princípio do devido processo legal deve ser vislumbrado sob a acepção formal e a material. Nesse sentido, R. Reis Friede sinaliza o que se segue, in verbis:
Não obstante a clássica acepção singular da garantia do devido processo legal, entende-se, modernamente, por esta fórmula um conjunto complexo e plural de ‘diversas garantias constitucionais’ que [...] buscam, em última análise, assegurar o correto exercício da jurisdição, ao mesmo tempo que legitimam o próprio poder jurisdicional exercido pelo Julgador e titularizado pelo Estado-Juiz.
Sob o viés formal ou procedimental, o mencionado postulado otimiza a relação processual, pois assegura aos partícipes uma série de garantias processuais, tais como: o contraditório, a plenitude de defesa, a motivação das decisões judiciais, a imparcialidade do julgador, dentre outras. Além disso, determina a tramitação regular procedimental, consoante o comando das normas anteriormente previstas para esta finalidade, cujo processo legislativo também deve estar em perfeita consonância com o referido princípio.
Acerca da incidência do postulado do devido processo legal sob a produção legislativa das normas que o concretizam, observe-se o quanto sinalizado por Eduardo J. Couture, o qual sustenta o que se segue, ad literam:
Due processo of law viene ad essere in senso ampio la garanzia che sorge da una elaborazione regolare e corretta della legge; ma è anche due process of law la garanzia che quella legge elaborata dal parlamento è ragionevole, è giusta e si contiene nei limiti consacrati dalla constituzione. Per parte sua il concetto di judicial process non significa, come sembra dal tenore letterale delle sue parole, processo giudiziale, bensi applicazione giudiziale della legge e per estensione interpretazione giudiziale della stessa.
No sentido material ou substancial, a cláusula do devido processo legal diz respeito aos direitos materiais, os quais devem ser tutelados por meio de um processo que, além de formalmente regular, possibilite o alcance de resultados efetivamente justos (efetivo acesso à justiça).
Percebe-se, então, que o princípio do devido processo legal, ao albergar estas duas acepções – formal e substancial, contribui para que a prestação jurisdicional, lastreada por um regular procedimento, propicie, em termos substanciais, o alcance a decisões justas, que, necessariamente, devem ser motivadas.
Sob esta perspectiva, Eduardo J. Couture já advertia que não é objeto de discussão a necessidade da regularidade de um processo legal, a fim de que seja tutelado o rol de direitos do indivíduo. O que se discute são quais elementos serão necessários para que o processo seja legal, ou seja, adequado, justo; vale dizer, que resulte uma decisão motivada e racionalmente justa.
Com efeito, um dos corolários logicamente decorrentes da cláusula do devido processo legal é o princípio da livre convencimento motivado do julgador , o qual, diante da proposta garantista e em respeito à jurisdicionariedade estrita, deve decidir com base em uma argumentação jurídica (legitimidade argumentativa) – livre de excessivos subjetivismos e infundados direcionamentos de ordem axiológica (ética, moral e política), que conduzem à arbitrariedade judicial.
Nesse sentido, registre-se que o livre convencimento motivado não se confunde com a possibilidade de ingerência de ordem pessoal – por parte do aplicador do Direito – no atuar decisório. Deve haver, por conseqüência, uma imparcialidade judicial, a fim de assegurar o máximo grau de racionalidade e confiabilidade do juízo, e, por conseqüência, limitar o poder punitivo estatal.
Assim, ao reconhecer que a ordem social é um estado que constantemente requer segurança e defesa ante os múltiplos conflitos , os dois pilares do esquema epistemológico garantista (estrita legalidade e jurisdicionariedade estrita) são irrenunciáveis nos quadros de um Estado de Direito (garantidor da tutela de valores e direitos assegurados ao indivíduo), que não compactua com decréscimos de segurança jurídica.

3. HERMENÊUTICA JURÍDICA E ARGUMENTAÇÃO PRÁTICA COMO PARÂMETROS DA DECISÃO JUDICIAL

Analisando-se a definição do vocábulo hermenêutica, que tem sua origem no termo grego hemeneuein, num sentido estritamente literal, verifica-se a sua delimitação apenas como mais uma manifestação da intepretação. Porém, ao longo dos anos, a hermenêutica adquiriu novas conceituações e significados, que tornaram a conceituação do termo muito mais abragente do que a pura e simples prática de interpretar.
A hermenêutica traduz uma representação muito mais ampla do estudo dos signos, dos reais significados das normas previamente determinadas por um corpo legislativo, bem como o enquadramento das mesmas à realidade da sociedade de um determinado Estado Democrático de Direito. É nesse momento que se verifica a figura do hermeneuta, razão de ser dessa diferenciação de interpretação.
O hermeneuta muitas vezes caracteriza-se como o “agente-modificador” da mensagem emanada pelo legislador. A sua atuação é imprescindível para que as normas jurídicas possam ser aplicadas sem desequilíbrios e sem prejuízos para os jurisdicionados. A mensagem legislativa não é completa e acabada. É necessário enquadrá-la à realidade vivida pela sociedade, principalmente quando são observadas normas engessadas pelo tempo, sem alterações e que afrontam a própria dinâmica da evolução social. Assim sendo, o texto normativo não pode gerar uma significação estática. O significado de uma norma é produzido por quem a interpreta. As normas jurídicas nada dizem, somente passando a explicitar algo quando exprimidas pelo hermeneuta.
A partir desse entendimento, observa-se que o estudo da hermenêutica não é desenvolvido de forma isolada. Verifica-se também o estudo da hermenêutica de maneira correlata ao estudo do discurso jurídico, principalmente com referência à teoria da argumentação jurídica, teoria que analisa as formas de utilização do discurso pelo hermeneuta, na busca por uma racionalidade no momento de adequação das normas jurídicas com a realidade vivenciada pela sociedade.
Observando-se a característica do Estado Democrático de Direito, verifica-se o discurso relacionado com a própria sistemática de fundamentação desse Estado, qual seja, a posição da Constituição como instrumento norteador de princípios e regras existentes em um determinado ordenamento jurídico. Desta forma, os legisladores originários determinam as orientações inerentes à realidade social do momento da emissão da norma fundamental, ou seja, caracteriza-se como uma emissão imediata e incompleta de normas que serão adequadas à realidade social com o passar dos anos, acompanhando-se as transformações sociais.
Daí a preocupação com a emissão das novas normas, dissociada das orientações dadas pelos hermeneutas. O corpo legislativo em muitas oportunidades não segue as orientações feitas pelos hermeneutas e por aqueles que trabalham com as leis no caso concreto, no plano fático. A emissão de normas constitucionais emendadas e normas infraconstitucionais acaba ganhando um cunho político muito forte, o que pode ocasionar significativas lesões para a sociedade, por não garantir a plena estabilidade ou a efetiva segurança jurídica.
Assim, os conflitos entre princípios e entre direitos ocorrem com frequência, deixando para os hermeneutas a atividade de criação, por intermédio da argumentação, das orientações que devem ser seguidas para as resoluções esperadas diante dos casos concretos. Isso ocorre, principalmente, quando os conflitos envolvem direitos fundamentais, pois a ponderação nesse caso torna-se mais difícil, tendo em vista o afastamento parcial de um dos direitos, para o efetivo provimento jurisdicional. Diante dessa vertente, Robert Alexy preleciona da seguinte forma:
Poderia achar-se que com a codificação dos direitos do homem por uma constituição, portanto, com sua transformação em direitos fundamentais, o problema de sua institucionalização está solucionado. Isso, contudo, não é o caso. Muitos problemas dos direitos do homem agora primeiro se tornam visíveis em toda sua extensão e novos acrescem por sua vinculatividade, agora existente.
O autor supracitado elaborou uma teoria da argumentação jurídica que possuía, como proposta, o fornecimento de fundamentos à decisão pela precedência de determinado valor que se evidencie em colisão com outros, legitimando assim, a atuação jurisdicional. Segundo Alexy, a decisão proferida por um magistrado não se constitui em uma manifestação lógica das formulações a respeito de normas jurídicas, em virtude da vagueza da linguagem normativa, da possibilidade de conflito entre normas, dos casos de lacuna e da existência de decisões contra legem.
A fundamentação das decisões jurídicas se reflete em uma questão de ordem metodológica, devendo-se, pela consolidação de uma teoria da argumentação jurídica, que ultrapassa a mera “subsunção lógica”, alcançar, na maior medida possível, a racionalidade à fundamentação jurídica e correção às decisões.
Nesse sentido, o referido autor, ainda afirma que:
[...] A tarefa de administrar a justiça segundo a lei às vezes pode exigir em particular que esses julgamentos de valor inerentes à ordem constitucional, mas que não têm nenhuma expressão ou apenas imperfeita nos textos recentes de lei, devem ser revelados e realizados nas decisões atuais por um ato de cognição que inevitavelmente envolve um elemento discricionário. Os juízes devem se precaver contra arbitrariedades nesse processo; suas decisões têm de ser fundadas na argumentação racional[...].
Partindo-se dessa análise, a “afirmação judicial” seria enquadrada como um produto do discurso de justificação, uma vez que, as sentenças normativas nada mais são do que justificações das afirmações emanadas por determinado juízo.
Ademais, verifica-se tanto no discurso prático geral quanto na argumentação jurídica propriamente dita a promoção de uma pretensão de correção. Buscar-se-ia, portanto, a correção direcionada pelo próprio sistema jurídico, no sentido em que, na ausência de determinação prévia do sistema legal, a resposta judicial a ser dada seja fundamentada, principalmente quando houver valorações adicionais.
As discussões acerca da distinção entre argumentação jurídica da argumentação geral prática caracteriza-se como um problema da teoria do discurso jurídico proposta por Robert Alexy . Na observância da argumentação jurídica, encontra-se certas limitações aos iminentes debates, tendo em vista a vinculação da mesma com a lei, limitando-se, assim, a tomada de decisão no processo judicial.
A criação estatal das normas jurídicas não define e nem delimita um sistema perfeito e acabado, em que todos os casos concretos sejam disciplinados com suas respectivas soluções legais. Nesse momento, justifica-se a existência da argumentação jurídica ou discurso jurídico, como elemento de solução democrática e racional, direcionando a atividade inquisitorial à solução dos problemas utilizando-se da dialética.
Desta forma, a imprecisão proporcionada pelo próprio ordenamento jurídico, ocasiona o alargamento da discricionariedade judicial, caracterizado pela avaliação judicial segundo as circunstâncias fluidas de cada caso concreto, utilizando-se como fundamentações critérios indefinidos aptos a ensejar a proliferação de decisionismos arbitrários.
Por esse viés, Luigi Ferrajoli , no tratamento dado à discricionariedade, afirma que, em virtude da vagueza e dos contextos específicos de indefinição, determinados modelos de Direito Penal passam a ser o “pano de fundo” da atuação do (ilegítimo) poder judicial de disposição, caracterizando-se por sua vez, num livre arbítrio (decisório).
Esse livre arbítrio decisório, como reflexo da desenfreada atividade hermenêutica e autônoma do magistrado, consolida o afastamento da estrita legalidade, bem como das garantias processuais, debilitando, por conseqüência, a própria noção de segurança jurídica.
Com efeito, a mencionada abertura discricionária pode ensejar a ocorrência de ilimitadas arbitrariedades judiciais, as quais – “possíveis” pela existência de hiatos legislativos e legitimadas pelas consolidações jurisprudenciais – inviabilizam qualquer tentativa de efetivação do direito justo ou o idealização aproximada de justiça.
O Estado-juiz, enquanto uma das formas de representação do Estado Democrático de Direito, configura-se como o instrumento de promoção da paz social, devendo assim, atender às exigências sociais, logo, deve ser construído sobre os pilares do direito justo, na efetivação da justiça. E, para a persecução do ideal de justiça, faz-se necessário que as instituições organizadas alcancem o maior saldo de satisfação social, verificando-se, portanto, a satisfação de todos os indivíduos pertencentes de uma sociedade, sem portanto, consolidar a atuação judicial em caracteres instáveis e arbitrários.

4. RACIONALIDADE JURÍDICA E NEUTRALIDADE JUDICIAL (RELATIVA) COMO FORMA DE ALCANCE DA VERDADE (SOLUÇÃO JUSTA)

O objeto a ser perseguido em um determinado processo é a busca pela verdade processual. Essa, por sua vez, origina-se a partir do discurso, do debate existente entre os sujeitos pertencentes da relação processual, que sustentam as suas alegações a partir das comprovações e percepções daquilo que está sendo investigado.
Assim, entende-se que o discurso é a ferramenta que auxilia a construção do convencimento do juiz, razão pela qual pode-se visualizar que o embate de discursos formalizados por valores morais, influências de ordem político-filosóficas ou por máxima subjetividade dos agentes, não garante a investigação pura e isenta de vícios para que se chegue à verdade processual, exercício praticado por quem julga.
O problema estaria nessa atividade, qual seja, a atividade de julgar. O discurso do juiz, que, a priori, aplicaria as normas provenientes do Estado de Direito ao caso concreto, deixou de ser analisado como um discurso imparcial, principalmente pela necessidade de fundamentação.
Quando há uma exigência de fundamentação feita pelo magistrado, para a aplicação das normas na relação jurídica processual, retira-se em muitos casos, a própria imparcialidade sugerida pelo ordenamento jurídico, criando-se por consequência, os discursos de dominação que afastam consideravelmente a neutralidade na aplicação do direito.
Acerca da neutralidade no processo, Jürgen Habermas sinaliza que:
[...] A neutralidade do juiz em relação às partes conflitantes – a venda nos olhos da ‘Justitia’ – é agora insuficiente como modelo da práxis de fundamentação exigida. Pois nela devem tomar parte, com igualdade de direitos, todos os membros enquanto potencialmente envolvidos, de modo que não haja mais uma separação de papéis entre um terceiro privilegiado e as partes envolvidas em cada caso. Agora, todos igualmente se tornaram partes que pretendem se convecer ‘reciprocamente’ na competição do melhor argumento.
A limitação que se projeta nestas passagens, não seria a limitação do discurso, nem do debate. Ao contrário disso, entende-se que para se chegar a uma determinada verdade, o processo comunicativo deve ser caracterizado pela isenção da chamada dominação, ocorrente pela defesa de cada agente, das suas convicções pessoais, aspectos negativos que de alguma forma, influenciam a formulação do convencimento do julgador, podendo assim, deturpar a finalidade precípua da justiça.
Nesta senda, a busca pela verdade se enquadraria como uma atividade que teria como um dos lastros fundamentais a “teoria do discurso livre de dominação”. Tal teoria é debatida por Winfried Hassemer , o qual fundamenta que a mesma seria uma situação ideal para o diálogo, na medida em que é formulada uma comunicação projetada na busca da produção de um consenso modificador da realidade.
Discorre ainda, o supracitado autor, de maneira exemplificativa, que a referida teoria, caracterizada como uma teoria da situação ideal para o diálogo, especificamente no Processo Penal, compreende-se como uma teoria da sociedade, não se restringindo portanto, a determinados grupos. Assim, o processo comunicativo trazido para o Processo Penal, deve ser analisado como elemento de proteção do próprio sistema social, assegurando-se a racionalidade no desenvolver do discurso institucional, situação em que, a preocupação com o objeto do fato punível, sobrepõe-se às argumentações do discurso livre dos participantes.
Retomando-se a discussão acerca da estruturação do discurso jurídico, conectando-se com a neutralidade (relativa) a ser seguida pelos representantes do Poder Judiciário, impende ressaltar o ideal do exercício da máxima racionalidade na atividade judicial. Invariavelmente, pode-se sinalizar que, a prática da racionalidade caracteriza-se em uma escolha individual de certas preferências diante das opções disponíveis. Mas, um problema surge em tal formulação, consubstanciado nas indagações a seguir: pela existência de opções, como o equilíbrio no caso concreto poderia ser alcançado? De que forma a racionalidade prática ajudaria o julgador na tomada de decições?
Vale salientar, a priori, a distinção feita por Edgar Morin entre racionalidade e racionalização. A racionalidade, segundo Morin, é a melhor proteção contra o erro e a ilusão. Caracteriza-se no movimento de ingresso e saída, existente entre as instâncias lógica e empírica, sendo, por consequência, um produto do debate argumentado de ideias e projeções de reconhecimento das irracionalidades. A racionalização, por sua vez, seria definida como uma fonte de erros e ilusões, tendo em vista a obediência dos modelos mecanicistas e deterministas, fundamentando-se em bases falsas que negam a contestação e verificação empírica, sendo portanto fechada.
Nesse diapasão, as operações lógico-discursivas não poderão dissociar-se do entendimento e da construção da racionalidade, como elemento justificador do alcance da neutralidade judicial, ainda que relativa. É válido ressaltar também, que a atividade jurisdicional aproxima-se do ideal de justiça, quanto maior for a prática da racionalidade, como instrumento auxiliar na construção da resposta judicial.
A racionalidade será desenvolvida através de um processo deliberativo, tal como afirma John Rawls:
“Nesta análise da racionalidade deliberativa, presumi certa competência da parte da pessoa que decide. Ela conhece características gerais de seus desejos e objetivos, tanto atuais, quanto futuros, e pode estimar a intensidade relativa de seus desejos e decidir, se necessário, aquilo que realmente quer. Ademais, pode prever as alternativas que lhe estão disponíveis e definir uma ordem coerente para elas: dando quaisquer dois projetos, pode decidir qual prefere ou se está indiferente entre ambos, e então essas preferências são transitivas. Depois de escolhido um plano, ela pode aderir a ele e resistir às tentações do momento que interfiram em sua execução[...]”.
Dentro dessa análise, acerca da racionalidade, precisamente da racionalidade jurídica, entende-se que a neutralidade judicial possui caráter relativo, tendo em vista a impossibilidade do atuar decisório estar inteiramente livre de interferências externas (valores de justiça e equidade). No momento em que decide, o juiz é influenciado por seus sentimentos, por suas convicções individuais, valores, pré-compreensões, ainda que de forma inconsciente. Afirmar que o Poder Judiciário atua de maneira absolutamente neutra, caracterizar-se-ia em uma notória falácia, uma vez que a própria fundamentação da decisão judicial envolve a razão e a valoração como elementos complementares.
O afastamento da subjetividade da cognição judicial caracteriza-se, portanto, como um desafio do direito contemporâneo, tendo em vista as distinções existentes entre decisões discricionárias e decisões arbitrárias. As decisões judicias são dotadas de discricionariedade, atendendo-se às exigências da vontade legal. Os desvios ocorrentes em tal discricionariedade, situação em que a busca da verdade pelo intérprete torna-se viciada pelas influências subjetivas, tais como condições ambientais, emoções, orientações político-filosóficas, orientações de ordem religiosa, afasta o critério da escolha mais justa no caso concreto, o que ocasiona prejuízos no provimento jurisdicional.

5. MÉTODO FENOMENOLÓGICO DE EDMUND HUSSERL: ESCAPATÓRIA DO FENÔMENO PATOLÓGICO DO DECISIONISMO JUDICIAL

Ao analisar a atividade jurisdicional como atividade que deve estar dissociada das influências do plano moral, bem como do plano emocional, busca-se não a plena neutralidade judicial, mas, precisamente, a mínima interferência da subjetividade, de certas convicções de ordem pessoal e condicionamentos externos. Diante da aceitação de que a decisão judicial é dotada de certa manifestação do poder discricionário do juiz, verifica-se que tal manifestação não pode ser afastada da função específica do processo, qual seja, a investigação histórica e científica, analisando-se em essência, os fatos alegados, as provas e argumentações dispostas para o alcance da verdade processual, enquanto prestação jurisdicional efetivamente justa.
Diante desse contexto delineado acima, pretende-se, mediante o desenvolvimento do presente tópico, demonstrar de que forma a utilização do método fenomenológico (alicerçado pela redução eidética) proposto por Husserl irá viabilizar o atuar decisório destituído das indesejadas contaminações provenientes de excessivos subjetivismos (resultado da influência desmedida de valores ético-políticos que acabam por alijar a necessária imparcialidade judicial).
Antes mesmo de iniciar a análise acerca do método fenomenológico husserliano, é oportuno tecer breves considerações sobre Edmund Husserl, a fim de situar as suas tendências teórico-filosóficas e a correlata influência na sua proposta de uma Fenomenologia Pura.
Edmund Husserl não iniciou sua carreira investigando, de imediato, a fenomenologia. Os primeiros trabalhos do referido autor foram direcionados aos estudos matemáticos, como na obra Philosophie der Arithmetik (Filosofia da Aritmética). Após as incursões matemáticas, Husserl inicia os seus estudos, precisamente no início do século XX, acerca dos fundamentos da lógica, aproximando-se, a partir daí, da filosofia. Com a publicação da obra Ideen zu einer reinen Phänomenologie (Ideias relativas a uma fenomenologia pura), Husserl ingressa nos caminhos da análise da fenomenologia, propondo a utilização do método fenomenológico, traduzido pela técnica de redução eidética.
Inicialmente, antes de estabelecer os contornos da fenomenologia proposta por Husserl, faz-se necessário identificar o quem vem a ser, em termos conceituais, fenomenologia. De acordo com Willis Santiago Guerra Filho , o referido termo, etimologicamente, significa discurso, ciência ou estudo do fenômeno, sendo certo que, a depender de qual marco teórico se inicie a investigação, a fenomenologia assumirá contornos diversos, podendo configurar, por exemplo, a pesquisa de fatos psíquicos empiricamente estudados em suas relações, conforme sustentou E. Hartmann, na obra Fenomenologia da Consciência Moral, de 1869.
A fenomenologia, em linhas gerais, caracterizar-se-ia pelo estudo específico da relação existente entre o sujeito cognoscente e objeto investigado na pesquisa científica, mediante a observação das interações entre o objeto cognoscível e o meio no qual está inserido.
Visto o que significa fenomenologia, importa tratar da fenomenologia (pura) proposta por Edmund Husserl, como sendo, em sua inovadora perspectiva, uma ciência que não desconhece a influência da subjetividade humana, no âmbito da investigação científica.
Vale dizer, a idealização, sustentada por Husserl, esclarece que a busca pelo conhecimento científico não se confunde com a separação estanque entre sujeito cognoscente e objeto cognoscível. Ao contrário, a relação aproximada entre o conhecido e o investigador reverbera efeitos positivos, uma vez que tal aproximação reduz de maneira significativa, as falsas impressões dos elementos de composição do objeto investigado.
Desta forma, a despeito da importância que há na verificada relação (aproximada) entre sujeito e objeto investigado, não se pode olvidar da necessária cautela em se evitar a contaminação da pesquisa pelos direcionamentos axiológicos do investigador sobre o quanto pesquisado. Assim, o sujeito cognoscente no processo de análise do objeto cognoscível, apesar de próximo, não deve estruturar a busca pelo conhecimento a partir de pré-compreensões, ou seja, não se deve reduzir a compreensão do quanto investigado a uma determinação de ordem meramente subjetiva.
Assim, enquanto meio de inviabilização de interferências subjetivas contaminadoras, propõe-se a utilização do método fenomenológico, como forma de concretização de uma investigação, na qual o sujeito cognoscente esteja livre de amarras valorativas, e, por consequência, possa proceder em sua análise sem preconceitos ou qualquer tipo alienação prévia.
O método fenomenológico, de acordo com J. M. Bochenski , não seria um método dedutivo, nem indutivo, consistindo, sim, em mostrar o que é dado e em esclarecer este dado, ou seja, em descrever a sua essência. Com efeito, Husserl, com base no referido método, propõe estabelecer uma base segura, liberta de pressuposições para todas as ciências (inclusive, a Ciência do Direito) e, de modo especial, para a filosofia. É possível extrair desta formulação a regra fundamental do método fenomenológico, qual seja: o avanço puro (isento de contaminações pelas pré-compreensões) direcionado para a essência das coisas, que conforma a técnica da redução eidética.
Por redução eidética, entende-se a atividade de se investigar o objeto em sua máxima essência, é dizer, ultrapassa-se, mediante uma análise despida de prévias noções falsas, a primeira impressão de que se tem do objeto para alcançar a correlata essência pura, destacando-se de outras fontes de informações relacionadas à investigação.
De acordo com Husserl, a redução eidética consiste em extrair as carapaças do objeto cognoscível, tomando os vividos puramente em sua essência própria, sendo aberto, por conseguinte, para o observador, um campo de conhecimentos eidéticos, vale dizer, esta aplicação do método fenomenológico tem como finalidade a busca pelo alcance da essência através da total ausência de pressupostos e absoluta evidência reflexiva no processo de análise.
Em sequência, pelo método fenomenológico, o sujeito cognocente (fenomenólogo) passa por uma auto-exclusão no processo de redução eidética, que consiste na rejeição de pré-compreensões – que tendem a formular falsas noções – para a obtenção de uma consciência pura. Daí, extrai-se, diante de tudo quanto exposto, o motivo da intitulação fenomenologia pura.
Com efeito, pode-se entender que a fenomenologia pura, enquanto ciência, aborda a construção de investigações pautadas na ausência total de preconceitos. Ao contrário do que se poderia pensar (a redução eidética, como atividade que ocasionaria na perda significativa dos elementos de investigação), com a utilização do método fenomenológico, baseado na redução eidética, tal procedimento caracteriza-se como uma via aberta a investigações dotadas de extrema profundidade.
Nesse sentido, afirma Marcos Paulo L. Vieira que, à medida que a fenomenologia é encarada como uma atitude intelectual especificamente filosófica e possuidora de um método também especificamente filosófico, o fenomenólogo deve buscar desvendar o caráter enigmático da essência de todo o conhecimento para atingir uma objetividade isenta de qualquer compreensão ou incompreensão humanas.
Esclarecidas as características do método fenomenológico, bem como as condições de sua aplicabilidade (isenção de pré-compreensões do sujeito cognoscente e redução eidética do objeto cognoscível), torna-se possível, nesse momento, iniciar o enfrentamento da aplicabilidade da referida metodologia enquanto escapatória do fenômeno patológico do decisionismo judicial.
Com efeito, conforme visto anteriormente, a expressão decisionismo judicial designa um estado patológico – que assola o âmbito jurisdicional de determinados sistemas jurídicos – caracterizado por um crescente poder judicial arbitrário, destituído de uma legítima fundamentação jurídica e imparcial, sendo altamente contaminado por exagerados subjetivismos e infundados direcionamentos axiológicos (ético-políticos).
A partir desta constatação, observou-se que o modelo garantista, alicerçado pelos seus pilares de sustentação (estrita legalidade e jurisdicionariedade estrita), tem como objetivo assegurar o máximo grau de racionalidade e confiabilidade do juízo, e, por conseqüência, limitar o poder punitivo estatal para efetivamente tutelar os valores e direitos assegurados aos indivíduos.
Sob essa perspectiva, também foi sinalizado que, muito embora o aplicador do direito – quando da atividade judicial – se valha de normas penais efetivamente taxativas (legalidade estrita) para empreender a necessária motivação das decisões judiciais (jurisdicionariedade estrita), não se pode afirmar, necessariamente, que a garantia da imparcialidade judicial foi observada.
Desta forma, pode-se observar que a motivação – fase de construção do convencimento judicial – não é um pressuposto de concretização da imparcialidade judicial, enquadrando-se como uma atividade em que o magistrado deve se abster das interferências valorativas (excessivamente subjetivas) que circundam a visualização do objeto processual.
Apesar de a motivação judicial proporcionar legitimidade argumentativa às decisões judiciais, isso não equivale à confirmação de que, naquele ato judicial, preservou-se a imparcialidade, ou seja, de que aquele ato judicial representa a prestação jurisdicional isenta de subjetivismos excessivos a configurar uma contaminação axiológica deletéria.
É justamente nesse ponto que reside a importância da aplicabilidade do método fenomenológico no atuar decisório. Pretende-se, a partir da utilização da metodologia fenomenológica na aplicação do Direito, buscar o meio pelo qual serão tomadas decisões judiciais efetivamente justas, porque afastadas do decisionismo judicial.
Com efeito, aplicando-se o método fenomenológico de Husserl à atividade judicial, o aplicador deverá – partindo de um estágio isento de interferências subjetivas indesejadas (pré-compreensões, preconceitos, falsas noções) – observar o caso concreto verdadeiramente em sua essência (mediante reduções eidéticas), extraindo-se, portanto, a integralidade circunstancial na qual o objeto está inserido. Após essa primeira fase de aplicação, inicia-se o processo de reconstrução fático-axiológica (incidência de valores de justiça, equidade) do objeto reduzido, na qual o aplicador irá verificar a consonância entre o caso concreto analisado e o Direito a ser aplicado.
Verifica-se, portanto, que a redução eidética, como forma de apreensão do caso concreto pelo julgador, possibilita o exercício da atividade judicial (pura) liberta de infundados direcionamentos ético-políticos intrínsecos ao aplicador, e, por consequência, propicia o alcance à neutralidade relativa, irrenunciável nos quadros de um verdadeiro Estado de Direito.
Por fim, ressalte-se que a importância da proposta formulada, reside, precisamente, na demonstração de que a utilização do método fenomenológico de Edmund Husserl na atividade judicial propicia a necessária imparcialidade subjetiva que deve nortear a prestação jurisdicional do Estado de Direito, o qual, em consonância com o modelo garantista, não se furtará em assegurar os valores e direitos garantidos aos cidadãos.

6. NOTAS CONCLUSIVAS
Diante do quanto exposto, é possível delinear as seguintes conclusões, a saber:
1) O modelo garantista se aproxima da formação moderna estatal denominada Estado de Direito, uma vez que o objetivo fulcral pretendido pelo ideal garantista (tutela de valores e direitos fundamentais de absolutamente todos os indivíduos, ainda que em franca minoria) resta equacionado pelos limites (formais e substanciais) impostos ao exercício do poder nos quadros do Estado de Direito;
2) Constatou-se que a ausência de distinção entre normatividade e realidade propicia, no âmbito da atividade interpretativa do Direito, a tomada de posicionamentos arbitrários (verdadeiro decisionismo judicial), destituídos de uma legítima fundamentação jurídica e imparcial, sendo altamente contaminados por exagerados subjetivismos e infundados direcionamentos axiológicos (ético-políticos), impossibilitando, assim, a necessária tutela dos valores e direitos fundamentais dos indivíduos;
3) Conclui-se que o modelo garantista conta com um lastro principiológico (especificamente, a legalidade estrita e jurisdicionariedade estrita) que, além de formar um sistema coerente e unitário, configura um esquema epistemológico direcionado a assegurar o máximo grau de racionalidade e confiabilidade do juízo e, portanto, de limitar o poder punitivo;
4) Constatou-se que o livre convencimento motivado não se confunde com a possibilidade de ingerência de ordem pessoal – por parte do aplicador do Direito – no atuar decisório, devendo haver, por conseqüência, uma irrenunciável imparcialidade judicial, sob pena de afronta direta à esperada segurança jurídica;
5) Verificou-se que a fundamentação das decisões jurídicas se reflete em uma questão de ordem metodológica, devendo-se, pela consolidação de uma teoria da argumentação jurídica, alcançar, na maior medida possível, a racionalidade à fundamentação jurídica e correção às decisões;
6) Restou demonstrado que o livre arbítrio decisório, enquanto reflexo da desenfreada atividade hermenêutica e autônoma do magistrado, consolida o afastamento da estrita legalidade, bem como das garantias processuais, debilitando, por conseqüência, a própria noção de segurança jurídica;
7) Entendeu-se que o discurso, na medida em que auxilia a construção do convencimento do juiz, deixou de ser analisado como um discurso imparcial, tendo em vista a necessidade de fundamentação; é dizer, a partir dessa formalização, observa-se as influências de ordem político-filosóficas que afetam a investigação pura e, por consequência, ocasiona o enfrentamento de obstáculos para a consecução da verdade processual;
8) Verificou-se que a neutralidade judicial possui caráter relativo, tendo em vista a impossibilidade do atuar decisório estar inteiramente livre de interferências externas (valores de justiça e equidade). Desta forma, no momento em que decide, o juiz é influenciado por seus sentimentos, por suas convicções individuais, valores, pré-compreensões, ainda que de forma inconsciente.
9) Concluiu-se que a fenomenologia, em linhas gerais, caracteriza-se pelo estudo específico da relação existente entre o sujeito cognoscente e objeto investigado na pesquisa científica, mediante a observação das interações entre o objeto cognoscível e o meio no qual está inserido;
10) Foi proposta, enquanto meio de inviabilização de interferências subjetivas contaminadoras, a utilização do método fenomenológico, como forma de concretização de uma investigação, na qual o sujeito cognoscente esteja livre de amarras valorativas, e, por consequência, possa proceder em sua análise sem preconceitos ou qualquer tipo alienação prévia;
11) Concluiu-se que, ao aplicar o método fenomenológico de Husserl à atividade judicial, o aplicador deverá – partindo de um estágio isento de interferências subjetivas indesejadas (pré-compreensões, preconceitos, falsas noções) – observar o caso concreto verdadeiramente em sua essência (mediante reduções eidéticas), extraindo-se, portanto, a integralidade circunstancial na qual o objeto está inserido;
12) Por fim, verificou-se que a redução eidética, como forma de apreensão do caso concreto pelo julgador, possibilita o exercício da atividade judicial (pura) liberta de infundados direcionamentos ético-políticos intrínsecos ao aplicador, e, por consequência, propicia o alcance à neutralidade relativa, irrenunciável nos quadros de um verdadeiro Estado de Direito.

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Aline Solano Souza C. Bahia

I. Introdução. II. Notícias sobre a biografia de Karl Popper III. Do Método Proposto por Karl Popper. IV. Da aplicabilidade do método proposto por Popper à Pesquisa Jurídica. V. Conclusão. VI. Referências Bibliográficas.

I. INTRODUÇÃO
O escopo deste artigo é o de fazer uma exposição resumida do método proposto por Karl Popper no livro “Lógica das Ciências Sociais” e analisar qual a sua utilidade no âmbito da Pesquisa Jurídica. Antes, porém, cumpre fornecer notícias sobre a biografia de Karl Popper e fazer algumas considerações sobre o contexto histórico em que viveu o autor.

II. NOTÍCIAS SOBRE A BIOGRAFIA DE KARL POPPER

No início do século XX, a ciência alcançava o ápice do prestígio. A revolução industrial iniciada na Inglaterra do século 18 se fundamentou na divisão e organização do trabalho e nas novas tecnologias que progrediram graças às soluções oferecidas pela ciência.
O emprego das aplicações técnicas do conhecimento científico resultou em um período de progresso material acelerado, no qual a humanidade se desenvolveu mais em dois séculos neste campo do que nos quatro mil anos anteriores.
Esse desenvolvimento acelerado fez com que o conhecimento científico tivesse um papel de destaque, que, no século 19, resultou no cientificismo (supervalorização do conhecimento científico em relação a outras formas de conhecimento) e em doutrinas como o positivismo.
Neste contexto, em 28 de Julho de 1902 nasceu o filósofo Karl Raimund Popper nasceu em Viena, em uma família de origem judaica.
Estudou na Universidade de Viena, tendo concuído o doutorado em Filosofia em 1928.
Em 1937, com a ascensão do Nazismo e o risco de ser perseguido na Austria pelo fato de ser judeu, emigrou para a Nova Zelândia, país onde foi professor universitário.
Posteriormente, em 1946, mudou-se para a Inglaterra, onde se naturalizou e recebeu diversos títulos e honrarias.
Na Inglaterra, trabalhou como assistente (reader) de lógica e de método científico na London School of Economics, onde, três anos depois, foi nomeado professor. Aposentou-se da vida acadêmica em 1969, mas permaneceu ativo intelectualmente até à sua morte, em 1994, aos 92 anos.

III. DO MÉTODO PROPOSTO POR POPPER

Dentro do objetivo de explicar resumidamente o método proposto por Karl Popper no livro “Lógica das Ciências Sociais”, passemos à exposição.
Antes de apresentar propriamente o método, Karl Popper enuncia duas teses aparentemente opostas sobre o alcance do conhecimento. A primeira tese pregar que “conhecemos muito” e a segunda tese diz que a nossa ignorância é sóbria e ilimitada. Para explicar melhor a aparente contradição entre as duas primeiras teses, Karl Popper desdobra isto em 27 (vinte e sete) teses que apresentou na abertura do simpósio de Tubingen, (seguida da réplica do Professor Adorno), cuja tradução foi revista e aumentada pelo autor para a publicação da obra “A Lógica das Ciências Sociais”.
Segundo Popper, a teoria do conhecimento deve esclarecer as relações entre nosso admirável e constantemente aumentado conhecimento e nosso freqüentemente acrescido discernimento de que realmente nada sabemos.
Na sexta tese, Karl Popper , descreve pontualmente o seu método (alíneas “a” até “f”), que ora transcrevemos:

Sexta tese:
a) O método das ciências sociais, como aquele das ciências naturais, consiste em experimentar possíveis soluções para certos problemas; os problemas com os quais iniciam-se nossas investigações e aqueles que surgem durante a investigação. (…)

Popper esclarece que o conhecimento começa a partir da descoberta de um problema, da constatação de que algo está não está em ordem com o nosso suposto conhecimento, ou da existência de uma contradição aparente entre nosso suposto conhecimento e os supostos fatos. O papel da observação no processo de conhecimento é o de revelar um problema. A observação (crítica) que conflita com certas expectativas nossas é o ponto de partida do trabalho científico.
Continuando a transcrição da sexta tese:

As soluções são propostas e criticadas. Se uma solução proposta não está aberta a uma crítica pertinente, então é excluída como não científica, embora, talvez, apenas temporariamente;

O Sistema Lógico Dedutivo proposto por Popper tem como função primordial: ser um sistema de críticas. A lógica dedutiva é a teoria da validade das deduções lógicas ou a relação de conseqüência lógica ou, a teoria da transmissão de verdade, das premissas à conclusão, ou a teoria da retransmissão da falsidade da conclusão até, ao menos uma das premissas. Uma teoria ou sistema dedutivo é uma tentativa de explicação, de solução de um problema científico.

b) Se a solução tentada está aberta a críticas pertinentes, então tentamos refutá-la; pois toda crítica consiste em tentativas de refutação.
c) Se uma solução tentada é refutada através do nosso criticismo, fazemos outra tentativa.

A Lógica Dedutiva tem o papel de teoria da crítica racional, uma vez que o criticismo assume o papel de tentar demonstrar que conclusões inaceitáveis podem se derivar da afirmação que estivemos tentando criticar.

d) Se ela resiste à crítica, aceitamo-la temporariamente; e a aceitamos, acima de tudo, como digna de ser discutida e criticada mais além.

Karl Popper esclarece que a tensão entre conhecimento e ignorância conduz a problemas e soluções experimentais. Contudo, a tensão nunca é superada, pois revela que nosso conhecimento sempre consiste, meramente, de sugestões para soluções experimentais.

e) Portanto, o método da ciência consiste em tentativas experimentais para resolver nossos problemas por conjecturas que são controladas por severa crítica. É um desenvolvimento crítico consciente do método de “ensaio e erro.
f) A assim chamada objetividade da ciência repousa na objetividade do método crítico. Isto significa, acima de tudo, que nenhuma teoria está isenta do ataque da crítica; e, mais ainda, que o instrumento principal da crítica lógica – a contradição lógica- é objetivo.

Segundo Popper a objetividade da ciência- não depende da objetividade do cientista. A atitude do cientista natural não é nem mais, nem menos objetiva do que a do cientista social. O cientista natural é tão partidário quanto o cientista social. Não podemos confiar cegamente na objetividade ciência natural a ponto de ignorarmos a suscetibilidade dos cientistas naturais que são seres humanos sujeitos a paixões e influências.
Em uma discussão crítica Popper distingue questões tais como:
1. Relativas ao interesse científico: a questão da verdade de uma asserção; a questão de sua relevância e do seu interesse e da sua significação em relação aos problemas nos quais nós estamos interessados;
2. Relativas ao interesse extra-científico: a questão da sua relevância, do seu interesse e da sua significância para vários problemas extra-científicos, por exemplo, problemas de bem-estar humano, os problemas estruturalmente bem diferentes, da defesa nacional; ou de uma agressiva política nacionalista; ou de expansão industrial; ou de aquisição de riqueza pessoal.
É obviamente impossível eliminar a existência e influência dos interesses extra-científicos sobre a pesquisa tanto nas ciências sociais, quanto nas ciências naturais. Contudo, lutar contra a confusão das escalas de valores e separar avaliações extra-científicas das questões de verdade são tarefas do criticismo científico.
A falta de objetividade das ciências sociais é explicada sociologicamente pela utilização predominantemente pelos cientistas sociais linguagem altissonante que impressione, como valor intelectual por excelência, o que é veementemente criticado por Karl Popper, crítica esta que endosso integralmente. Conforme a opinião de Popper, o padrão da incompreensibilidade choca-se com os padrões da verdade e do racionalismo crítico: sem clareza, não se pode distinguir verdade de falsidade, uma resposta adequada a um problema de uma irrelevante, boas de más idéias.
Esta crítica cai como uma luva para a conduta dos Juristas e operadores do Direito que insistem em se expressar através um jargão rebuscado, cultuando a não-inteligibilidade, também como valor intelectual. Este hábito dificulta a compreensão do Direito, pela sociedade, sobretudo pelos leigos, o que acaba criando embaraços ao próprio cumprimento das regras jurídicas ou, no mínimo, possibilita a criação de diversas interpretações para determinada norma. O uso de linguagem simples, portanto, deve ser observado pelo pesquisador jurídico.
O que garante a objetividade de qualquer ciência, segundo a concepção de Popper, portanto, é a crítica recíproca, da divisão hostil-amistosa de trabalho, entre cientistas, ou de sua cooperação e também de sua competição. Assim, preconiza Popper, com razão, que a “objetividade da ciência repousa na objetividade do método crítico”.
Para Popper, os conceitos lógicos são relativos. A aproximação da verdade pressupõe que embora cada enunciado seja simplesmente verdadeiro ou falso, um enunciado pode representar uma melhor aproximação da verdade do que outro enunciado(se, por exemplo, um enunciado tiver conseqüências lógicas “mais ” verdadeiras e menos “falsas” do que outro).
Enunciado o método proposto por Popper, cumpre demonstrar sua aplicabilidade para a pesquisa jurídica.

IV. EXEMPLO DA APLICABILIDADE NO ÂMBITO DA PESQUISA JURÍDICA DO MÉTODO PROPOSTO POR POPPER

Para demonstrar a utilidade do método, no âmbito da pesquisa jurídica, vamos tomar como exemplo a obra “Uma Teoria do Direito Administrativo”, Gustavo Binenbojm .
O citado autor constatou a existência de problemas: encontrou verdades ou paradigmas clássicos do Direito Administrativo que ao serem confrontados com os preceitos da Constituição Federal, apresentaram contradições.
Segundo Gustavo Binenbojm, estão em crise os paradigmas (Thomas s. Kuhn ) clássicos do Direito Administrativo, dentre estes, o princípio da supremacia do interesse público sobre o interesse privado.
O primeiro problema teórico identificado pelo autor, em relação ao princípio da Supremacia do interesse público, revela-se na adoção pela maior parte da doutrina brasileira de uma concepção unitária de interesse público, como premissa, e na afirmação, em seguida de um princípio da supremacia do público (coletivo) sobre o particular, que pressupõe, a fortiori, sua dissociabilidade. O autor questiona qual o sentido da existência desta norma de prevalência se um interesse não é mais do que uma dimensão do outro. Desta forma, critica o paradigma antes aceito como verdade.
Além disto, foi encontrado o problema de que esta norma de prevalência não explica a questão central de qual seria a justa medida da cedência recíproca que deve existir entre interesses individuais e interesses coletivos num Estado Democrático de Direito.
Ademais, o reconhecimento da centralidade do sistema de direitos fundamentais instituído pela Constituição e a estrutura pluralista e maleável dos princípios constitucionais inviabiliza a determinação a priori de uma regra de supremacia absoluta dos interesses coletivos sobre os interesses individuais ou dos interesses públicos sobre os interesses privados. Cumpre salientar que nem sempre, no caso concreto, o interesse público corresponderá ao interesse Estatal.
Ademais, em nome do princípio da Supremacia do Interesse Público sobre o privado já foram cometidas diversas arbitrariedades pelas Autoridades Estatais.
Postos os problemas, refutadas as verdades anteriormente postas referente ao paradigma clássico da supremacia a priori do interesse público, cumpriria, em seguida, investigar as soluções. Assim, as soluções devem ser postas e criticadas.
No caso em análise, os problemas identificados – a indeterminação do conceito de interesse público, somada à dificuldade em sopesar quando o atendimento do interesse público se encontra na própria preservação dos direitos fundamentais (e não na sua limitação em prol de algum interesse contraposto da coletividade) – resultou na solução proposta pelo autor que impõe à Administração Pública o dever jurídico de ponderar os interesses em jogo, buscando sua concretização até um grau máximo de otimização e não a aplicação a priori do princípio da supremacia do interesse.
O autor em seguida passa a fundamentar a solução encontrada, citando doutrina, bem como o princípio da proporcionalidade, de modo que a fornecer-lhe um lastro suficientemente resistente à crítica.
Assim, sempre que a Constituição ou a lei (desde que incidindo constitucionalmente) não houver esgotado os juízos possíveis de ponderação entre interesses públicos e privados, caberá à Administração lançar mão da ponderação de todos os interesses e atores envolvidos na questão, buscando sua máxima realização.

De modo análogo às Cortes Constitucionais, a Administração Pública deve buscar utilizar-se da ponderação, guiada pelo princípio da proporcionalidade, para superar as regras estáticas de preferência, atuando circunstancial e estrategicamente com vistas à formulação de standards de decisão. Tais standards permitem a flexibilização das decisões administrativas de acordo com as peculiaridades do caso concreto, mas evitam o mal reverso , que é a acentuada incerteza jurídica provocada por juízos de ponderação produzidos sempre caso a caso.

Com o intuito de embasar mais ainda a solução proposta (de utilizar a técnica de ponderação ao invés de se estabelecer a priori a supremacia do interesse público), o autor cita a aplicação da técnica em outros países e sistema jurídicos, como forma de controle da discricionariedade administrativa.

A técnica da ponderação encontra aplicação recente tanto nos países que adotam o sistema do common law, como do sistema continental europeu, qual forma de controle da discricionariedade administrativa e de racionalização dos processos de definição do interesse público prevalente. Nesse processo, os juízos e ponderação deverão ser guiados pelo postulado da proporcionalidade.

Gustavo Binenbojm busca, ainda, encontrar fundamento para sua tese na Constituição, reduzindo a margem de indeterminação do conceito indeterminado de interesse público, para que o âmbito da concretização fique restrito a uma interpretação conforme os preceitos constitucionais:

Cuida-se em suma da constitucionalização do conceito de interesse público, que fere de morte a idéia de supremacia como um princípio jurídico ou um postulado normativo que afirme peremptoriamente a preponderância do coletivo sobre o individual ou do público sobre o particular. Qualquer juízo de prevalência deve ser sempre reconduzido ao sistema constitucional, que passa a constituir o núcleo concreto e real da atividade administrativa. Deste modo, a emergência de um modelo de ponderação, como critério de racionalidade do direito (e do próprio Estado democrático de direito) servirá de instrumento para demonstrar a inconscistência da idéia de um princípio jurídico (ou um postulado normativo aplicativo) que preconize a supremacia abstrata e a priori do coletivo sobre o individual ou do público sobre o privado.

Segundo o método de Popper, proposta a solução, esta vier a ser refutada através do criticismo, deve ser feita outra tentativa, mas se a solução resiste à crítica, aceitamo-la temporariamente, como digna de ser discutida e criticada mais além: “O método da ciência consiste em tentativas experimentais para resolver nossos problemas por conjecturas que são controladas por severa crítica.”

No momento, os administrativistas encontram-se debatendo a questão, mas, no momento, a solução tem resistido à crítica e vem predominantemente sendo aceita pela doutrina majoritária, que inclusive foi citada pelo autor (pags. 32 /33).

Contudo sabemos que no futuro esta solução é a princípio provisória, na medida em que poderá deixar de ser aceita pela doutrina no futuro, pois poderá ser refutada e superada. As circunstâncias históricas mudam as relações de poder mudam e tudo isto influencia na concepção dominante de verdade em dado momento.

V. CONCLUSÃO

Para Popper, ao encontrarmos uma teoria ainda não refutada pelos factos e pelas observações, sempre questioná-la e tentar refutá-la. Apesar de considerar que a verdade é inalcançável, devemos nos aproximar dela por tentativas. O estado atual da ciência é sempre provisório.

A doutrina de Popper é extremamente útil à metodologia da pesquisa em direito. O método científico baseado no racionalismo crítico é totalmente aplicável na pesquisa jurídica.

VI. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

BINENBOJM, Gustavo. Uma Teoria do Direito Administrativo: direitos fundamentais, democracia e constitucionalização.- 2ª ed. Revista e atualizada – Rio de Janeiro: Renovar, 2008.
ECO, Umberto. Como se faz uma tese. São Paulo: Editora Perspectiva S.A., 1989.
KOUDELA, Marcelo Souza Costa Neves. Condições de Cientificidade do Direito à luz da filosofia da ciência de Karl Popper. In Revista Jurídica- vl. 1, nº112 (jan/dez 1997), Blumenau: Universidade Regional de Blumenau, Centro de Ciências Jurídicas, 1997 – Semestral, p. 33-52.
KUHN, Thomas S. A Estrutura das Revoluções Científicas, tradução Beatriz Vianna Boeira – 10 a edição, São Paulo: Perspectiva, 2011.
LANA, Carlos Roberto de. Karl Popper, falseabilidade e limites da ciência. Artigo eletrônico disponível em http://educacao.uol.com.br/filosofia/ult3323u34.jhtm. Acesso em 08.07.2011.
OLIVEIRA, Bruno Silveira de. A possibilidade de impossibilidade de existir um cisne não-branco: um estudo sobre a metodologia científica de Karl Popper. Depoimentos: Revista de Direito das Faculdades de Vitória, v. 4, n. 7, jul/dez. 2003, Semestral. P.149-169.
POPPER, Karl Raymund, 1902- Lógica das ciências sociais, tradução de Estevão Rezende de Martins, Apio Cláudio Muniz Acquore Filho, Vilma de Oliveira Moraes e Silva – Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2004, 3ª edição.
POPPER, Karl Raymund, Sir 1902- A Lógica da Pesquisa Científica – São Paulo: Cultrix, 2002, 10ª edição.

Rafael Gomes Wanderley
1. CONSIDERAÇÕES INICIAIS

Este artigo foi elaborado como requisito parcial de avaliação da disciplina Metodologia da Pesquisa em Direito no âmbito do Programa de Pós- Graduação em Direito da Universidade Federal da Bahia, ministrada pelos Professores Rodolfo Pamplona Filho e Nelson Cerqueira, no semestre 2011.1, e representa uma oportunidade ímpar para o autor

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* Rafael Gomes Wanderley é Advogado e Professor do Departamento de Ensino do Campus de Camaçari do Instituto Federal de Educação, Ciência e Tecnologia da Bahia (IFBA). É Aluno Especial do Programa de Pós-Graduação em Direito da Universidade Federal da Bahia (Linha de Pesquisa: “Direito das Relações Sociais na Contemporaneidade” da Área de Concentração “Relações Sociais e Novos Direitos”). Especialista em Educação e Pluralidade Sócio-Cultural pela Universidade Estadual de Feira de Santana (UEFS). Bacharel em Direito pela Universidade Federal da Bahia (UFBA). E-mail: rafaelwanderley@ifba.edu.br

externar suas impressões acerca de um instigante e complexo tema: a pesquisa e a construção do conhecimento científico jurídico sob o seu enfoque metodológico. É oportuno esclarecer que a temática em questão é densa e, longe de se buscar conclusões definitivas em torno da mesma, pretende-se desenvolver uma dada fundamentação teórica (a partir dos referencias trabalhados e debatidos nas aulas ministradas e em conhecimento anterior) que possa contribuir para a afirmação de uma epistemologia constitutiva de uma Ciência Social do Direito na contemporaneidade.
Com efeito, convém situar, preliminarmente, que o debate a ser desenvolvido se insere no contexto de uma nova ordem científica emergente. Em obra datada de 1985, BOAVENTURA DE SOUSA SANTOS já diagnosticava um cenário de perda da confiança epistemológica e o “fim de um ciclo de hegemonia de uma certa ordem científica.” (SANTOS, 2009, p. 19). Nesta linha de pensamento, o autor em comento asseverou ainda que “esta nova visão do mundo e da vida reconduz-se a duas distinções fundamentais, entre conhecimento científico e conhecimento do senso comum, por um lado, e entre natureza e pessoa humana, por outro.” (BOAVENTURA, 2009, p. 24).
Neste contexto, sob o viés de que a Ciência é um livre produto da cultura e uma forma de construção da realidade, é crível fixar algumas premissas teóricas para este trabalho e para a realidade em que este se insere trazida por autores que desenvolveram relevantes estudos epistemológicos. A saber: “Uma observação cria um problema somente se ela se conflita com certas expectativas nossas, conscientes ou inconscientes.” (POPPER, 2004, p. 15); “Todo juízo supõe, portanto, idéias que o entendimento percebe e uma vontade que as afirma ou as nega.” (DESCARTES, 2007, p. XXI); “O conhecimento não é uma série de teorias autoconsistentes que converge para uma concepção ideal; não é uma aproximação gradual à verdade.” (FEYERABEND, 2007, p. 46).
É importante sublinhar que a reflexão em torno do desafio do conhecimento científico deve ser evidenciada a partir da orientação metodológica e de suas propostas técnicas e operacionais. Neste sentido, pautando-se pelas lições de BUNGE (1985), o conhecimento ordinário (comum) é o ponto de partida da Ciência, que vai rechaçando aos poucos o conhecimento ordinário que lhe deu origem. Nesta medida, o conhecimento científico torna-se um conhecimento de natureza especial à medida que é racional, objetivo e inventa e arrisca conjecturas.
Neste diapasão, o conhecimento científico é produto de uma investigação científica. A investigação científica é gradual, permeada de verdades parciais e possui como característica à auto-correção. A falibilidade (o reconhecimento de que o nosso conhecimento do mundo é provisório e incerto) e o fato de não ser auto-suficiente (requer que algum conhecimento prévio possa logo reajustar-se e elaborar-se) são traços diferenciadores que permeiam o trabalho científico (a investigação) e o produto dele resultante (o conhecimento científico).
É de se registrar ainda que o método é uma estratégia de investigação, a ser desenvolvida a partir de técnicas conceituais (formulam de modo preciso problemas e conjecturas de certo tipo) e/ou técnicas empíricas (arbitram experimentos; medições; construção de instrumentos para elaborar dados). Daí BUNGE (1985) falar em enfoque científico, constituído pelo método científico e pelo objetivo científico.
Diante destas considerações preliminares, cumpre notar que a reflexão em torno da perspectiva científica (ou não) do estudo e produção do Direito 1 é beneficiada pela compreensão da epistemologia em geral. Afinal:

A Ciência do Direito pretende distinguir-se, via de regra, pelo seu método e também pelo seu objeto. Ela é vista pelos juristas como uma atividade sistemática que se volta principalmente para as normas (positivas, vão dizer alguns). Ciência da norma, a Ciência do Direito desenvolveria, então, um método próprio que procuraria captá-la na sua situação concreta. Esta afirmação mereceria, por certo, uma série de distinções. Ela envolve teses diferentes de diferentes escolas jurídicas. (FERRAZ JÚNIOR, 1980, p. 14).

Deste modo, o estudo seguirá discorrendo acerca da construção de uma cientificidade para o Direito – em detrimento a uma perspectiva doutrinária dogmática ainda tão presente na contemporaneidade e que tanto colabora na difusão de uma visão estreita de seu objeto – a partir da implementação de um prisma teórico que contribua para que os fenômenos jurídicos possam ser estudados, sob o enfoque de uma análise racional e sistematicamente ordenada, enquanto fator e produto social.

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1 O “Direito” com maiúsculo no texto indica o Direito objetivo e o “direito” com minúsculo, se presente no texto, fará menção ao direito subjetivo, faculdade jurídica que se reconhece a um sujeito.
2. A QUESTÃO METODOLÓGICA E O DIREITO

Convém destacar, preliminarmente, não haver unanimidade doutrinária sobre a natureza e o caráter científico do Direito. Este estudo não irá se debruçar a respeito: o foco será discorrer sobre o Direito e seus desdobramentos metodológicos. Essa discussão para ser devidamente instrumentalizada prescinde a compreensão de que “o labor científico caminha sempre em duas direções: numa, elabora suas teorias, seus métodos, seus princípios e estabelece seus resultados; noutra, inventa, ratifica seu caminho, abandona certas vias e encaminha-se para certas direções privilegiadas.” (DESLANDES, 2011, p. 11-12)
Assim, o Direito de nossa época, deve ser idealmente uma ciência que “estuda os fenômenos jurídicos por meio de sua análise racional e de sua ordenação sistemática, a fim de obter uma compreensão profunda de seus fundamentos, de suas características essenciais e das relações que medeiam entre eles.” (NOVOA MONREAL, 1988, p. 55).
E aqui um pressuposto será estabelecido como dado: historicamente se consolidou um isolamento do Direito em relação às outras disciplinas humanas. O paradigma de uma ciência moderna do Direito, portanto, deve se assentar a partir da superação de um pretenso consenso positivista. E este fenômeno, talvez se explique em face de certo delineamento e desenvolvimento histórico do jurídico:

O predomínio da ideologia positivista no século XIX, e a conseqüente redução de todo saber válido ao esquema da ciência natural de tipo física, resultou, na mente do jurista, numa espécie de má consciência quanto aos títulos de cientificidade da velha jurisprudência, pois é óbvio que ela não se ajusta ao padrão experimentador e generalizador das ciências de laboratório. (MACHADO NETO, 1973, p. 14).

E é na perspectiva que a Ciência do Direito é uma ciência da experiência, atendendo a sua natureza finalistíca ou teleológica, que o jurídico deve ser compreendido na sua particularidade, para se aproximar do seu deve-ser: expressão constante da experiência social. Assim, a Ciência enquanto produção livre da cultura é inseparável da apreciação filosófica. Nestes termos: “[...] la ciência del Derecho positivo desemboca em la Filosofía em três momentos: com las lagunas del orden jurídico, com la interpretación de la ley y com los princípios generales del Derecho.” (COSSIO, 1954, p. 29).
A obra La Valoración Jurídica y la Ciência del Derecho (1941) de COSSIO foi a que primeira expôs sistematicamente a Ciência Jurídica, a partir de uma concepção ontológica de ciência, de viés culturalista. O autor em comento acaba por situar a Ciência do Direito enquanto uma ciência da experiência. Nesta dimensão, a Ciência enquanto produção livre da cultura é inseparável da apreciação filosófica. Nestes termos: “[...] la ciência del Derecho positivo desemboca em la Filosofía em três momentos: com las lagunas del orden jurídico, com la interpretación de la ley y com los princípios generales del Derecho.” (COSSIO, 1954, p. 29).
A Teoria Egológica do Direito considera o Direito não como uma ciência normativa (dever ser), mas sim como uma ciência da conduta humana (ser), em que a conduta analisada sob o viés da norma regulada assume um plano de relevância. O termo egologismo remete exatamente à análise, pelo Direito, da natureza humana em sua esfera do eu, da egoidade. Nesta dimensão, a norma é o instrumento utilizado para estudar, compreender e determinar a conduta humana.
A norma jurídica está concebida dentro da lógica do ser e aparece como uma voz de mando do legislador, em que se obedece ou desobedece. A norma, para o Egologismo, deve ser estudada em sua estrutura formal, mediante a lógica jurídica. Deste modo, a manifestação da conduta humana passa a ser valorada e regida pela norma. E, nesta dimensão, o sujeito é posto como agente de neutralidade axiológica.
A Teoria Egológica do Direito acaba por superar o positivismo lógico, estabelecendo uma teoria geral em que Direito, Moral e Justiça são situados em patamares distintos, porém, interpenetrantes. A experiência jurídica é concebida como uma unidade, sendo per si uma experiência moral.
A valorização jurídica, sob o enfoque do Egologismo de COSSIO, perpassa a dogmática jurídica, a lógica prática e a estimativa jurídica. Trata-se do triplo perfil da Ciência Jurídica que demanda a neutralidade axiológica dos agentes envolvidos nesse saber. Desta maneira, COSSIO defende a tese de que se deve buscar uma harmonia entre métodos a partir do reconhecimento de esferas de legitimidade destes, dentro de uma concepção de que “hay que poner todos los métodos dentro de la interpretación de la ley” (COSSIO, 1954, p. 5).
Contudo, é sabido que não são as perspectivas filosóficas e/ou hermenêuticas que decidem sobre o caráter científico. E sim o método. “É certo que o paradigma da ciência moderna assenta na obsessão do método, mas a verdade é que esta nunca se manifestou com tanta evidência como nas últimas décadas (sobretudo nas ciências sociais).” (BOAVENTURA, 1989, p. 73).
Este tópico do trabalho não se restringirá, portanto, aos métodos aplicáveis ao conhecimento e à exposição da dogmática jurídica. Defende-se aqui a rejeição da cientificidade de uma dogmática que reduz o objeto de estudo do jurista às normas estatais e não procura explicar os fenômenos jurídicos correlacionando-os aos demais subsistemas superestruturais (o político, o social e o cultural). É de se pontuar que “a dogmática jurídica encerra um conjunto de preceitos, formulados para a realização de fins determinados; é a explanação de uma arte. Confundi-la com a ciência importa desconhecer uma dos mais vulgares elementos da lógica.” (LESSA, 2000, p. 59).
A partir da fixação dos pressupostos filosóficos e atributos científicos como ora posto, diz-se que “enquanto abrangência de concepções teóricas de abordagem, a teoria e a metodologia caminham juntas, intrincavelmente inseparáveis. Enquanto conjunto de técnicas, a metodologia deve dispor de um instrumental claro, coerente, elaborado, capaz de encaminhar os passos impasses teóricos para o desafio da prática.” (DESLANDES, 2011, p. 15). Desse modo:

Hoje em dia, não tem sentido o debate entre os indutivistas e dedutividas, pois a nossa época se caracteriza pelo pluralismo metodológico, não só porque indução e dedução se complementam, na tarefa científica, como também por se reconhecer que cada setor ou camada do real exige o seu próprio e adequado instrumento de pesquisa. No que se refere à experiência do Direito o mesmo acontece. (REALE, 2002, p. 14, grifo do autor).

O Direito enquanto ciência interdisciplinar de base normativa (jurídica) e social sofreu as inflexões do que FEYERABEND (2007) denominou de grandes saltos científicos que, na sua visão, ocorreu “[...] apenas porque alguns pensadores decidiram não se deixar limitar por certas regras metodológicas “óbvias”, ou porque as violaram inadvertidamente.” (FEYERABEND, 2007, p. 37, grifo do autor). Neste sentido, “está claro, então, que as idéia de um método fixo ou de uma teoria fixa da racionalidade baseia-se em uma concepção demasiado ingênua do homem e de suas circunstâncias sociais.” (FEYERABEND, 2007, p. 42).
Está mais do que evidente que a Ciência não deve caminhar em direção à verdade, mas há uma síntese possível a ser desenvolvida a partir de sistemas conceituais que choquem com os dados experimentais aceitos e permita o desenvolvimento do potencial criativo dos cientistas. Ainda nos valendo dos ensinamentos de FEYERABEND (2007), importante consignar que o cientista deveria ser heterodoxo e propor idéias contrapostas. A intenção seria buscar sistemas conceituais que choquem com os dados experimentais aceitos sob as diretrizes de um procedimento contra-indutivo, baseado na contradição sistemática de teorias e resultados experimentais bem estabelecidos e no aumento do conteúdo empírico com a ajuda do princípio da proliferação.
Com efeito, a anarquia e a pluralidade de opiniões em FEYERABEND tendem a conduzir ao êxito empírico, em razão da relevância e valorização (que é a marca da construção teórica do pensador em questão) dos episódios de intuição criativa. A idéia de que muitas coisas escapam a nossa perquirição tem que ser fixada dia após dia, pois, a redenção muito vezes escapa do racional e se desenvolve, não raro, a partir do imponderável e muitas vezes do inesperado.
O Tudo Vale deve ser posto não apenas como “um princípio que pode ser defendido em todas as circunstâncias e em todos os estágios do desenvolvimento humano” (FEYERABEND, 2007, p. 43, grifo do autor), mas como um elemento de verificação de que nunca houve uma única regra metodológica que tenha sido sempre seguida por toda história da Ciência. Desta maneira:

A tarefa do cientista, contudo, não é mais “buscar a verdade” ou “louvar a deus” ou “sistematizar as observações” ou “aperfeiçoar as predições”. Esses não passam de efeitos colaterais de uma atividade para a qual sua atenção está agora principalmente dirigida que é “tornar forte a posição fraca”, como diziam os sofistas, e, desse modo, sustentar o movimento do todo. (FEYERABEND, 2007, p. 47, grifo do autor).

Nessa linha de pensamento, a contra-indução (em contraposição à indução) deve ser projetada como “um novo sistema conceitual que suspenda os resultados de observação mais cuidadosamente estabelecidos ou entre em conflito com eles, conteste os princípios teóricos mais plausíveis e introduza percepções que não possam fazer parte do mundo perceptual existente.” (FEYERABEND, 2007, p. 48).
Dentro dessa percepção, “o ponto de partida é sempre um problema e a observação torna-se algo como um ponto de partida somente se revelar um problema;” (POPPER, 2004, p. 15). A observação aqui mencionada, portanto, não é uma observação desprovida de intencionalidade. “Uma observação cria um problema somente se ela se conflita com certas expectativas nossas, conscientes ou inconscientes.” (POPPER, 2004, p. 15). Neste diapasão, convém reproduzir, na íntegra, a sexta tese da obra do autor em destaque que, segundo sua própria ótica, consiste na sua tese principal:

Sexta tese:
a) O método das ciências sociais, como aquele das ciências naturais, consiste em experimentar possíveis soluções para certos problemas; os problemas com os quais iniciam-se nossas investigações e aqueles que surgem durante a investigação. As soluções são propostas e criticadas. Se uma solução proposta não está aberta a uma crítica pertinente, então è excluída como não científica, embora, talvez, apenas temporariamente. b) Se a solução tentada está aberta a críticas pertinentes, então tentamos refutá-la; pois toda crítica consiste em tentativas de refutação. c) Se uma solução tentada é refutada através do nosso criticismo, fazemos outra tentativa. d) Se ela resiste à crítica, aceitamo-la temporariamente; e a aceitamos, acima de tudo, como digna de ser discutida e criticada mais além. e) Portanto, o método da ciência consiste em tentativas experimentais para resolver nossos problemas por conjecturas que são controladas por severa crítica. É um desenvolvimento crítico consciente do método de “ensaio e erro”. f) A assim chamada objetividade da ciência repousa na objetividade do método crítico. Isto significa, acima de tudo, que nenhuma teoria está isenta do ataque da crítica; e, mais ainda, que o instrumento principal da crítica lógica – a contradição lógica – é objetivo. A idéia básica que se encontra por trás de minha tese central pode também ser colocada da seguinte forma. (POPPER, 2004, p. 15, grifo nosso).

Assim não é de se estranhar que haja um esforço para que impasses e encaminhamentos teóricos e metodológicos se coloquem à disposição dos desafios da prática. Contudo, o paradoxo da dissociação entre o Direito e a realidade social ainda se faz presente. E como já se sublinhou, “não se trata, tão-só, de um “desequilíbrio entre a lei e as circunstâncias sempre novas, insuspeitadas e, quiçá, insuspeitáveis… que o obscuro trabalho da história, com movimento lento, mas firme e incoercível…vai gerando…com certo sentido fatal”, segundo descreve Sebástian Soler.” (NOVOA MONREAL, 1988, p. 30).
O Direito enquanto categoria histórico-social, tendo em vista sua relativa autonomia, pode e deve colaborar na conformação de estrutura e de relações sociais geradores de determinados níveis de desenvolvimento humano. 2
Pelo que foi descrito até o presente, percebe-se que o problema propriamente dito do método no Direito não pode ser dissociado a uma reflexão envolvendo o Direito Posto e

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2 Cf. NEVES, Marcelo. O Direito como Fator de Desenvolvimento. Revista da Faculdade de Direito de Caruaru, Caruaru, v. XXI, n. 15, p. 427-457, 1984.
Pressuposto (fazendo alusão aqui ao nome de uma das obras de EROS GRAU). Nesta medida, uma advertência operativa se impõe: “estudar o método é, sem dúvida, estudar a deontologia jurídica, ou seja, o modo pelo qual deve comportar-se o jurista nas diversas etapas de seu trabalho. É pensar a finalidade do Direito. A sua relação com ordem e técnica, a multiplicidade e a unidade da justiça, a correlação entre Direito, indivíduo e Sociedade.” (FREITAS, 1986, p. 130).
Contudo, em linhas gerais, “é preciso escapar à alternativa da “ciência pura”, totalmente livre de qualquer necessidade social, e da “ciência escrava”, sujeita a todas as demandas político-econômicas.” (BOURDIEU, 2004, p. 21). Afinal, o saber científico é por excelência um desvelamento de objetos passíveis de cognição a partir da descoberta de seus princípios explicativos.

3. UM PANORAMA DA PESQUISA JURÍDICA NO BRASIL

O conhecimento científico é contextual e historicamente fundado. E a escolha dos métodos que esclarecem e determinam a construção de uma pesquisa científica deve guardar associação com o tema-problema-hipótese-marco teórico que se pretende trabalhar. Nesta perspectiva, é preciso ainda destacar a necessidade de superação de certo padrão de cientificidade associado a um modelo clássico do Direito Positivo Ocidental, inscrito num paradigma redutor da compreensão plena do jurídico, a partir do positivismo:

O exaurimento do atual paradigma preponderante da Ciência Jurídica tradicional – quer em sua vertente idealista-metafísica, quer em sua vertente idealista-metafísica, quer em sua vertente formal-positivista – descortina, lenta e progressivamente, o horizonte para a mudança e a reconstrução paradigmática, modelada tanto por contradiscursos desmitificadores que têm um amplo alcance teórico-crítico, quanto por novas proposições epistemológicas fundadas na experiência histórica e na prática cotidiana concreta de um pluralismo jurídico de teor comunitário-participativo. Este pluralismo legal ampliado de “novo tipo” impõe a
rediscussão de questões consubstanciais como as “fontes”, os “fundamentos” e o “objeto” do Direito. Ademais, torna-se imperativo que o pluralismo como novo referencial do político e do jurídico esteja necessariamente comprometido com a atuação de novos sujeitos coletivos (legitimidade dos atores), com a satisfação das necessidades humanas essenciais (“fundamentos materiais”) e com o processo político democrático de descentralização, participação e controle comunitário (estratégias) [...]. Soma-se ainda a inserção do pluralismo jurídico com certos “fundamentos formais” como a materialização de uma “ética concreta da alteridade” e a construção de processos atinentes a uma “racionalidade emancipatória”, ambas capazes de traduzir a diversidade e a diferença das formas de vida cotidianas, a identidade, informalidade e autonomia dos agentes legitimadores. (WOLKMER, 2004, p. 233-234, grifo nosso).

A construção do conhecimento jurídico-científico se insere na complexidade das atuais perspectivas da pesquisa no campo das ciências humanas. Na contemporaneidade, o certo é que a busca pela verdade científica deve ser relativizada e situada no seu plano real de existência: “a verdade é o efeito de convencimento dos vários discursos de verdade em presença e em conflito.” (BOAVENTURA, 1989, p. 149).
As crenças, expectativas e intenções que os cientistas detêm acerca dos objetos da investigação científica e o seu contexto de interação com os agentes sociais nos levam a conclusão de que a verdade científica é um mito, na medida em que o conhecimento é crença (por mais qualificada que seja) e aquela, se submete às conjunturas e circunstâncias culturais, sociais, políticas do seu contexto de criação, de justificação e perpetuação. Já se disse inclusive que “a questão da verdade já não é a questão do método, mas a da manifestação do ser, para um ser cuja existência consiste na compreensão do ser.” (RICOEUR, 1989, p. 11).
É sabido que as ciências humanas se desenvolveram seguindo o modelo das ciências da natureza. DURKHEIM, um dos pais do positivismo nas ciências humanas, em obra publicada em 1895, expôs a tese de que a sociedade deve ser enxergada como um organismo vivo. Por esta linha de pensamento, os fatos sociais são “coisas em que a natureza, por mais flexível e maleável que seja não se modifica à vontade.” (DURKHEIM, 2006, p. 12). Assim, os fenômenos sociais são situados enquanto elementos externos aos indivíduos. “São coisas que têm a sua existência própria. O indivíduo encontra-as já completamente formadas e não pode impedir que existam ou fazer que existam de modo diferente” (DURKHEIM, 2006, p. 26).
Nessa perspectiva, os fenômenos sociais devem ser estudados desligados dos sujeitos conscientes, pois, “os fenômenos sociais são coisas e devem ser tratados como coisas. [...] Tratar fenômenos como coisas é tratá-los na qualidade de data que constituem o ponto de partida da ciência. Os fenômenos sociais apresentam incontestavelmente esta característica” (DURKHEIM, 2006, p. 51).
Na época contemporânea, contudo, o estudo das ciências humanas se dá por caminhos novos. Os fatos sociais não podem mais ser considerados como coisas. “Frente aos fatos sociais, tem preferências, inclinações, interesses particulares; interessa-se por eles e os considera a partir de seu sistema de valores.” (LAVILLE, 1999, p. 34). Não há mais campo para se falar em verdades absolutas; no máximo, pode-se definir tendências, verdades provisórias, mutáveis, vinculados a conhecimentos especializados.
A pesquisa jurídica no Brasil reflete os modos de juridicidade e a crise do ensino jurídico pátrio. Nesta seara, a modernidade racional jurídica brasileira é permeada por posições e barreiras do positivismo. Cabe por em relevo alguns pressupostos, tanto teóricos quanto políticos, desta estratégia de isolamento do jurídico ao campo normativo:

Quando o positivista fala em Direito, refere-se a este último – e único – sistema de normas, para ele válidas como se ao pensamento e práticas jurídicas interessasse apenas o que certos órgãos do poder social (a classe e grupos dominantes ou, por elas, o Estado) impõem e rotulam como Direito. É claro que vai nisto uma confusão, pois tal posicionamento equivale a deduzir todo o Direito de certas normas, que supostamente o exprimem, como quem dissesse que açúcar “é” aquilo que achamos numa lata com a etiqueta açúcar, ainda que um gaiato lá tenha colocado pó-de-arroz ou um perverso tenha enchido o recipiente com arsênico. (LYRA FILHO, 1997, p. 30, grifo do autor)

Nesta medida cabe situar que a pesquisa relacionada ao conhecimento do Direito ainda se condiciona a uma concepção estreita de Direito, em razão de um dado caráter metodológico e político-ideológico hegemônico. Evidentemente que o conhecimento acerca do Direito Positivo é importante, porém, institucionalmente é preciso que os estudos jurídicos voltem-se mais para a crítica, do que para reprodução dos institutos jurídicos. Neste sentido, em que pese o desenvolvimento dos últimos anos e as exceções promovidas por algumas escolas e programas de pós-graduação em Direito existentes no Brasil, o cenário ainda é, em linhas gerais, o abaixo exposto:

A pesquisa empírica – e mesmo a produção teórica – nas faculdades de direito praticamente inexiste. As escolas não assumem, há tempos, a função de produtoras de conhecimento jurídico; quando muito, limitam-se, e quase sempre mal, a reproduzir o legalismo oficial. Professores e doutrinadores, em sua grande maioria, não costumam imaginar nada além da simples e tradicional pesquisa bibliográfica. Essa bibliografia, por seu turno, é fundamentalmente composta por estudos de exegese normativa ou repertórios de jurisprudência atados a um dogmatismo estrito e, como já disse antes, incapaz de ir além da pura forma das normas jurídicas para examiná-la em termos de suas origens históricas, de suas implicações sociais e de sua efetividade(quando muito, o que se costuma encontrar como contraposição ao positivismo normativista é um tipo de jusnaturalismo que se expressa sob uma crítica ideológica ao direito legislado a partir da recusa de materialização social de determinados princípios e procedimentos jurídicos, especialmente em matéria de direito de família e direito de propriedade). É esse, infelizmente, o quadro árido prevalecente nas escolas. (CAMPILONGO; FARIA, 1991, p. 44)

A questão ideológico-estrutural e as condicionantes que lhe são subjacentes ainda comprometem à investigação acadêmica de fato científica no campo jurídico. Nota-se que os fundamentos epistemológicos e o processo educacional que o acompanha (ensino pautado pelo método dedutivo e desenvolvido quase que exclusivamente por aulas expositivas) estão na base desta pesquisa jurídica reprodutora de um padrão de pesquisa prática-profissional comprobatória em que se preocupa mais em encontrar argumentos para sustentar a “tese” pré-formulada do que busca realizar as críticas das hipóteses (testá-las).
Não restam dúvidas que a noção de pesquisa do Direito (e por conseqüência seu sistema de pós-graduação no país) não alcançou ainda o crescimento quantitativo e qualitativo das demais ciências humanas, isto considerando os parâmetros de avaliação da pós-graduação brasileira (vide, por exemplo, os resultados dos editais de pesquisa universal do CNPq –Conselho Nacional de Desenvolvimento Científico e Tecnológico). É de se consignar, contudo, que avanços são verificados nos últimos anos, em relação a atrasos institucionais historicamente consolidados. 3
Nessa perspectiva, não é excessivo se afirmar que a “ausência de uma reflexão epistemológica e metodológica mais consistente na área jurídica” (FRAGALE FILHO; VENOSESE, 2004, p. 15), pode prejudicar (ainda mais) na consolidação de um ensino, pesquisa e extensão no campo do Direito associado a preocupações científicas que progressivamente afaste a tônica do reducionismo positivista.

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3 Para uma visão preliminar acerca do desenvolvimento da pesquisa jurídica no Brasil ver BASTOS, Aurélio Wander. Pesquisa jurídica no Brasil: diagnósticos e perspectivas, relatório apresentado ao Conselho Nacional de Desenvolvimento Científico e Tecnológico – CNPQ. Disponível em: . Acesso em: 21 out. 2010.
4. CONCLUSÃO

Diante deste vasto panorama, a construção de um saber jurídico brasileiro não pode mais expressar as insuficiências metodológicas oriundas dos tradicionais métodos positivistas quantitativos. Já se disse inclusive que: “não são, porém, somente a indução, a dedução e a analogia os processos de conhecimento que o jurista emprega em seus domínios” (REALE, 2002, p. 85).
Há um grande número de métodos das Ciências Sociais convenientemente à disposição da ciência e pesquisa jurídica. Conforme a classificação esposada por GIL (2009), os métodos das Ciências Sociais são: métodos que proporcionam as bases lógicas de investigação (o método dedutivo, o indutivo, o hipotético-indutivo, o dialético e o fenomenológico) e métodos que indicam os meios técnicos de investigação (método experimental, o observacional, o comparativo, o estatístico, o clínico, o monográfico).
Não é possível, agora, repassar todos os métodos das Ciências Sociais e de suas propostas teóricas e operacionais. A pretensão de contribuir criticamente para a compreensão acerca da natureza investigativa em Direito já é, por demais, complexa e desafiadora para ainda se ousar desenvolver o estudo supramencionado.
Contudo, deve-se sublinhar que há pontos de interseção metodológicos entre as várias ciências e os diversos ramos do conhecimento. E mais: “nem sempre um método é adotado rigorosa ou exclusivamente numa investigação. Com freqüência, dois ou mais métodos são combinados. Isto porque nem sempre um único método é suficiente para orientar todos os procedimentos a serem desenvolvidos ao longo da investigação.” (GIL, 2009, p. 15). E aqui a postura correta é de se buscar ampliar o reducionismo de certas posturas formalistas, a partir da incorporação de elementos da Sociologia, da História, da Economia, da Antropologia, da Filosofia, da Ciência Política etc., como momentos constitutivos da pesquisa jurídica, sem que, com isso, se venha cogitar em destruir as especificidades do Direito.
Enfim, é possível concluir-se que a reformulação na metodologia da pesquisa em Direito, notadamente, perpassa uma necessária interdisciplinaridade dos estudos jurídicos com as demais áreas das Ciências Sociais (aplicadas ou não). Deste modo, somente uma orientação sociológica e filosófica do Direito pode afirmar uma nova compreensão do fenômeno jurídico, rechaçando pressupostos lógico-formais da dogmática, colocando assim em novos termos seu objeto, como também seus elementos investigativos e operacionais.
5. REFERÊNCIAS

BASTOS, Aurélio Wander. Pesquisa jurídica no Brasil: diagnósticos e perspectivas, relatório apresentado ao Conselho Nacional de Desenvolvimento Científico e Tecnológico – CNPQ. Disponível em: . Acesso em: 11 jul. 2010.

BOURDIEU, Pierre. Os usos sociais da ciência: por uma sociologia clínica do campo científico.

BUNGE, Mario. La investigación científica: su estrategia y su filosofía. Barcelona: Editorial Ariel, 1985. p. 1-63.

CAMPILONGO, Celso Fernandes; FARIA, José Eduardo. A Sociologia Jurídica no Brasil. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1991.

COSSIO, Carlos. La Valoración Jurídica y la Ciência del Derecho. Buenos Aires: Ediciones Arayú, 1954.

DESCARTES, René. Discurso do método. São Paulo: Martins Fontes, 2007.

DESLANDES, Suely Ferreira; GOMES, Romeu; MINAYO, Maria Cecília de Souza (Org.). Pesquisa Social: teoria, métodos e criatividade. 30. ed. Petrópolis: Vozes, 2011.

DURKHEIM, Emile. As regras do método sociológico. São Paulo: Martins Claret, 2006.

FEYERABEND, Paul K.. Contra o método. São Paulo: Editora UNESP, 2007. p. 31-49.

FERRAZ JÚNIOR, Tércio Sampaio. A ciência do direito. 2. ed. São Paulo: Atlas, 1980.

FRAGALE FILHO, Roberto; VENOSESE, Alexandre Kehrig. A Pesquisa em Direito: Diagnósticos e Perspectivas. RBPG. Revista Brasileira de Pós-Graduação, Brasília: Capes, n. 2, v. 1, p. 53-70, 2004. Disponível em: <http://www2.capes.gov.br/rbpg/images/stories/downloads/RBPG/Vol.1-2-nov2004-/53-70-pesquisa-direito-diagnostico-perspectivas.pdf. Acesso em: 11 jul. 2010.

FREITAS, Juarez. As grandes linhas da filosofia do direito. Caxias do Sul: EDUCS, 1986.

GIL, Antonio Carlos. Métodos e técnicas de pesquisa social. 6. ed. São Paulo: Atlas, 2009.

LAVILLE, Christian. A construção do saber: manual de metodologia da pesquisa em ciências humanas. Porto Alegre: Editora Artes Médicas Sul; Belo Horizonte: Editora UFMG, 1999.

LESSA, Pedro. Estudos de filosofia do direito. Campinas: Bookseller, 2000.

LYRA FILHO, Roberto. O que é Direito – Coleção Primeiros Passos. 18. ed. São Paulo: Editora Brasiliense, 1997.

MACHADO NETO, Antonio Luis. Compêndio de Introdução à Ciência do Direito. 2 ed. São Paulo: Saraiva, 1973.

NEVES, Marcelo. O Direito como Fator de Desenvolvimento. Revista da Faculdade de Direito de Caruaru, Caruaru, v. XXI, n. 15, p. 427-457, 1984.

NOVOA MONREAL, Eduardo. O direito como obstáculo à transformação social. Porto Alegre: Fabris, 1988.

POPPER, Karl Raymund. A Lógica das Ciências Sociais. 3. ed. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2004.

REALE, Miguel. Lições preliminares de direito. 27. ed. São Paulo: Saraiva, 2002.

RICOEUR, Paul. O conflito das interpretações. Ensaios de hermenêutica. Porto: Rés, 1989. p. 5-79

SANTOS, Boaventura de Sousa. Introdução a uma ciência pós-moderna. Rio de Janeiro: Graal, 1989

–––––––––––––––––––––––––. Um discurso sobre as ciências. 6. ed. São Paulo: Cortez, 2009.

WOLKMER, Antonio Carlos. Pluralismo Jurídico. Fundamentos de uma nova cultura no Direito. 3. ed. São Paulo: Editora Alfa Omega, 2001.

Pollyanna Quintela Falconery
Carlos Roberto Rosa Martins Costa

1. INTRODUÇÃO

A criminologia surge no cenário das ciências criminais como disciplina em meados do século XIX, imbuída dos pressupostos epistemológicos positivistas, que desenvolvidos a partir das Revoluções Científicas do Século XVI e XVII. Nesta época, surgiram os estudos e teorias acerca do fenômeno criminal, no intuito de descobrir suas causas e buscar as formas de combatê-lo. Estabelecia-se, assim, um paradigma etiológico, crime era visto como um fenômeno natural.
Já na década de 1960, tendo em vista o fracasso das teorias etiológicas em atingirem o objetivo a qual se propuseram alcançar, surgem as primeiras teorias críticas, estabelecendo um novo paradigma nos estudos criminológicos, crime passa a ser, então, uma reação social a um comportamento desviante. Nesta época, o mundo já havia passado por duas grandes guerras e viu o surgimento de novas teorias científicas que destruíram o pretenso rigor científico-metodológico do positivismo anteriormente difundido, como o teorema da incompletude de Godel, o princípio da incerteza de Heisenberg e a teoria da relatividade de Einstein.
Para Thomas Kuhn, as mudanças de paradigma na ciência não ocorrem por acaso, ela são fruto de um anterior estado de crise pré-pradigmático, no qual as teorias do antigo paradigma fracassam na solução das novas questões propostas. Quando ocorrem, estas mudanças não se limitam ao campo científico em que se originou, mas influenciam todas as produções de conhecimento posteriores, pois, no dizer de Boaventura de Souza Santos, o conhecimento científico é uno. Nesse sentido, Thomas Kuhn entende que as revoluções científicas trazem como conseqüência uma nova concepção de mundo.
Partindo desta idéia, o presente trabalho visa compreender como as revoluções científicas influenciaram no processo de mudança de paradigma na criminologia (do etiológico para o crítico), de que modo se deu esse processo e, por fim, quais impactos causados pelo novo paradigma.

2. O PARADIGMA ETIOLÓGICO

A partir da Revolução científica do século XVI, o desenvolvimento científico passou a instituir-se por um modelo totalitário, negando o caráter racional a qualquer forma de produção de conhecimento que não seguisse seus princípios epistemológicos e suas regras metodológicas, mais especificamente, o produzido pelo senso comum e pelos estudos humanísticos (SANTOS, 2006, p. 21).
Em decorrência deste pensamento, diversas disciplinas humanísticas passaram a buscar seu rótulo de cientificidade com a adoção dos métodos das ciências naturais (SANTOS, 2006, p. 32).
No século XVIII, com o movimento iluminista, este modelo racional ganha novo impulso e as ciências sociais surgem como uma das vertentes do conhecimento científico, no campo do empirismo, já que o outro estava destinado às ciências lógicas e à matemática. (SANTOS, 2006, p. 35)
A idéia trazida por Newton, segundo a qual o mundo da matéria é como uma máquina em que se pode prever com rigor os acontecimentos, trouxe uma nova concepção para os estudos científicos, o determinismo mecanicista.
Esse determinismo mecanicista pregava uma forma de conhecimento utilitária e funcional, em que se pretendia prioritariamente dominar e transformar a realidade ao invés de compreendê-la (SANTOS, 2006, p. 31).
O mecanicismo ganhou forças no cenário europeu a partir do século XVIII, pregava um conhecimento baseado na formulação de leis. Assim, pressupor-se-ia uma idéia de ordem e estabilidade do mundo. “Tal como foi possível descobrir as leis da natureza, seria igualmente possível descobrir as leis da sociedade”. (SANTOS, 2006, p. 32)
O modelo mecanicista repercutiu nas ciências sociais de modos diversos. Uma primeira vertente, de cunho positivista, entendia que o os pressupostos metodológicos das ciências naturais eram o único modelo de produção cientificamente válido, e portanto, universal, devendo assim ser aplicado também aos objetos de estudo das ciências sociais. Seus pensadores mais expressivos foram Comte, Spencer e Durkheim. (SANTOS, 2006, p. 33-34)
Uma segunda vertente reclama um método próprio para as ciências sociais, pois a ação humana é fundamentalmente subjetiva, podendo ter um mesmo ato diferentes significações (SANTOS, 2006, p. 38).
Não obstante existissem duas diferentes vertentes, durante o século XIX e início do século XX, a primeira era dominante no meio científico, podendo-se citar exemplos nas ciências sociais, como física social de Comte, a sociologia de Durkheim e a doutrina do positivismo jurídico .
As ciências criminais também sofreram diretamente esta influência no método de estudos do fenômeno criminal .
O surgimento da criminologia como disciplina científica foi imbuído dos postulados das ciências naturais, e se deu no campo etiológico, buscando investigar as causas do crime. Tanto a antropologia criminal de Cesare Lombroso quanto a sociologia criminal de Ferri foram construídas com base em teorias científico-naturais, segundo os pressupostos do chamado positivismo oitocentista.
Neste paradigma etiológico, a criminalidade é concebida como um fenômeno natural, e cabe à criminologia explicar suas causas utilizando métodos científicos ou experimentais (como dados estatísticos) e sua finalidade consistia em buscar remédios para combatê-los. (ANDRADE, 2011, p. 01).
Nota-se basicamente a influência de seguintes teorias na construção desse paradigma: o mecanicismo de Newton e o posterior positivismo oitocentista, já mencionados, e mais notadamente a teoria da evolução das espécies de Charles Darwin, influência esta que se passa a analisar.
Em 1859, Charles Darwin publicou seu livro “A origem das espécies”, no qual desenvolveu a teoria da evolução através do processo de seleção natural. Este consiste na seleção feita pelo meio ambiente dos seres mais adaptados, os quais, por possuírem mais chances de sobrevivência, deixam mais descendentes e assim as espécies evoluem. A teoria trabalha a idéia de seres mais ou menos adaptados e de sua conseqüente evolução.
A influência da teoria evolucionista de Darwin foi marcante não somente para a biologia, mas para as ciências em geral. “O conceito de evolução transformou o pensamento humano durante o decorrer do século XIX. Quase todas as questões referentes às ciências da vida foram reformuladas à luz desse pensamento.” (GOULD, 2003, p. 111)
No campo das ciências sociais, por volta do século XIX, diversos cientistas passaram a utilizar os postulados evolucionistas no estudo das sociedades. Classificavam os grupos humanos em primitivos e evoluídos (avançados, civilizados).
À época, o mundo vivia a segunda fase da revolução industrial. A Europa necessitava expandir seus mercados e duas novas potências capitalistas despontavam no cenário mundial, os Estados Unidos e o Japão. Diante da concorrência, era conveniente para os mercados europeus o desenvolvimento de teorias aparentemente científicas que justificassem as necessidades da Europa, colocando o homem branco europeu como o tipo evoluído da espécie, justificando, portanto, sua capacidade de dominar as demais etnias. Exemplos são encontrados na teoria da recapitulação e na neotenia.
Neste contexto surge a antropologia criminal, desenvolvida por Lombroso, outra construção teórica evolucionista específica tratava a respeito do caráter biológico da conduta criminosa. Desenvolvida pelo método quantitativo e supostamente evolucionista, buscava traços morfológicos simiescos nos membros de grupos humanos indesejáveis. (GOULD, 2003, p. 111)
Em 1876, Cesare Lombroso, médico psiquiatra italiano publicou sua primeira obra criminológica intitulada “O Homem Delinquente”, em que defendia a tese de criminoso nato. Assim, para Lombroso, as causas do crime estão presentes no próprio criminoso.
Stephen Jay Gould (2003, p. 123) entende que a teoria de Lombroso “não foi apenas uma vaga afirmação do caráter hereditário do crime – tese bastante comum em sua época – mas também uma teoria evolucionista específica, baseada em dados antropométricos”.
A teoria de Lombroso passou por momentos distintos, buscando adaptações para que garantir a sua permanência.
A primeira versão remetia a idéia de criminosos como tipos atávicos. “Em nossa hereditariedade jazem germes em estágio letárgico, provenientes de um passado ancestral. Em alguns indivíduos desafortunados, esse passado volta à vida [...] e os criminosos não podem escapar a essa mancha hereditária” (GOULD, 2003, p. 123).
Essas pessoas tenderiam a se comportar como macaco ou selvagens, e estes comportamentos seriam inadmissíveis nas sociedades civilizadas, sendo considerados, portanto, criminosos (GOULD, 2003, p. 124).
Valendo-se dos métodos de observação e experimentação para comprovar as suas hipóteses, próprio das ciências naturais, o médico italiano fez estudos específicos antropométricos da cabeça e do corpo, tendo a sua amostragem a 383 (trezentos e oitenta e três) crânios de criminosos mortos e 3.839 (três mil trezentos e trinta e nove) criminosos vivos. Destas medições, tirava conclusões bastantes vagas como a de que, em geral, o cérebro dos criminosos é menor do que o das pessoas normais, mas também admitia que alguns deles poderiam apresentar cérebros grandes. (GOULD, 2003, p. 129)
Lombroso utilizava, em suas observações, estatísticas, dados quantitativos de modo que pudesse dar uma roupagem científica à sua tese, mas não escapou às diversas críticas. Foi dito que suas idéias eram pré-concebidas e tanto a coleta de dados como sua análise eram feitas no sentido de reforçar aquelas.
Tendo sofrido diversas críticas , Lombroso passou a introduzir características de enfermidades no tipo criminoso nato, afirmando que este sofreria em maior ou menor grau de epilepsia. Passou-se, então, ao modelo de criminoso epiléptico (GOULD, 2003, p. 133-134).
Mas, tanto no conceito do tipo atávico quanto no do criminoso epiléptico, a noção era a mesma: na sociedade há indivíduos indesejáveis porque nasceram propensos a comportamentos delinqüentes e deve-se, portanto, combatê-los.
Ferri, seguidor das idéias de Lombroso, desenvolveu a chamada sociologia criminal, em que identificada uma tríplice série de causas ligadas à etiologia do crime: individuais, de cunho orgânico e psíquico; físicas, ligadas ao ambiente telúrico; e sociais, ligadas ao ambiente social (ANDRADE, 2011, p. 02).
O crime seria assim o resultado da combinação destes três fatores presentes em determinados indivíduos, que apresentariam estigmas determinantes da criminalidade, pessoas consideradas socialmente perigosas (ANDRADE, 2011, p. 02).
Seguindo ainda a linha de identificação das causas do crime pelo criminoso. Em 1885, Rafael Garofalo lança sua obra intitulada “Criminologia”, e acrescentou elementos jurídicos às idéias sobre o crime até então desenvolvidas.
Ele distingue delitos “naturais” de “artificiais”, e apenas estes últimos representariam, excepcionalmente, violações de cunho político e econômico que se sancionaria para manter a consolidação das estruturas dos ordenamentos. Garofalo formulou o conceito de “temibilidade do delinqüente”, incorporando as teses antropológicas e sociológicas do positivismo no Direito Penal, mais tarde substituída por “periculosidade” (ANDRADE, 2011, p. 11).
As conseqüências das idéias trazidas pelo paradigma etiológico nos estudos da criminologia e do Direito Penal foram muitas. Junto com a idéia de criminoso nato e de indivíduos potencialmente perigosos, veio a necessidade de defesa da sociedade e a pena passa a ser o principal meio de obtê-la. Fundava-se esta nas idéias de prevenção especial, ressocialização e neutralização.
Segundo Vera Regina Pereira de Andrade (2011, p. 02-03):
Instaura-se, desta forma, o discurso do combate contra a criminalidade (“o mal”) em defesa da sociedade (“o bem”) respaldado pela ciência. A possibilidade de uma explicação “cientificamente fundamentada das causas enseja, por extensão, uma luta científica contra a criminalidade erigindo o criminoso em destinatário de uma política criminal de base científica. A um passado de periculosidade confere-se um futuro: a recuperação.

Mas, com o passar do tempo, estas teorias etiológicas não conseguiram solucionar a questão do combate à criminalidade à qual se propusera. As soluções propostas como isolamento, neutralização prévia do indivíduo perigoso, até mesmo a pena de morte, não foram eficazes na resolução do problema.
Tentou-se buscar ao longo do tempo adaptações teóricas que pudessem por a salvo o antigo paradigma , mas o estado de crise era evidente.

3. A MUDANÇA DE PARADIGMA
O processo de mudança paradigmático na criminologia, como em todo processo desta espécie, não ocorreu de forma pacífica, contínua e gradual. Pelo contrário, foi precedida por um estado de crise do paradigma anterior e foi fruto de novas concepções de mundo surgidas no século XIX, com a propagação de novas teorias revolucionárias no meio científico.
Passa-se, então, à análise do processo pelo qual ocorrem as mudanças de paradigmas segundo a teoria de Thomas Kuhn, e posteriormente da forma como esse processo se deu no campo da criminologia.

3.1. O surgimento de um novo paradigma

Segundo Thomas Kuhn, a mudança de paradigmas na ciência é um processo construtivo, em relação a um novo referencial teórico, e ao mesmo tempo desconstrutivo, em relação ao referencial anterior (2006, p. 93-94).
Kuhn destaca a importância das descobertas científicas neste processo, mas entende que mesmo sendo de grande importância, elas não são suficientes para originar a quebra de paradigmas. Para que isto ocorra é necessário que o paradigma anterior entre em um estado de anomalia e posteriormente num estado de crise (estado pré-paradigmático) até que seja favorável o surgimento de um novo referencial paradigmático e ocorra a substituição (2006, p. 94-96).
A adoção de um paradigma científico é feita quando ele é capaz de responder às questões postas em uma determinada época. Kuhn traz como exemplo o sistema astronômico de Ptolomeu, posteriormente substituído pelo copernicano, mas plenamente capaz de prever a posição das estrelas e dos planetas, inclusive ainda hoje utilizado (KUHN, 2006, p. 95-96).
Quando o paradigma etiológico na criminologia foi desenvolvido, a resposta dada às causas do crime (o criminoso) imbuídas de dados estatísticos e estudos de amostragem quantitativos eram satisfatórias à época. Propunham soluções para controlar o fenômeno criminal, gerando uma sensação de que finalmente, sob um respaldo de conhecimento científico, ter-se-ia chegado à resolução do problema da criminalidade.
Contudo, todo novo conhecimento científico instaura uma nova concepção de mundo. Neste novo mundo surgem novas questões e novos problemas que muitas vezes o paradigma adotado não é mais capaz de solucionar. Contudo, esta constatação não é automática. Busca-se solucionar todas as novas questões surgidas baseando-se nos métodos e ensinamentos do referencial teórico anterior (KUHN, 2006, p. 96-99).
Com o fracasso das regras existentes, os cientistas passam a tomar consciência das dificuldades enfrentadas e iniciam um processo de tentativas de adaptações do sistema anterior. Surgem assim novas versões da teoria antiga. Este é entendido por Kuhn como a instalação de um estado de anomalia no paradigma (KUHN, 2006, p. 96-99).
As diversas criticas feitas às teorias criminológicas etiológicas fizeram com que elas se adaptassem. É possível notar esse processo nos estágios do paradigma etiológico já acima tratados. Primeiro com o próprio Lombroso e a mudança do tipo atávico para o criminoso epiléptico, depois a sociologia criminal de Ferri, incorporando fatores sociais ambientais à teoria do criminoso nato de Lombroso, posteriormente, Garafalo acrescentando elementos jurídicos à tese, distinguindo os crimes naturais dos artificiais.
Mas, para Kuhn, o fracasso das teorias anteriores na resolução de novas questões, embora seja o cerne, não é o único fator de uma crise paradigmática. Outros elementos históricos significativos são influentes para determinar o estado de crise e a superação de paradigmas (KUHN, 2006, p. 97).
Questões econômicas, políticas, sociais, ascensão de novas teorias em outras esferas da ciência contribuem significativamente para a ocorrência dessa mudança. É possível notar essas contribuições no próprio surgimento do paradigma etiológico, que sofreu influências diretas do positivismo oitocentista, do darwinismo social, da Segunda Revolução Industrial, da política internacional européia do imperialismo, entre outras.
Aliado a estes fatores, necessita-se ainda de uma nova construção teórica que solucione ou se proponha a solucionar as questões não resolvidas pela anterior. No entender de Thomas Kuhn, “uma teoria científica, após ter atingido seu status de paradigma, somente é considerava inválida quando existe uma alternativa disponível para substituí-la” (2006, p. 107).
Mas, para Kuhn, “frequentemente um novo paradigma emerge – ao menos embrionariamente – antes que uma crise esteja bem desenvolvida ou tenha sido explicitamente reconhecida” (2006, p. 117).
Assim, o estado de anomalia, fatores históricos e o aparecimento de uma nova teoria antes mesmo da instalação de uma crise são elementos necessários à ocorrência de uma revolução científica. Passa-se, então, a analisar como ocorreu a mudança paradigmática na criminologia.

3.2. A mudança paradigmática na criminologia

O paradigma da reação social surgiu na década de 60, tendo se desenvolvido na década de 70. Enquanto a criminologia na Europa estava caminhando a passos lentos, do ponto de vista epistemológico, na América do Norte que ela experimentou um desenvolvimento, sobretudo como Sociologia Criminal, e passou a reunir as condições favoráveis a uma mudança de paradigma (ANDRADE, 2011, p. 03).
Mas que terreno foi esse? Necessário então compreender os motivos que permitiram essa mudança.
Nos anos 60, o mundo já havia passado por duas guerras e duas potências mundiais, Rússia e Estados Unidos, disputavam a hegemonia do planeta, a chamada Guerra Fria. Vivia-se em um cenário mundial divido, e em 1961, a construção do murro de Berlim simbolizava bem dessa divisão.
A Guerra Fria trouxe também a disputa pela corrida espacial. Em 1961, o russo Yuri Gagarin torna-se o primeiro homem a entrar no espaço. Em 1969, os Estados Unidos levam dois astronautas à lua na missão Apollo 11.
Essa corrida espacial possibilitou o surgimento de diversas tecnologias e descobertas científicas. O mundo nunca mais foi o mesmo, o homem havia chegado ao espaço, expandido suas fronteiras para além dos limites do planeta.
Os avanços científicos e as teorias surgidas no início do século começavam a se popularizar e com elas uma nova concepção de mundo. Assim, os pressupostos epistemológicos das teorias positivistas que pregavam a superioridade dos métodos quantitativos das ciências naturais e priorizavam a precisão dos resultados caíram em declínio.
Einstein desenvolveu em 1905 a Teoria da Relatividade e causou o primeiro ataque ao paradigma positivista. A teoria veio a revolucionar as concepções até então tidas de espaço e de tempo absolutos de Newton (SANTOS, 2006, p. 42-43).
Outro ataque ocorreu no campo da microfísica, com a mecânica quântica. Heisenberg e Bohr demonstraram que não é possível observar ou medir um objeto sem fazer interferências nele, portanto o que conhecemos do real é a intervenção humana na realidade, idéia expressa no princípio da incerteza de Heisenberg. Assim, a distinção entre sujeito e objeto é muito complexa, perdendo seus contornos dicotômicos e assumindo a forma de um continuum (SANTOS, 2006, p. 43-45).
Tanto estas quanto diversas outras teorias desenvolvidas questionaram o conceito de lei e o conceito de causalidade que lhe está associado. Esta noção de lei passou ser progressivamente substituída pelas noções de sistema, de estrutura, de modelo e, por último, de processo (SANTOS, 2006, p. 52).
De uma perspectiva externa à criminologia, então, o contexto histórico trazia um cenário de guerra político-econômica que impulsionava o desenvolvimento científico-tecnológico, possibilitando o desenvolvimento de teorias que culminaram na quebra do paradigma positivista até então dominante.
Para Boaventura, a crise do paradigma dominante e a conseqüente superação das teorias e métodos positivistas foram fruto do aprofundamento do conhecimento, que permitiu notar a fragilidade dos pilares em que se fundava aquele (SANTOS, 2006, p. 41).
Já de uma perspectiva interna, o surgimento do novo paradigma foi fruto dos trabalhos científicos da Escola de Chicago e contou com influências diretas do interacionismo simbólico e da etnometodologia.
Antes de tratar precisamente da teoria que iniciou uma revolução da área criminológica, o labbeling approach, far-se-á um breve apanhado histórico das produções científicas na área criminal na Escola de Chicago, antes do surgimento dessa teoria.
Depois da Primeira Guerra Mundial, Burgess, Thrasher, Shaw, McKay, alunos da Universidade de Chicago, utilizaram o conceito de desorganização social para explicar as gangues e a delinqüência juvenil (ROBERT, 2007, p. 94).
Eles concluíram que “a miséria em si não engendra a violência e sim a desordem normativa que a acompanha nas áreas onde uma renovação perpétua da população impede qualquer estabilização das relações sociais” (ROBERT, 2007, p. 97).
Na seara metodológica, Thraser utilizou tanto métodos científicos naturais, como a pesquisa quantitativa, com a determinação de taxas e estatísticas, quanto métodos próprios de caráter qualitativo, como a observação prolongada e autobiografia – a história de vida dos delinqüentes (ROBERT, 2007, p. 98).
Esta teoria ficou também conhecida como teoria ecológica que “explica o efeito criminógeno da grande cidade, valendo-se dos conceitos desorganização e contágio inerente inerentes aos modernos núcleos urbanos e, sobretudo, invocando o debilitamento do controle social nestes núcleos” (MOLINA, 2006, p. 259).
Todavia, a partir dos anos 30, o sucesso desta teoria começou a desaparecer e a teoria da desordem social passou a ser uma metateoria de origem de outras posteriores e terminou por tomar a forma de teoria do controle social, mudando o foco de estudo, tirando a concentração do indivíduo para o território (ROBERT, 2007, p. 98-99).
A análise estritamente ecológica passa a ser substituída progressivamente a partir dos anos 50 pelo estudo da área social, adotando-se métodos estatísticos multivariados. Buscava-se nesse estudo da área social relacionar a estrutura interna das cidades com as mudanças globais sociais, trabalhando com três conceitos básicos: o nível social, a urbanização e a segregação (MOLINA, 2006, p. 262).
Em 1938, surgiu outra teoria que introduziu o conceito de desvio no estudo do fenômeno criminal, a Teoria da Anomia, com origens na sociologia de Durkhiem. Nela, trabalha-se com a idéia de crime como um comportamento normal, derivado não de características diferenciadas do indivíduo nem da desorganização social, mas de estruturas e fenômenos cotidianos e dentro de uma ordem social intacta. O delito, dentro dessa perspectiva, teria caráter funcional, na medida em que não seria um fato necessariamente nocivo à sociedade, mas assumiria funções de estabilidade e de mudanças sociais (MOLINA, 2006, p. 262).
Robert Merton foi um de seus principais expoentes. O desvio é a conseqüência da conjunção de uma ideologia na qual a ascensão social (o sonho americano) é aparentemente ofertada a todos, mas as chances efetivas de alcançá-la em cada grupo são bem diferenciadas. Justamente os grupos com menores chances são mais propensos ao comportamento desviado (ROBERT, 2007, p. 108).
Ainda nos anos 30, surgem as teorias da aprendizagem social. Edwin Surtherland desenvolveu a teoria da associação diferencial, entendendo que o comportamento criminoso é resultado de uma aprendizagem (ROBERT, 2007, p. 100).
Shtherland voltou seus estudos aos chamados crimes de colarinho branco e concluiu que “uma pessoa se converte em delinqüente quando as definições favoráveis à violação da lei superam as desfavoráveis, isto é, quando por seus contatos diferenciais aprendeu mais modelos criminais do que modelos respeitosos ao Direito” (MOLINA, 2006, p. 276).
Assim, as novas concepções distanciavam-se cada vez mais das idéias etiológicas de criminalidade nata. Mas, embora sinalizassem uma mudança na forma de estudo do fenômeno criminal, ainda tinha um cunho etiológico, pois buscavam explicar a origem, causas do crime, ainda que não mais no indivíduo, mas no ambiente ou mesmo em condições político-econômicas em que estejam submetidos o indivíduo. Entretanto já sinalizavam um estado pré-paradigmático de crise.
Para aumentar este estado de crise surge, também durante os anos 30, o interacionismo simbólico que abre definitivamente os caminhos para um novo paradigma. Philippe Robert (2007, p. 110), sobre o assunto dispõe:
Aos invés de buscar as razões do comportamento desviante nas características daqueles que os cometem, nas de seu ambiente ou ainda em suas condições de vida, os estudos dos interacionistas propunham que fosse examinado o conjunto das relações mantidas por todas as partes implicadas nos fatos de desvio, mediata ou imediatamente.

Desse modo, é possível notar que o interacionismo não propunha um foco específico de análise, ou o indivíduo, ou o ambiente ou as condições de vida, mas uma análise conjunta destes fatores, entendendo o homem e o comportamento humano como fruto da interação de tais elementos e deve, portanto serem assim compreendidos. O interacionismo parte da lógica segundo a qual as atitudes de uma pessoa são fruto da interpretação que esta faz das ações das demais.
Outro marco importante foi o surgimento da etnometodologia, que consistia em uma nova forma de produção de conhecimento científico na área das ciências sociais, surgida também no final dos anos 30, nos Estados Unidos. Os etnometodólogos dão ênfase ao estudo do sentido dado pelos atores sociais à sua própria prática, rompendo com métodos objetivos que entendiam essas significações como mero reflexo deformado das definições das estruturas do sistema social (RODRIGUES, 2011, passim).
Assim, a estrutura social não é nada mais do que uma experiência sentida, uma realização prática e não uma determinação. O mundo social é fruto de uma interação contínua.
Partindo do já exposto até agora, vislumbra-se que o contexto dos anos 60 era favorável ao surgimento da primeira teoria que veio marcar o surgimento do novo paradigma criminológico. Havia um estímulo político ao desenvolvimento científico, o paradigma racional positivista já estava em declínio com as novas teorias que questionavam a suposta precisão de seus dados e previsões, as novas teorias surgidas na seara criminal na Escola de Chicago simbolizavam um estado de crise do paradigma etiológico, e todo estado crise significa que é chegada a hora de mudar os instrumentos.
Assim, surgiu a teoria do labelling approach ou etiquetamento, trabalhando com os conceitos de “conduta desviada” e “reação social”. Seus autores referência são Becker, Kitsuse, Goffman e Kai Ericson. A perspectiva da reação social parte do seguinte pressuposto, o que é considerado desviante é o resultado de uma aplicação bem sucedida de uma etiqueta. Segundo Vera Regina Andrade (2011, p. 03):
“O desvio ou a criminalidade não é uma qualidade intrínseca da conduta ou de uma entidade ontológica préconstutuída à reação social e penal, mas uma qualidade (etiqueta) atribuída a determinados sujeitos através de complexos processos de interação social; isto é, de processos formais e informais de definição e seleção” (ANDRADE, 2007, p. 03).

Esta teoria revolucionou o modo de estudo do fenômeno criminal. O labbeling approach supera de vez o paradigma etiológico, pois passa a problematizar a própria definição de crime.

4. A CRIMINOLOGIA DA REAÇÃO SOCIAL
A teoria do etiquetamento implicou no abandono da investigação do fenômeno criminal pelo viés ontológico. Não se busca mais as causas do crime, mas sim compreender o processo de criminalização de determinados indivíduos.
Isto significa que, para o labbeling approach, uma conduta não é criminal por si só, e nem uma pessoa é criminosa porque possui traços genéticos e/ou sociais e/ou psíquicos que determinam essa característica. Criminoso é um status atribuído a determinados indivíduos mediante um duplo processo, primeiro de definição dos tipos penais, em que se atribui à conduta o caráter criminal, depois de seleção de certas pessoas dentre todas aquelas que cometem aquelas condutas, as quais são etiquetadas e estigmatizadas. Assim, ao invés de falar de criminalidade e criminoso, deve-se falar criminalização (ANDRADE, 2011, p.03-04, grifo nosso).
“Não lhes interessam as causas da desviação (primária), senão os processos de criminalização e sustenta que é o controle social que cria a criminalidade” (MOLINA, 2006. p. 283).
Assim, para esta teoria o processo de criminalização é fruto reação social de uma conduta desviante. É um processo de interação entre as instâncias formais de controle social (o Direito Penal, a polícia, o Ministério Público, o sistema jurídico-penal, o sistema prisional) e as informais (escolas, igrejas, comunidades, meios de comunicação), na definição dos critérios seletivos de segregação de certos indivíduos.
Primeiro, a escolha e seleção de condutas através da criação de tipos penais – criminalização primária. Posteriormente, a seleção daqueles dentre todos que cometem os delitos para etiquetá-los como alvo do sistema penal de controle formal – a criminalização secundária.
Dessa forma, não tem mais sentido se buscar as causas do crime, mas sim investigar por que certos indivíduos são etiquetados como tal, de que forma essa rotulação é feita e quais os impactos desse processo.
Esse novo modelo criminológico configura-se crítico frente bases axiológicas do próprio sistema e autônomo no tocante às valorações e definições legais. Nesse sentido Antônio García Pablos de Molina (2006, p. 423):
A moderna criminologia quer ser somente uma teoria radical do desvio uma teoria crítica do controle social e não um referendo pseudocientífico das definições legais oficiais nem um instrumento refinado para perpetuar o injusto status quo por meio do fornecimento de valiosas informações e técnicas de controle aos poderes públicos.

O novo paradigma da reação social destruiu as concepções de crime natural, de combate do bem contra o mal. Trouxe uma nova concepção de mundo para as ciências criminais introduzindo o viés crítico e redefinindo o próprio objeto de estudo dessas ciências. Passa-se, então, à análise desse novo horizonte aberto pela revolução do paradigma da reação social.

5. UMA NOVA CONCEPÇÃO DE MUNDO PARA AS CIÊNCIAS CRIMINAIS

Depois da introdução do paradigma da reação social no seio da criminologia, os estudos sobre o fenômeno criminal não foram mais os mesmos. O crime não é mais um objeto estático previamente definido sobre o qual recaem as pesquisas científicas. O fato considerado crime é agora visto como conseqüência de um processo dinâmico de interação entre os institutos formais e informais de controle social.
Assim, o paradigma da reação social simbolizou uma emancipação metodológica da criminologia, pois as teorias etiológicas já partiam do crime previamente definido pelo Direito Penal, desconsiderando os processos de reação social e penal inerentes a esta definição.
Retomando o pensamento de Boaventura, já acima exposto, segundo o qual o aprofundamento do conhecimento científico em determinada teoria paradigma leva à percepção da fragilidade em que se formam suas bases (2006, p. 41), com o aprofundamento dos estudos e questões sobre o fenômeno criminal, foi possível notar a contradição que representava o paradigma etiológico anterior.
As tentativas de explicação causal do crime e de sua concepção como uma realidade ontológica eram contraditórias com o foco de estudo destas teorias, qual seja, o crime legalmente tipificado. Trabalha-se com o pressuposto da existência de uma criminalidade natural, mas, de fato, adota-se um conceito de criminalidade normativa. Configura-se o que Vera Regina de Andrade chamou de verdadeira traição aos pressupostos epistemológicos do positivismo científico (2011, p. 08).
Além deste paradoxo, as teorias do paradigma etiológico também não eram capazes de explicar a criminalização que se produzia fora das áreas delitivas (MOLINA, 2006, p. 262).
Já de um ponto de vista metodológico, a moderna criminologia rompe com a tradição do empirismo, que fazia usos de técnicas “quantitativas” e “transversais”, passando a empregar técnicas “qualitativas” e “longitudinais” (MOLINA, 2007, p. 423).
A criminologia da reação social também rompeu também com o paradigma positivista ao questionar a validade das estatísticas oficiais, instrumento por excelência utilizado pelas teorias etiológicas como fundamentação de suas teses.
As estatísticas oficiais não eram mais vistas como indicadores de crimes, mas apenas das atividades de reação social ao fato definido como crime. As estatísticas oficiais passam, assim, a serem entendidas como fruto de um processo no qual interagem os seguintes elementos: as percepções e valores dos agentes de controle social formal; os interesses políticos, sociais e econômicos para os quais servem os índices sociais; os estereótipos raciais, étnicos, sociais e de gênero. Todos eles influenciam no processo de seleção e contalibilização daqueles escolhidos para comporem o montante dos números oficiais.
O novo paradigma crítico introduziu assim uma nova concepção de mundo nos estudos das ciências criminais, desconstruindo a própria noção de crime, criminoso, criminalidade, institutos essenciais do ponto de vista epistemológicos do paradigma anterior.
O crime não existe como uma realidade ontológica, mas é sempre o produto de um trabalho interpretativo, de uma definição de uma conduta específica definida como tal, feito por pessoas reais em contextos históricos específicos.
A criminologia deixa de servir ao sistema penal para problematizá-lo.

6. CONSIDERAÇÕES FINAIS

Por todo exposto, observou-se que a revolução científica na criminologia foi fruto de um processo de influências percebidas tanto no âmbito externo, com as mudanças de paradigmas ocorridas nos demais campos da ciência e interferências dos fatores históricos; como no âmbito interno, com o processo de mudança paradigmático, no qual compreendeu um estado de anomalia, que evoluiu para um estado de crise e por fim desembocou no surgimento do novo referencial teórico, a criminologia da reação social.
As influências observadas no processo de mudança do paradigma etiológico para o crítico moldaram os parâmetros dessa nova forma de se pensar e de se fazer pesquisa no âmbito das ciências criminais.
As pesquisas, nesta perspectiva, passam a ter o compromisso de dar suporte às formas de controle social que restrinjam o poder arbitrário dos agentes de controle formal e que possam garantir o respeito aos direitos daqueles considerados desviantes, e incentivar a utilização de opções de controle menos segregantes.
A criminologia deixou, portanto, de ser um instrumento de legitimação de políticas criminais de seleção e exclusão de indivíduos para denunciar essa realidade.
Resta, aos cientistas criminais, frente a esta nova percepção do fenômeno criminal, a tarefa de utilizar esse instrumento para problematizar o desvio, compreendendo-o como um processo dinâmico, contínuo e indefinido, sob mais variados enfoques.

REFERÊNCIAS
ANDRADE, Vera Regina Pereira de. Do paradigma etiológico ao paradigma da reação social: mudança e permanência de paradigmas criminológicos na ciência e no senso comum. Revista Nº 30, ano 16 – junho de 1995 – p. 24-36. Disponível em: file:////platao/www/arquivos/RevistasCCJ/seque…Seque…etiologico_ao_paradigma_da_reação_social.html. Acesso em: 30 jun 2011.
GOULD, Sthepen Jay. A falsa medida do homem. São Paulo: Martins Fontes, 2003.
KUHN, Thomas S: tradução BeatrizVianna Boeira e Nelso Boeira. A estrutura das revoluções científicas – 9ª ed.- São Paulo: Perspectiva, 2006.- (Debates; 115).
MOLINA, Antonio Garcia Pablos de: tradução Luiz Flávio Gomes e Davi Tangerina. Criminologia: una introduccíon a sus fundamentos teóricos ISBN 85 – 203- 2938 -1. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006
ROBERT, Philippe: tradução de Luis Alberto Salton Peretti. Sociologia do Crime. Petrópolis, RJ: Vozes, 2007.
RODRIGUES, Adriano Duarte. Etnometodologia. Disponível em: http://www.fcsh.unl.pt/invest/edtl/verbetes/E/etnometodologia.htm. Acessado em 01 junho 2011.
SANTOS, Boaventura de Sousa. Um discurso sobre as Ciências. Editora Cortez – 4ª ed. – São Paulo, 2006.

Antonio Lago Júnior

1. INTRODUÇÃO
O presente artigo resulta dos estudos desenvolvidos e da convivência com os colegas na disciplina Metodologia, integrante do Curso de Mestrado do Programa de Pós Graduação em Direito da UFBA. Como também não poderia deixar de mencionar, foram imprescindíveis os conhecimentos colhidos das lições dos Drs. Rodolfo Pamplona Filho e Nelson Cerqueira, professores titulares da mencionada disciplina.
De forma bem modesta, visa apontar uma correlação entre um dos institutos mais propalados da atualidade, qual seja a boa-fé objetiva, com a fenomenologia hermenêutica proposta por Heidegger.
Evidentemente que, para tal propósito, além do estudo de textos do próprio Heidegger,
buscar-se-á utilizar dos ensinamentos daqueles que o estudam e comentam, como necessários redutores de complexidade, e que serviram para a compreensão dos seus escritos e propiciaram os debates em sala de aula.
Cumpre referir, como dever de honestidade intelectual, que a conexão feita entre o método fenomenológico heideggeriano e a boa-fé objetiva jamais poderá ser creditada a este autor, visto que foi colhida do texto do Professor José Carlos Moreira da Silva.
Colheu-se a mencionada conexão por empréstimo, tomando-se a liberdade de adotá-la com as necessárias referências, em razão dos interesses de estudo e pesquisa necessários ao desenvolvimento da dissertação final de mestrado.
Por fim, cumpre mencionar que, tratando-se da disciplina Metodologia, é evidente que o artigo não poderia deixar de focar as suas atenções na epistemologia, ou na teoria do conhecimento. Assim, far-se-á pequena incursão na filosofia do conhecimento ocidental, em especial, a partir de René Descartes.
No que diz respeito à teoria do conhecimento, o século XX foi emblemático, em razão da reformulação do paradigma da racionalidade derivado do cogito cartesiano, também designado de filosofia da consciência, que até então dominada a cena da filosofia. Segundo José Carlos Moreira da Silva, esta reformulação “aponta para a hermenêutica como uma dimensão ontológica do homem, excluindo a possibilidade de um conhecimento meramente instrumental como a via ou método para a busca de um
sentido pré-fixado em um texto ou em dispositivos legais”.
Não é difícil aperceber-se que o direito civil trabalha com conceitos que foram forjados no Direito Romano e repaginados nas codificações liberais sem se dar conta que estes se desconectou da realidade fática que nos circunda, deixando perplexos os operadores que acabam por se angustiar diante da derrocada dos institutos jurídicos.
Costuma-se afirmar que o momento de ruptura é tão forte que, até mesmo no seio do ramo do direito mais tradicional – como sói ocorrer com o direito civil –, há uma insuficiência do modelo hermenêutico tradicional. Assim, não é de se estranhar o abrupto interesse pelas denominadas cláusulas gerais, ou seja, normas que confessadamente não detém a pretensão de delimitarem previamente os elementos do
suporte fático, ao contrário do modelo típico liberal-burguês de aplicação metodológica do direito.
Daí a premência do discurso jurídico se deixar penetrar inexoravelmente pelos fluxos de valores e conceitos da realidade circundante, ou seja, pelo próprio fenômeno que acontece à sua volta. Daí também porque da necessidade de se aperceber que o texto da lei não basta em si mesmo, mas que o seu sentido é construído continuamente e não algo que uma disciplina metódica cartesiana possa desenhar ou pré-fixar, como se sempre estivesse ali, aguardando apenas ser revelado ou desvendado pelo jurista.
É no bojo dessa discussão que se buscará colocar o princípio da boa-fé objetiva, assunto de grande interesse aos estudiosos do direito. Com efeito, boa parte da doutrina, fixada ainda em critérios metodológicos herdados de uma lógica puramente cartesiana, costuma apontar que aqueles valores existiriam objetivamente, como balizas de comportamento a serem aferidos à luz do caso concreto.
Tentar-se-á demonstrar que esses parâmetros ou standarts de conduta – apesar da pretensão de objetividade – não são aferíveis segundo o método lógico subsuntivo. Esta talvez seja a razão pela qual a cláusula geral demanda um texto normativo repleto de palavras de significados vagos, cujo sentido real deva aguardar o confronto com os problemas reais pertinentes a uma determinada esfera da vida social, a ser construído por parte daqueles responsáveis pela sua aplicação e decodificação.
Assim, ao contrário do paradigma clássico do cogito cartesiano, o estabelecimento de uma conduta ética aceitável exige seja perscrutada a realidade circundante. Seu sentido não seria extraído do texto legal, tampouco de conceitos doutrinários, enquanto uma realidade em si mesma. A ontologia estaria no homem, que existe enquanto ser jogado no mundo e, por isto mesmo, tem consciência, como ser histórico e temporal. Não haveria – segundo a fenomenologia hermenêutica – como se extrair um sentido objetivo
das coisas, tanto mais de um texto legal, assim como pretendido pela filosofia da consciência e que serviu de matriz epistemológica para o pensamento iluminista e ainda hoje (sobre) vive na cultura e mente dos juristas.
É nesse contexto que se buscará demonstrar o papel do método fenomenológico heideggeriano para esse rompimento paradigmático, assim também como o instituto da boa-fé objetiva pode se apresentar como um exemplo privilegiado desse alardeado rompimento paradigmático e metodológico, aplicado no campo do direito contratual, por exemplo.

2. O MÉTODO FENOMENOLÓGICO DE HEIDEGGER E O DIREITO
Diante do quadro acima anunciado, vem-se propugnando uma nova postura do jurista. Fala-se que a reflexão sobre os conceitos e normas jurídicas, assim como a sua operacionalidade estaria vinculada a uma matriz teórica ultrapassada.Lê nio Streck aponta para uma crise de paradigmas de dupla face no direito: de um lado, a falta de superação total do paradigma da filosofia da consciência, ponto nevrálgico de toda a modernidade; em segunda mão, pela manutenção de categorias sustentadas pelo
liberalismo desde o século XVII.
Projetando-se o paradigma cartesiano para o Direito, constata-se que, tanto no jusnaturalismo racionalista moderno, quanto no juspositivismo, há uma pretensão de se demarcar a objetividade plena do conhecimento jurídico, a partir de um sentido já previamente delimitado, existente e passível de apreensão pelo intérprete, enquanto sujeito racional. O gigantismo do sujeito – segundo se diz – alcançaria seu grau máximo
com os institutos e categorias criadas no seio do pensamento liberal, tais como direito subjetivo, autonomia da vontade, sujeito de direito etc.
A partir de Heidegger, entretanto, pode-se firmar uma superação da filosofia do sujeito, pois o sujeito não procede, ele é procedido. Ao invés de se dizer: “penso, logo existo”, deve-se dizer: “existo, logo penso”. A respeito desta superação, o próprio Heidegger. O exemplo privilegiado da
“A referência ao mundo, que impera através de todas as ciências enquanto tais, faz com que ela procurem o próprio ente para, conforme seu conteúdo essencial e seu modo de ser, transformá-lo em
objeto de investigação e determinação fundante. Nas ciências se realiza – no plano das idéias – uma aproximação daquilo que é essencial em todas as coisas.”
[...] “O nada não é nem um objeto, nem um ente. O nada não acontece nem para si mesmo, nem ao lado do ente ao qual, por assim dizer, aderiria. O nada é a possibilitação da revelação do ente enquanto tal
para o ser-aí humano. O nada na Oe um conceito oporto ao ente, mas pertence originariamente à essência mesma (do ser). No ser do ente acontece o nadificar do nada.”[...]
“O ser-aí humano somente pode entrar em relação com o ente se se suspende dentro do nada. O ultrapassar o ente acontece na essência do ser-aí. Este ultrapassar, porém, é a própria metafísica. Nisto reside o fato de que a metafísica pertence à ‘natureza do homem’. Ela não é uma disciplina da filosofia ‘acadêmica’, nem um campo de idéias arbitrariamente excogitadas. A metafísica é o acontecimento essencial no âmbito de ser-aí. Ela é o próprio ser-aí. Pelo fato de a verdade da
metafísica residir neste fundamento abissal possui ela, como vizinhança mais próxima, sempre à espreita, a possibilidade do erro mais profundo. É por isso que nenhum rigor de qualquer ciência
alcança a seriedade da metafísica. A filosofia jamais pode ser medida pelo padrão da idéia da ciência.”
Transpondo esta leitura para o direito, pode-se dizer que “a significação dada ou construída via sentido comum teórico contém um conhecimento axiológico que reproduz os valores, sem, porém, explicá-los.”
Traz à tona sentidos possíveis (précompreensões), aprisionados nos grilhões lingüísticos de um determinado texto jurídico, que portanto não se auto-sustentam em qualquer realidade fenomenológica, forjados que são em momentos históricos díspares, aliás como é próprio do eterno devir inerente à
condição humana.
A reprodução automática e acrítica desses conceitos para todas as demais situações carrega em si a capacidade natural de desconectar-se do momento histórico atual do intérprete, limitando-o hermeneuticamente. Por isto é que se costuma dizer que o senso comum teórico limita por demais as possibilidades interpretativas, pois “quando sujeito à pressão do novo, (re) age institucionalizando a crítica. Para tanto, abre possibilidades de dissidências apenas possíveis (delimitadas previamente). Ou seja, no interior do sentido comum teórico, permite-se, difusamente, (tão-somente) o debate periférico, mediante a elaboração de respostas que não ultrapassam o teto hermenêutico prefixado
(horizonte de sentido)”.11 O resultado disso seria um interpretação jurídica que se distancia e se aliena da realidade ou fenômeno social.
Adiante, procurar-se-á apontar e desenvolver brevemente as principais categorias do método fenomenológico de Heidegger no mundo jurídico, valendo-se da contribuição, evidentemente, de alguns dos principais estudiosos desta corrente de pensamento filosófico: pré-compreensão; diferença ontológica e angústia.

2.1. A PRÉ-COMPREENSÃO, A DIFERENÇA ONTOLÓGICA E A ANGÚSTIA
2.1.1. Pré-compreensão.
A pré-compreensão, como o próprio nome já diz, pressupõe uma estrutura de compreensão anterior ou prévia ao próprio ato de conhecer. A pré-compreensão advém da própria estrutura de conhecimento do homem. Esta é a concepção de Heidegger, para quem a atividade intelectiva pré-supõem entendimento
anterior ou uma primeira compreensão sobre a qual tudo o mais se apóia. Segundo Heidegger, o princípio dos princípios pode ser assim enunciado:
“’Toda intuição que originariamente dá (é) uma fome de direito para o conhecimento; tudo que se nos oferece originariamente na ‘Intuição ‘(por assim dizer em sua realidade viva) (deve) ser simplesmente recebido como aquilo que se dá, porém, também somente no interior dos limites nos quais se dá. . .’
‘O princípio de todos os princípios’ contém a tese do primado do método. Este princípio decide qual a única questão que pode satisfazer ao método. ‘O princípio de todos os princípios’ exige como questão da Filosofia a subjetividade absoluta. A redução transcendental a esta subjetividade dá e garante a possibilidade de fundar na subjetividade e através dela a objetividade de todos os objetos (o ser deste ente) em sua estrutura e consistência, isto é, em sua constituição. Desta maneira a subjetividade transcendental mostra-se como ‘o único ente absoluto’”.
Transpondo-se a estrutura da pré-compreensão de Heidegger para o direito, pode-se afirmar que a interpretação de uma norma jurídica, como qualquer outra forma de conhecimento, opera em uma dinâmica circular e não linear como entende a teoria da subsunção. A pré-compreensão antecipa o entendimento, não apenas do texto, mas igualmente se refere ao problema a ser resolvido juridicamente e ao mundo da vida apontado pelo referido texto.
Para tal transposição, fundamental a contribuição de Gadamer, que trabalha a filosofia hermenêutica heideggeriana voltada à aplicação do direito, especialmente fundamentado em interpretação de textos.
“A reflexão hermenêutica de Heidegger tem o seu ponto alto não no fato de demonstrar que aqui prejaz um círculo, mas que esta círculo tem um sentido ontológico positivo. [...] Toda interpretação correta
tem que proteger-se da arbitrariedade de intuições repentinas e da estreiteza dos hábitos de pensar imperceptíveis, e voltar seu olhar para ‘as coisas elas mesma’ // Diante de qualquer texto, nossa tarefa é não introduzir, direta e acriticamente, nossos próprios hábitos extraídos da linguagem [...]. Ao contrário, reconhecemos que a nossa tarefa é alcançar a compreensão do texto somente a partir do hábito da linguagem da época e de seu autor. // Também aqui se coloca o problema de como escapar ao circuito fechado das próprias opiniões prévias. // A questão [...] não está em assegurar-se frente à tradição que faz ouvir sua voz a partir do texto, mas, ao contrário, trata-se de manter afastado tudo que possa impedir alguém de compreendê-la a partir da própria coisa em questão. São os preconceitos não percebidos os que, com seu domínio, nos tornam surdos para a coisa de que nos
fala a tradição.” Menezes de Cordeiro, em seu livro clássico acerca da boa-fé no direito civil, assevera que o sujeito só apreende um determinado texto porque conhece previamente um assunto do qual ele trata e a linguagem por meio do qual vem ele expresso. A idéia de pré-entendimento põe a nú a realidade hermenêutica. Perante um texto, o sujeito cognoscente apreende-o por conhecer, de
antemão, a matéria nele tratada e a linguagem que a carreia. O sentido final do texto surge como produto do encontro das prefigurações do intérprete com o material percebido, reintegrado no seu espírito. É o círculo, ou, melhor, espiral hermenêutica, uma vez que o sujeito terá de efectuar tantas idas e regressos quantos necessários para integrar pré-entendimento e entendimento.
Assim, “uma pré-compreensão jurídica complexa pressupõe não só a tradição dogmática, referente ao desenvolvimento jurisprudencial e doutrinário da dogmática jurídica, mas também a tradição jurídica pulverizada por todos os setores sociais, já que norma e fato estão ambos inseridos no mundo da vida conformado pelo grupo social, devendo considerar-se, igualmente, os elementos prévios que o próprio caso concreto traz”. E, ainda, “entrar no círculo de modo correto significa realizar o esforço de
conhecer nossos pressupostos e aceitar o risco de que, no embate com as normas e os casos a se resolver, tais (pré)-conceitos sejam alterados”.Este entendimento sobre pré-compreensão, cujos reflexos também podem ser vistos em Larenz17, Friedrich Muller18 e Paulo Bonavides19, importa já em uma ruptura da concepção linear da hermenêutica metódica propiciada pela lógica subsutiva. Isto
porque reconhece que o processo de conhecimento e aplicação das normas jurídicas se dá de modo circular, ou espiralizada (i.e., círculo hermenêutico), embora tais autores tenham o mérito de inserir na análise do fenômeno jurídico e na sua operacionalidade a dinâmica circular, tal não basta para afastar a ocultação da diferença ontológica do Direito, cuja corrente filosofia hermenêutica de Heidegger foi capaz de denunciar. Segundo suas palavras: “KARL LARENZ, por exemplo, expoente da Jurisprudência dos Valores, adota, como se viu, a projeção do círculo hermenêutico para a hermenêutica jurídica, mas o faz ao modo de SCHLEIERMACHER e não de HEIDEGGER, isto é, parte da desconfiança do sentido imediato e considera o papel indeclinável da antecipação do todo, mas almeja, ao cabo de algumas idas e vindas, lançar-se para fora do círculo em direção a um sentido objetivo da norma. Este sentido objetivo incorpora, ainda, o espaço do âmbito da norma, tal qual concebeu MULLER, considerando-se que no recorte da realidade social para a qual se dirige a norma há uma esfera de valores objetiva que deve ser captada pelo intérprete [...] Sem dúvida que LARENZ admite a constante reformulação do âmbito da norma no tempo, mas imagina a tarefa do intérprete, situado em um dado contexto histórico, como a captação do sentido objetivo pertinente à sua época e circunstância, sem mencionar, portanto, a persistência indeclinável da diferença ontológica. É como se o ser do Direito, embora se transforme no decorrer do tempo, se manifestasse, de tempos em tempos, de modo completo. Assumir isto, significa identificar a manifestação do ente como ser e, portanto, ignorar a diferença ontológica”
Seguindo-se nesta linha intelectiva, pode-se dizer que, o direito não é, por suposto, “descoberto” ou “revelado” a partir de uma dedução objetivista ou demonstração de caráter matemático que, partindo de uma premissa maior (norma jurídica), chega-se a uma premissa menor (os fatos). Ao contrário, o intérprete, como ser jogado no mundo, desde sempre imerso nas suas tradições, ao deparar-se com fatos e textos jurídicos a serem interpretados, já carregará consigo uma estrutura prévia de entendimento. Estes fatos e textos estão ambos imersos no mundo da vida, tanto quanto o intérprete. Enfim,
não há um âmbito de intelecção do dever-ser que possa primeiro ser apreendido para depois ser aplicado. O sentido do texto normativo jamais pode ser considerado completo, acabado e autônomo, dependendo sempre do âmbito fático que circunda a espécie de questão a ser solucionada e da pré-compreensão que envolve o texto da norma. Tal subjetivação se dá de uma forma muito mais intensa do que se possa sequer ter cogitado por uma filosofia cartesiana. Contatar-se-ia, nesse passo, uma
indissociabilidade entre os horizontes da compreensão e da interpretação.
Perceber-se-ia, enfim, uma concepção epistemológica completamente nova do direito, que vai ao encontro da superação da tradicional oposição entre “ser” e “dever-ser”, entre questão de fato e questão de direito. É evidente que a pressuposição do todo deve levar em consideração não só o texto da norma, mas igualmente o âmbito da vida social ao qual esta norma se refere. Assim, interpretar a norma não poderia ser compreendido como uma atividade de simplesmente interpretar um texto normativo, extraindo-se objetivamente um sentido autônomo deste, para depois aplicá-lo aos fatos sociais.
Propõe-se que a polêmica voluntarista quanto ao sentido da norma, bem como os tradicionais métodos de interpretação elaborados a partir de Savigny, chegaria, enfim, ao seu esgotamento. Isto porque se encontrariam excessivamente apegados ao sentido do texto da norma, âmbito que se imagina encontra um sentido objetivo desta.
Em conclusão, o conceito de pré-compreensão aplicado ao Direito combate o ideal oitocentista de que interpretar normas jurídicas seria uma atividade que caminha paralelamente aos conceitos jurídicos e à própria aplicação das normas jurídicas destacável destas últimas realidades, tal como se fosse objeto de uma metodologia acessória.

2.1.2. Diferença ontológica e Angústia (Angst).
Como visto, em Heidegger, o sujeito muito antes de instaurar a relação de conhecimento, já está desde sempre nela envolvido. De outro lado, o mundo não é em si mesmo, senão a partir da compreensão do ser-aí (Dasein) no mundo, ou seja, só o ser-aí tem mundo. Tal concepção se distancia da concepção cartesiana, no qual o mundo dos objetos (matéria ou res extensa) se separa totalmente do mundo da consciência.
Trata-se, sem dúvida, de um giro Copérnico na filosofia hermenêutica. Reivindica-se, assim, um novo lançar de olhos para o Direito enquanto fenômeno, por meio do qual o jurista não se contente em tomar como o ser do Direito aquilo que, em verdade, nada mais é senão uma determinação ôntica do mesmo (dogmática), estágio em que permaneceria velado o seu mais autêntico ser. Assim é que, para se propiciar uma aplicação jurídica segundo este novo paradigma, deve-se vivenciar a angústia (ou Angst,
no sentido Haideggeriano do termo), o estranhamento diante do sentido puramente estático e entificado que domina a dogmática clássica.
Para Heidegger a história da metafísica ocidental é a história do encobrimento do ser na manifestação do ente, ou seja, na busca de um sentido fixo e imutável para o ser e que, ao revés de manter sempre aberta a clareira para a revelação do ser enquanto acontecimento, não permite sequer que se tenha consciência da existência desta dimensão. Assim, a busca do ser acabaria por tornar-se um questionamento inútil e que sempre nos coloca diante de uma ausência de sentido.
“A referência ao mundo, que impera através de todas as ciências enquanto tais, faz com que ela procurem o próprio ente para, conforme seu conteúdo essencial e seu modo de ser, transformá-lo em objeto de investigação e determinação fundante. Nas ciências se realiza – no plano das idéias – uma aproximação daquilo que é essencial em todas as coisas. // Estas três dimensões – referência ao mundo, comportamento, irrupção – trazem, em sua radical unidade, uma clara simplicidade e severidade do ser-aí, na existência científica. Se quisermos apoderar-nos expressamente da existência científica, assim esclarecida, então devemos dizer: Aquilo para onde se dirige a referência ao mundo é o próprio ente – e nada mais. Aquilo de onde todo o comportamento recebe sua orientação é o próprio ente – e além dele nada. Aquilo com que a discussão investigadora acontece na irrupção é o próprio ente – e além dele nada. // Mas o estranho é que precisamente, no modo como o cientista se assegura o que lhe é mais próprio, ele fala de outra coisa. Pesquisando deve ser apenas o ente e mais – nada; somente o ente e além dele – nada; unicamente o ente e além disso – nada.”
Com efeito, para Heidegger o ser é, para nós, algo etéreo, ou um “vapor irreal”, não pelo fato de assim ser o ser, mas porque há muito estamos “expulsos para fora do ser”, ou seja, distantes do seu real significado. O ser se mostra como algo determinado e, muito embora se revele através de um ente, nele não se esgota. O ser é inconfundível, único, enquanto que os entes podem ser comparados entre si. A essencialidade da determinação do ser se verifica quando se percebe que o ser não se confunde com nenhuma determinação do ente. O ser, então, não é um ente. Esta é a razão pela qual o único que se pode comparar ao ser é o nada. Heidegger então passa então a explicar o nada, relacionando-o com a angústia.
“Nós contudo procuramos perguntar pelo nada. Que é o nada? Já a primeira abordagem desta questão mostra algo insólito. No nosso interrogar já supomos antecipadamente o nada como algo que ‘é’ assim e assim – como um ente. Mas, precisamente é dele que se distingue absolutamente. O perguntar pelo nada – pela sua essência e seu modo de ser – converte o interrogado em seu contrário. A questão prive-se a si mesma de seu objeto específico. // O nada se revela na angústia – mas não enquanto ente. A angústia não é apreensão do nada. Entretanto, o nada se torna manifesto por ela e nela, ainda que não da maneira como se o nada se mostrasse separado, ‘ao lado’ do ente, em sua totalidade, o qual caiu na estranheza. Muito antes, e isto já o dissemos: na angústia deparamos com o nada juntamente com o ente em sua totalidade. // O nada não é nem um objeto, nem um ente. O nada não acontece nem para si mesmo, nem ao lado do ente ao qual, por assim dizer, aderiria. O nada é a possibilitação da revelação do ente enquanto tal para o ser-aí humano. O nada não é um conceito
oposto ao ente, mas pertence originariamente à essência mesma (do ser). No ser do ente acontece o nadificar do nada.” O ser-aí sempre se dá a partir de uma dose de compreensão do seu ser e a consciência disto nos possibilita situar o ser-aí diante de sua própria existência, sem a necessidade de refugiar-se por detrás das determinações que os entes assumem neste cenário. Para Heidegger existe uma predisposição de humor, ou um estado de encontrar-se que nos permite verdadeiramente a colocação da pergunta pelo nada e, conseqüentemente, do ser, qual seja, a angústia (Angst).
Assim, a partir da disposição de humor que a angustia proporciona, tudo que antes nos era familiar torna-se estranho e os entes se tornam opacos ou ineficientes diante da sensação de estranhamento.“O ser-aí humano somente pode entrar em relação com o ente se se suspende dentro do nada. O ultrapassar o ente acontece na essência do ser-aí. Este ultrapassar, porém, é a própria metafísica. Nisto reside o fato de que a metafísica pertence à ‘natureza do homem’. Ela não é uma disciplina da filosofia ‘acadêmica’, nem um campo de idéias arbitrariamente excogitadas. A metafísica é o acontecimento essencial no âmbito de ser-aí. Ela é o próprio ser-aí. Pelo fato de a verdade da metafísica residir neste fundamento abissal possui ela, como vizinhança mais próxima, sempre à espreita, a possibilidade do erro mais profundo. É por isso que nenhum rigor de qualquer ciência alcança a seriedade da metafísica. A filosofia jamais pode ser medida pelo padrão da idéia da ciência.”
A entificação dos conceitos jurídicos, com raízes nas tradições e concepções iluministas e que predomina na prática e cultura jurídicas, denota justamente um abismo entre o ser jurídico metafísico, baseado numa filosofia da consciência, e o ser jurídico fulcrado na diferença ontológica de Heidegger, de base hermenêutica.
Segundo a concepção clássica, a interpretação da norma jurídica consiste em revelar o conteúdo da norma, por meio de uma dedução objetivista, calcada na lógica da subsunção. Esta concepção fulmina a diferença ontológica heideggeriana, na medida em que considera o ser idêntico à manifestação do ente, buscando amoldar o fenômeno jurídico nos escaninhos metafísicos do racionalismo moderno, de base cartesiana.
Propicia-se um percurso lógico-dedutivo na busca da interpretação verdadeira, para o qual a lógica da subsunção e as técnicas hermenêuticas de que se vale o interprete (literal, lógico, sistemático, histórico e teleológico) servem como que uma luva. Afasta-se, contudo, daquilo que lhe dá suporte e que constitui a sua essência.
Esse processo de alienação é denunciado por Lênio Streck no que denomina de
esquecimento do ser do direito. Chama ainda a atenção, em linguage heideggeriana, para o caráter metafísico da dogmática jurídica, a condicionar para uma forma de pensamento que não respeita a diferença ontológica, ou seja, que transforma a determinação ôntica, no denominado mundo do dever ser, em fundamento do discurso, abandonando o contato com a coisa mesma, impossibilitando de efetivamente revelar o que se encontra oculto nos textos lingüísticos.

3. A BOA-FÉ NO DIREITO BRASILEIRO
3.1. AS CONCEPÇÕES SUBJETIVA E OBJETIVA
Perceba-se que a boa-fé subjetiva e a boa-fé objetiva são expressões que se identificam no princípio geral da confiança, que domina todo o ordenamento. Distinguem-se, entretanto, segundo a dogmática clássica.
A boa-fé subjetiva traduz a idéia naturalista da boa-fé, relacionando-se com o aspecto psicológico, contrapondo-se à idéia de má-fé. Por muito tempo, predominou no ordenamento jurídico brasileiro uma concepção estritamente subjetiva de boa-fé, definida como um estado psicológico e anímico da pessoa que acredita ser titular de um direito, ignorando ou desconhecendo a lesão causada a direito de outrem25. Dominava o CC/1916, e ainda sobrevive no CC/2002, colocada que é como requisito da usucapião ordinária (art. 1242), pressuposto da indenização de acessões e benfeitorias (arts. 1219 e 1255), bem como ao se falar em possuidor de boa-fé ou credor putativo que recebe pagamento de boa-fé, mas há décadas tem convivido lado a lado com a concepção objetiva de boa-fé26.
A boa-fé objetiva, diferentemente, designa uma norma de conduta que impõe aos
participantes da relação obrigacional um agir pautado pela lealdade, pela colaboração intersubjetiva no tráfico negocial, em consideração aos legítimos interesses da contraparte. Na precisa lição de Judith Martins-Costa, “o que se exige é uma atividade positiva de cooperação, e, assim sendo, o princípio é a fonte normativa impositiva de conferir, a esse respeito, comportamentos que se devem pautar por um específico standard ou arquétipo, qual seja, a conduta segundo a boa-fé”.
A boa-fé objetiva, com o advento da Constituição Federal de 1988, é implicitamente acolhida na ordem jurídica constitucional como princípio decorrente da igualdade, solidariedade e dignidade da pessoa humana29, que vem impor padrões éticos de comportamento no seio de toda e qualquer relação obrigacional, exigindo das pessoas ali envolvidas que ajam com a integridade, lisura e lealdade esperada de toda pessoa de bem naquele quadro sócio-axiológico, concretamente considerado.
E no próprio CC/2002, se ainda permanece viva a boa-fé subjetiva, enquanto esse
estado fático de consciência exigido, pontualmente, sobretudo no contexto das relações jurídicas reais e possessórias, sobressai-se a expressa adoção da boa-fé objetiva como cláusula geral de ética da qual emana imperativos de atuação reta, proba e leal, é dizer: típica de todo homem de cultura mediana, na forma dos artigos 113, 187 e 422, CC/2002. Diz-se, assim, que a boa-fé subjetiva, estado fático que é, não se confunde com a boa-fé objetiva, regra de conduta em essência. Tanto que se admite como perfeitamente possível uma pessoa encontrar-se naquele estado fático de boa-fé subjetiva – crendo na licitude de sua atuação -, mas, ainda assim, em franca violação à
regra de conduta inerente à boa-fé objetiva, quando seu comportamento não é
condizente com os padrões sociais predominantes de diligência e lealdade Fredie Didier Júnior distingue o princípio (norma) da boa-fé da exigência de boa-fé, enquanto elemento subjetivo que integra o suporte fático para a configuração de certos ilícitos. Assim, pondera que a boa-fé subjetiva é fato, enquanto que “a boa-fé objetiva é uma norma de conduta: impõe ou proíbe condutas, além de criar situações jurídicas ativas e passivas.” (DIDIER JR. Fredie. Fundamentos do princípio da cooperação no direito processual civil português. Coimbra: Coimbra Editora, 2010).
Ver-se-á, logo mais adiante, que é justamente esta padronização de conduta supostamente típica de homem de cultura mediana que a metodologia fenomenológica heideggeriana denuncia, através da diferença ontológica. É preciso, assim, estar atento para que esta nova forma de oxigenar as relações privadas pelo influxo axiológico da realidade circundante, propiciado pela abertura das cláusulas gerais, não venha a ser desvirtuado e servir como o “novo” ferramental ao ocultamento do verdadeiro ser, mediante a entificação de padrões ou modelos standards de condutas típicas, criadas em determinado momento histórico e re-editadas de maneira acrítica pelo senso comum doutrinário ou jurisprudencial no
futuro (modelo típico elaborado pela filosofia da consciência).
Um bom exemplo apontado pela doutrina é decisão dada pelo Tribunal de Justiça de São Paulo, no AI n. 346.328.4/5 contra o cantor “Zeca Pagodinho” que rompeu seu contrato com uma empresa cervejeira.

3.2. CONTEÚDO E NATUREZA PROCESSUAL DA RELAÇÃO OBRIGACIONAL.
Tem-se difundido dentre os civilistas brasileiros a lição da doutrina alemã de que a boa-fé objetiva desempenha três grandes funções em nosso ordenamento: i) a função cânone de interpretação dos negócios jurídicos; ii) a função instituidora ou integrativa, criadora de deveres anexos ou acessórios à prestação principal; e, por fim, iii) a função limitadora, ou restritiva de direitos.
A boa-fé em sua função interpretativa – argumenta-se – manifesta-se em sua face mais objetiva, isto é, enquanto valor. Trata-se de valor – ou padrão valorativo socialmente dominante – que deve orientar a interpretação e integração do negócio jurídico, dando-lhe a conotação mais ética e socialmente desejada. Seria esta a previsão do art. 113, Código Civil de 2002. A busca do intérprete não deve ser pela vontade interna das partes contratantes ou da vontade friamente externada no texto contratual – o que anuncia a superação das teorias da vontade e da declaração -, mas, sim, do sentido que as pessoas de cultura mediana extrairiam do seu teor, daquela vontade objetivamente externada – o que revela a adoção da chamada teoria da confiança (art. 112 do Código Civil de 2002).
A boa-fé objetiva, em sua função restritiva, limita o exercício de direitos, condenando abusos e excessos do seu titular. Encontra guarida no art. 187, CC/2002, ao dispor ser ato ilícito o exercício de direito que ultrapassa os limites da boa-fé. Há, ainda, a boa-fé objetiva em sua função integrativa ou instituidora de deveres. Aqui a boa-fé objetiva funciona como uma fonte irradiadora de deveres anexos e laterais de lealdade, informação e cooperação, dentre outros, impostos às partes nas fases de formação, conclusão e execução dos negócios, para que se alcance positiva e se vinculou a outra concorrente, entendendo que se não tinha ciência da ilegitimidade do seu comportamento – agindo com boa-fé subjetiva, como alegou -, teria violado objetivamente o dever de probidade, lealdade e honestidade, inerente a qualquer relação contratual (Assim, FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Op. cit., 2007, p. 60).
adequadamente o adimplemento contratual. Toda relação negocial contém, além do
dever principal, decorrente do exercício da autonomia da vontade dos seus sujeitos, deveres outros, ditos “invisíveis”34, decorrentes automaticamente da máxima da boa-fé objetiva – independentemente de expressa previsão legal ou contratual.

3.3. A OPERATIVIDADE DA BOA-FÉ OBJETIVA
3.3.1. A boa-fé objetiva como regra de conduta.
É clássica a lição de que o vínculo jurídico que liga os sujeitos da relação obrigacional, constituído pelo enlace dos poderes conferidos ao credor com os correlativos deveres impostos ao devedor, forma o núcleo central da obrigação, subdividindo-se em débito e responsabilidade.35-36 O primeiro, também chamado de vínculo espiritual ou pessoal, une o devedor ao credor e exige que aquele cumpra pontualmente a obrigação. O segundo, o vínculo material, confere ao credor, não satisfeito, o direito de exigir judicialmente o cumprimento da obrigação.
Não se confunde (a obrigação) com o fato jurídico (fonte de obrigação), já que este, por imperativa precedência lógica, é anterior à própria relação jurídica obrigacional. Basta exemplificar com o contrato de compra e venda que é o fato jurídico determinante do vínculo obrigacional existente entre credor e devedor. É, pois, a causa genética da obrigação em si.
No entanto, a doutrina mais recente tem encarecido o fato de que a obrigação deve ser vista sob um aspecto dinâmico e não estático, salientando existir uma verdadeira relação jurídica obrigacional, que tem por conteúdo uma série de direitos e deveres de ambas as partes.
De acordo com Karl Larenz, as relações obrigacionais são verdadeiros processos
intersubjetivos, englobando normalmente vários poderes e deveres, que se desenrolam no tempo, para satisfação do interesse de uma pessoa, mediante cooperação de outra pessoa.Para essa doutrina, portanto, a obrigação deve ser vista como um processo, no qual também o credor assume o dever de cooperar com o adimplemento, embora, por certo, não possa ser obrigado à realização da prestação principal.
E tal concepção decorre do princípio da boa fé, tal como leciona Clóvis do Couto e Silva: “a concepção atual de relação jurídica, em virtude da incidência do princípio da boa-fé, é a de uma ordem de cooperação, em que aluem as posições tradicionais do devedor e do credor”. E arremata o autor asseverando que ao credor “não caberá, a toda evidência, a efetivação da obrigação principal, porque isso é pensão precípua do devedor. Caber-lhe-ão, contudo, certos deveres, como os de indicação e de impedir que sua conduta venha dificultar a prestação do devedor. Este último dever, como já se mencionou, é bilateral. Se houver descumprido um desses deveres, não poderá exigir a pretensão para haver a obrigação principal. Dir-se-á que a sua pretensão precluiu”.
No mesmo sentido Pietro Perlingieri, quando afirma que “a obrigação não se identifica no direito ou nos direitos do credor; ela se identifica cada vez mais como uma relação de cooperação. Isto implica numa mudança radical de perspectiva de leitura da disciplina das obrigações: esta não deve ser considerada o estatuto do credor; a cooperação, e um determinado modo de ser, substitui a subordinação e o credor se torna titular de obrigações genéricas ou específicas de cooperação ao adimplemento do devedor”.
Também assim Fredie Didier Júnior, para quem a incidência da boa-fé objetiva nas
relações faz surgir, ao lado dos típicos deveres de prestação, os deveres anexos, em razão do que “percebe-se que a obrigação deve ser encarada como um complexo de situações jurídicas, e não mais apenas como uma relação simples entre o dever de prestar e a relação creditícia. Encara-se a obrigação como um processo”.

3.3.2. Os deveres de prestação e deveres instrumentais. O papel da hermenêutica.
Em primeiro lugar, é preciso esclarecer que não existe uma classificação unânime em doutrina acerca dos deveres que podem ser instituídos em decorrência da aplicação do princípio geral da boa-fé objetiva. Tal decorre, naturalmente, de uma característica argutamente apontada por Paulo Luiz Netto Lobo e que em razão da pertinência aos propósitos do presente artigo deve ser realçada, isto é, da sua natureza própria de
cláusula geral:
A boa-fé objetiva não é princípio dedutivo, não é argumentação dialética; é medida e diretiva para pesquisa da norma de decisão, da regra a aplicar no caso concreto, sem hipótese normativa pré constituída, mas que será preenchida com a mediação concretizadora do intérprete-julgador. Cada relação obrigacional exige um juízo de valor extraído do ambiente social, considerados o momento e o lugar
em que se realiza; mas esse juízo não é subjetivo, no sentido de se irradiar das convicções morais do intérprete. Como esclarece Larenz, deve ser tomado como módulo o pensamento de um intérprete justo e eqüitativo, isto é, “que a sentença há de ajustar-se à exigências geralmente vigentes da justiça, ao critério refletido na consciência do povo ou no setor social a que se vinculem os participantes (por exemplo, comerciantes, artesãos, agricultores)”, desde que observados os valores de fidelidade e confiança.
Com efeito, uma decisão estaqueada na boa-fé objetiva, que resulte do exercício da sua função instituidora de deveres45, é essencialmente uma decisão por equidade, que deva buscar se ajustar aos critérios objetivamente refletidos na consciência do povo ou o setor social a que se vinculem os participantes. A busca por um padrão de comportamento esperado, de um estereótipo socialmente aceitável, é um juízo de razoabilidade e essencialmente dialético, concretamente realizado, pois que não há como se divorciar de um método que busque perscrutar os interlocutores envolvidos no processo do qual resultará a norma de conduta a ser exigida e aplicada.
Portanto, conclui-se com certa facilidade que não há como estabelecer um rol taxativo dos denominados deveres instrumentais. A doutrina e os tribunais vêm apenas
sinalizando alguns deles e que vêm sendo catalogados não raro de forma díspare
(embora apresentem conteúdo semelhante).
Judith Martins-Costa, muito embora esteja de acordo que é impossível elencar todos os deveres exaustivamente, busca classificá-los, tomando por base a sua finalidade. Assim, considera que a distinção se opera entre os que “têm fim marcadamente positivo e os que visam proteger a contraparte dos riscos de danos na sua pessoa e no seu patrimônio, sendo, então, denominados deveres de proteção.” E, então, cita os seguintes exemplo de deveres instrumentais positivos e de proteção: “os deveres de lealdade, de cuidado, previdência; de aviso e esclarecimento; de informação; de consideração com os legítimos interesses do parceiro contratual; de proteção ou tutela com a pessoa e o
patrimônio da contraparte de não aguardar a situação do parceiro contratual; de evitar ou diminuir os riscos; de abstenção de condutas que possam pôr em risco o programa contratual; de omissão e de segredo, em certas hipóteses, deveres que podem anteceder o contrato, na chamada fase pré-contratual, ou mesmo prolongar-se findo o negócio, hipótese da responsabilidade pré-contratual, como já vinha apontando a jurisprudência esclarecida.”
Menezes Cordeiro propõe uma classificação trinária de tais deveres, que parece ser suficiente para o propósito do presente artigo, abordando: i) deveres acessórios de proteção, que têm o caráter negativo, exigindo que as partes não provoquem danos recíprocos à sua pessoa e patrimônio; ii) deveres acessórios de informação e esclarecimento, que impõem que as partes sejam reciprocamente informadas de todas as circunstâncias e características do vínculo contratual. Explica o mestre português que o campo mais produtivo no domínio do dever de esclarecimento é o dos contratos de prestação de serviços médicos, utilizáveis como exemplares. Assim, pontifica que o âmbito do dever médico de esclarecimento estende-se aos efeitos típicos das terapias prescritas e não a todos os efeitos possíveis que estas possam acarretar; varia, ainda, em profundidade, consoante a inteligência e os conhecimentos do paciente e as necessidades do caso. 48; iii) e deveres acessórios de lealdade, que denotam caráter
positivo e negativo, determinando que as partes se abstenham de adotar condutas que frustrem os fins do negócio ou desequilibrem suas prestações.49 Informa o mestre lusitano que a casuística permite apontar, como casos de concretização desses deveres, a existência, enquanto o contrato esteja em vigor, de deveres de não concorrência, de não celebração de contratos incompatíveis com o primeiro, de sigilo face aos elementos obtidos por via da pendência contratual e cuja divulgação possa prejudicar a outra parte e de atuação com vistas a preservar o objetivo e a ‘economia’ contratuais.

4. O MÉTODO FENOMENOLÓGICO E A APLICAÇÃO À BOA-FÉ OBJETIVA.
É chegado o momento, então, de correlacionarmos e tentarmos perceber em que medida a boa-fé objetiva pode ser um bom exemplo da quebra paradigmática propiciada pela hermenêutica filosófica heideggeriana, em um dos ramos mais refratários a mudanças, como sói ocorrer com o direito civil.
Pois bem. Como é possível de ser observado a partir do apanhado dogmático acima
citado, o conceito de boa-fé objetiva não consegue contornar totalmente o pensamento hermenêutico clássico e dominante, visto que fica ainda adstrito ao objetivismo da ilustração. Conceitos tais como valores objetivos, padrão standard de conduta, homem médio etc. parecem apontar nesse sentido.
Ocorre que, em verdade, nada obstante o discurso dogmático majoritário, quando háCsolo fértil para a manifestação das suas potencialidades, a estrutura conceitual normativa da cláusula geral da boa-fé objetiva permite uma reconfiguração constante dos seus conteúdos, por meio da utilização do fluxo de valores e conceitos da realidade circundante, ou seja, pelo próprio fenômeno que acontece à sua volta.52 Este papel da
cláusula geral fica ainda mais claro diante da utilização da sua estruturação por meio de conceitos com maior nível de indeterminação e vagueza, justamente para propiciar ao intérprete deixar-se inundar por aqueles valores e conceitos antes referidos.
Assim, por exemplo, qual seria o standard esperado e que servirá de barema para se estabelecer até onde vai o dever de informar? Quais os deveres de proteção exigíveis em dada relação, quando se configure um dano à confiança que justifique a quebra antecipada da avença? Não há como se afirmar a priori e de forma totalmente objetiva, senão em um dado quadro do tráfico social.
É nesse sentido que se afirma ser intenso o labor do intérprete, pois que surge a necessidade de se preencher o parâmetro de conduta que a já esquiva figura do homem médio ou bonus pater familias adotaria diante do caso concreto e considerando-se o que há de entendimento prévio construído a partir de uma realidade parecida.53
Tanto é assim que alguns autores denominam tal método interpretativo de aplicação subjetiva da boa-fé objetiva, querendo assim referir-se à forma de concretização deste padrão de conduta exigido pela boa-fé objetiva não é possível mediante simples transposição do padrão do homem médio europeu, desenvolvido pela jurisprudência alemã, para casos envolvendo contratantes latino-americanos, tampouco será possível a
criação de um padrão médio para o advogado idêntico ao do trabalhador da construção civil, ou do médico em correspondência à conduta esperada do pequeno empresário etc.54 Essas dificuldades naturais acabam por seduzir a doutrina clássica a criar e utilizar-se de conceitos abstratos e sistematizações quase perfeitas em si mesmo, que acabariam por reclamar para si um padrão hermenêutico traduzindo na modelação de
fatos para que caibam, enfim, na moldura normativa-conceitual aberta das cláusulas gerais. A resistência ao desapego do padrão epistemológico cartesiano seria, assim, patente.
Aliás, segundo se aponta, tais limitações acabam mesmo por gerar dificuldades para a adoção efetiva da técnica das cláusulas gerais, cujo interesse desperto para a doutrina nacional é relativamente recente. As dificuldades de sua aplicação são comparáveis àquelas que se apontava para a aplicação dos princípios. Assim, projetar-se o modelo de subsunção para aplicação das cláusulas gerais seria o mesmo que exigir que o intérprete pressuponha, a priori, aquilo que será construído a partir do caso concreto.
É assim que se diz ser importante ampliar as objeções tecidas acerca do conceito de homem médio, percebendo-se que defender cegamente a existência de um parâmetro objetivo de comportamento dos contratantes (brasileiros, estrangeiros, médicos, advogados, operários, empresários etc.) significa mais uma vez perder de vista a dimensão da diferença ontológica, abrindo assim portas para a difusão de conceitos metafísicos que retificam o ser, reeditando, em outros moldes, a questão entre questão de fato e questão de direito, próprio do método subsutivo, em que o conceito concebido como um retrato do fenômeno toma o lugar deste mesmo e o dispensa, ainda que de tempos em tempos se proponha a modificar este retrato.
O paradigma da subjetividade, firmado pela filosofia da consciência, impede que o intérprete tome conhecimento da diferença ontológica, conformando-se na sensação de certeza que a entificação do ser dos entes lhes traz. Com isso, perde-se a chance de aplicar o influxo positivo da hermenêutica filosófica, desviando-se para a comodidade dos caminhos da objetivação do homem médio, conceito este, aliás, que foi forjado pela dogmática moderna e, portanto, historicamente contextualizado em momento muito anterior ao surgimento das aclamadas cláusulas gerais.
Assim, além da necessidade de lançar-se mão da pré-compreensão – em razão da qual o juiz deverá observar o âmbito histórico-espacial da norma, os trabalhos doutrinários e a jurisprudência edificada a respeito de casos semelhantes – deve-se atentar para a inafastável diferença ontológica que se manifesta em todos os entes e aceitar sem rebuços a necessidade de colocar-se em angústia para, enfim, vivenciar esta dobra entre
ser e ente propiciada pela metafísica da filosofia da consciência, superando-a

5. CONCLUSÃO
No que diz respeito à teoria do conhecimento, o século XX foi emblemático, em razão da reformulação do paradigma da racionalidade derivado do cogito cartesiano, também designado de filosofia da consciência, que até então dominada a cena da filosofia. Não é difícil aperceber-se que o direito civil trabalha com conceitos que foram forjados no Direito Romano e repaginados nas codificações liberais sem se dar conta que estes se
desconectou da realidade fática que nos circunda, deixando perplexos os operadores que acabam por se angustiar diante da derrocada dos institutos jurídicos.
Diz-se, assim, que há uma insuficiência do modelo hermenêutico tradicional. Portanto,não é de se estranhar o abrupto interesse pelas denominadas cláusulas gerais, ou seja, normas que confessadamente não detém a pretensão de delimitarem previamente os elementos do suporte fático, ao contrário do modelo típico liberal-burguês de aplicação metodológica do direito. Neste contexto, insere-se o estudo da cláusula geral da boa-fé
objetiva.
Propaga-se que o princípio da boa-fé objetiva impõe um padrão ético de conduta a ser exigido no tráfico social e, em especial, nos contratos, calcados nos valores da segurança, confiança e lealdade. É aqui que, talvez, resida uma das maiores contribuições que a metodologia fenomenológica heideggeriana possa dar o Direito Civil, ao menos como uma teoria crítica e um alerta.
Com efeito, boa parte da doutrina, fixada ainda em critérios metodológicos herdados de uma lógica puramente cartesiana, costuma apontar que aqueles valores existiriam objetivamente, como balizas de comportamento a serem aferidos à luz do caso concreto.
Projetando-se o paradigma cartesiano para o direito, constata-se que, tanto no jusnaturalismo racionalista moderno, quanto no juspositivismo, há uma pretensão de se demarcar a objetividade plena do conhecimento jurídico, a partir de um sentido já previamente delimitado, existente e passível de apreensão pelo intérprete, enquanto sujeito racional. O gigantismo do sujeito – segundo se diz – alcançaria seu grau máximo
com os institutos e categorias criadas no seio do pensamento liberal, tais como direito subjetivo, autonomia da vontade, sujeito de direito etc.
Diante do quadro acima anunciado, vem-se propugnando uma nova postura do jurista.
Fala-se que a reflexão sobre os conceitos e normas jurídicas, assim como a sua operacionalidade estaria vinculada a uma matriz teórica ultrapassada.
A partir de Heidegger, entretanto, pode-se firmar uma superação da filosofia do sujeito, pois o sujeito não procede, ele é procedido.
Transpondo a leitura para o direito, pode-se dizer que a significação dada ou construída via sentido comum teórico traz à tona sentidos possíveis (pré-compreensões), aprisionados nos grilhões lingüísticos de um determinado texto jurídico, que, portanto, não se auto-sustentam em qualquer realidade fenomenológica, forjados que são em momentos históricos díspares, aliás, como é próprio do eterno devir inerente à condição
humana.
Conclui-se, então, que a aplicação automática e acrítica desses conceitos para todas as demais situações – próprio da metodologia lógico-formal cartesiana – carrega em si a capacidade natural de desconectar-se do momento histórico atual do intérprete, limitando-o hermeneuticamente.
Assim, ao contrário do paradigma clássico do cogito cartesiano, a apreensão do que seja uma conduta ética aceitável exige seja perscrutada a realidade circundante. Seu sentido não seria extraído do texto legal, tampouco de conceitos doutrinários, enquanto uma realidade em si mesma. A ontologia estaria no homem, que existe enquanto ser jogado no mundo e, por isto mesmo, tem consciência, como ser histórico e temporal. Ao que se afigura, não haveria – segundo o método fenomenológico heideggeriano – como se juristas.

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Adriana Wyzykowski RULING.

1 INTRODUÇÃO

O método desenvolvido por Karl Popper em muito contribuiu para o desenvolvimento da ciência. Por ele, Popper pôde analisar a tensão latente entre conhecimento e ignorância, para então buscar um procedimento organizado para a solução dos problemas resultantes dessa constatação.
É notório, ademais, que problemas existem em qualquer área do conhecimento. Assim, as contribuições de Popper podem ser utilizadas nas mais diversas pesquisas, a partir de um viés metodológico lógico dedutivo.
Busca-se, nessa pesquisa, utilizar-se do método popperiano, bem como de suas considerações para o desenvolvimento da ciência, para uma análise do fenômeno dos precedentes no ordenamento jurídico.
Dessa maneira, será necessário perpassar pelo método popperiano em si, discutindo as questões relativas ao conhecimento, ignorância, problemas, soluções e refutabilidade para então se adentrar nas considerações do autor no tocante ao progresso científico.
Neste ponto, far-se-á uma leitura do critério biológico e evolutivo utilizado por Popper no desenvolvimento científico, enfatizando-se, principalmente, o criticismo que levará a eliminação de erros e fraquezas das teorias experimentais, conceito que será melhor trabalhado no ponto 3 desta pesquisa.
Por fim, revela-se de suma importância o desenvolvimento de noções básicas sobre o sistema de precedentes e sua superação, para então ser possível a realização de uma correlação entre o método popperiano, progresso científico e superação de precedentes – overruling.
Passa-se, então, à análise de tais premissas, iniciando-se pelo método lógico dedutivo de Popper, conforme se segue abaixo.

2 O MÉTODO POPPERIANO

Como já fora dito alhures, o método popperiano traz consigo diversas contribuições para o desenvolvimento do conhecimento científico. Contudo, antes de adentrar no método desenvolvido por Popper, propõe-se trazer uma noção superficial do conceito de método científico e suas implicações para o desenvolvimento da ciência.
Segundo o dicionário Aurélio da língua portuguesa, método consiste num procedimento organizado para se chegar a um determinado fim . Note-se que tal conceito não difere muito daquele trazido por Antônio Carlos Gil, que define método como sendo o caminho para se chegar a um determinado fim .
Já o método científico, ainda nas palavras de Gil, revela-se como o conjunto de procedimentos intelectuais e técnicos adotados para se atingir o conhecimento . Assim, o método científico pode ser visto como um conjunto de procedimentos lógicos utilizados para se chegar a um conhecimento. Na visão de Popper, no entanto, o método científico não é capaz de determinar um conhecimento absoluto, somente provisório que pode ser refutado . Esta é a premissa básica do método popperiano.
E é a partir de tal constatação que Popper defende que a ignorância é sóbria e ilimitada, percebendo que, a cada problema que é resolvido, descobrem-se outros problemas ainda não solucionados .
Igualmente, descobre-se que o conhecimento não começa com percepções ou observações, muito menos de coleção de fatos ou números. O conhecimento, à luz dos ensinamentos de Popper, começa com os problemas, o que significa que o conhecimento começa da tensão entre o conhecido e o ignorado, na medida em que não há nenhum conhecimento sem problemas e vice versa .
O autor defende, assim, que o método das ciências sociais seja dedutivo, ou seja, que parta da concepção de que uma hipótese só admite prova empírica após ter sido formulada . Destarte, ocorrerá uma experimentação das possíveis soluções para os problemas por ora apresentados, experimentações estas que estarão sujeitas a refutação.
O método sustentado por Popper opõe-se diretamente à indução, conhecida pela inferência de enunciados universais obtidos através da experiência, por enunciados singulares. E é esse ponto que será agora abordado.

2.1 O PROBLEMA DA INDUÇÃO

Popper opõe-se ao método indutivo, característico das ciências empíricas. Mas no que consiste a indução? Francis Bacon, defensor do método indutivo, afirma que só há e só pode haver duas vias para a investigação e para a descoberta da verdade.
Para o autor, uma via consiste em saltar-se das sensações e das coisas particulares aos axiomas mais gerais e, a seguir, descobrir-se os axiomas intermediários a partir desses princípios e de sua inamovível verdade . A outra recolhe os axiomas dos dados dos sentidos e particulares, ascendendo contínua e gradualmente até alcançar, em último lugar, os princípios de máxima generalidade. Este é o caminho correto, na visão de Bacon, caminho este que reflete a essência do método indutivo .
Assim, o método indutivo consiste na inferência de, a partir de enunciados singulares ou particulares, se chegar a enunciados universais, chamados por Bacon de princípios de máxima generalidade. Tal caminho perpassa por observações ou experimentos concretos e singulares, de onde podem se inferir de enunciados singulares proposições com o mais alto nível de generalidade.
Na visão de Bacon, este é o único método capaz de levar os homens ao conhecimento da verdade, afinal os homens passam a enxergar os próprios fatos particulares, suas séries e ordens, a fim de que, por si mesmos, se sintam obrigados a renunciar às suas noções e comecem a habituar-se ao trato direto das coisas e possam chegar à conclusão, através delas, de enunciados universais .
O método indutivo, no entanto, não justifica uma lógica capaz de admitir que a inferência de enunciados singulares, ainda que numerosos, gere enunciados universais sempre verdadeiros, sem considerar que as conclusões obtidas por este meio podem revelar-se falsas.
Essa é a principal crítica de Popper acerca da indução. O autor utiliza o exemplo dos cisnes brancos e negros para justificar sua desconfiança no tocante à lógica indutiva. Para ele, a observação de diversos cisnes brancos não nos leva a concluir que só existem cisnes brancos. E os cisnes negros ?
Seguindo-se a lógica indutiva, a observação de diversos cisnes brancos levaria à conclusão de que só existem cisnes brancos, afinal partir-se-ia de enunciados singulares, quer seja existem cisnes brancos, para um enunciado geral e universal, onde todos os cisnes são brancos. No entanto, tal conclusão revela-se errônea pela existência de cisnes negros. Tal premissa funda o raciocínio de Popper acerca dos problemas da indução.
O problema do método indutivo ainda pode ser visto a partir de uma perspectiva acerca da validade ou verdade de enunciados universais que encontrem base na experiência. Popper afirma que muitos acreditam que a verdade de enunciados universais é conhecida através da experiência. Entretanto, não percebem que a descrição de uma experiência só pode ser vista como um enunciado singular .
Este problema visualizado por Popper havia sido trabalhado, ainda que de forma mais tímida, por David Hume. O autor, no tópico referente às dúvidas céticas sobre as operações do entendimento, chega à conclusão de que o raciocínio feito no tocante aos experimentos e semelhanças não possui uma lógica e não pode levar aos mesmos resultados, como um enunciado universal. Para ele:
Não há nada mais semelhante do que os ovos; todavia, ninguém espera, por causa desta aparente semelhança, idêntico gosto e sabor em todos os ovos. E é somente depois de uma longa série de experimentos uniformes, sobre qualquer gênero dado, que nos tornamos confiantes e seguros em relação a um evento particular. Ora, onde está o processo de raciocínio que, de um único caso, tira uma conclusão tão diferente daquele que infere de cem casos que não são de modo algum diferentes do primeiro? Proponho este problema visando, ao mesmo tempo, obter informação e suscitar dificuldades. Não consigo localizar, não consigo imaginar tal raciocínio .
A fim de tentar justificar as inferências indutivas, Popper traz a baila o chamado princípio de indução. Segundo ele, tal princípio seria um enunciado capaz de auxiliar a ordenar as inferências indutivas em forma logicamente aceitável .
Todavia, incoerências podem surgir com o uso de tal princípio. O princípio da indução tem que ser, para Popper, um enunciado universal. E considerar que sua verdade decorre da experiência, traz consigo outros problemas no tocante à formulação desse princípio da indução. Buscando justificá-lo, recorre-se a inferências indutivas e, para justificar estas, deve-se admitir um princípio indutivo de ordem elevada, e assim por diante. O que se nota é que admitir um princípio de indução pautado em experiências levaria a uma regressão ad eterno .
Em razão de tais celeumas com o uso da indução, pode-se considerar, em breves linhas, que esta se demonstra insatisfatória para se chegar a um conhecimento sobre determinado fato, afinal nem sempre a observação de enunciados singulares irá resultar num enunciado universal que seja totalmente verdadeiro.
Faz-se a opção pelo uso da dedução para se chegar a um resultado para o problema apresentado, utilizando-se dos pensamentos de Popper. É a aplicação do chamado método lógico dedutivo.

2.2 O MÉTODO LÓGICO DEDUTIVO DE POPPER

Popper inicia seus trabalhos propondo uma relação entre conhecimento e ignorância, conforme já fora explicitado, ainda que de maneira tímida, linhas atrás. Tal relação baseia-se numa aparente contradição entre os institutos por ora mencionados. Mas como isso se dá? É o que se verá agora

2.2.1 Conhecimento, Ignorância e problemas

Primeiramente, Popper afirma que o homem conhece muito. Tal afirmação parte do pressuposto de que o ser humano tem acesso às mais diversas fontes de informação, detalhe hoje ainda mais evidenciado com o avanço tecnológico. Percebe-se que não se conhece apenas detalhes de cunho intelectual – ainda que estes, como mesmo ressalta o autor, possam ser de cunho duvidoso – mas também coisas que possuem significação prática .
Tais considerações ressaltam a visão de mundo que o homem tem a partir do conhecimento. Contudo, embora conheça muito, o homem não conhece tudo. Popper, inclusive, concorda com Sócrates no que tange à consideração de que o homem não sabe tudo e de que a única certeza que o ser humano pode possuir é de sua ignorância .
Pautado nessa premissa, o autor afirma que a ignorância humana é sóbria e ilimitada. Descobrem-se a cada dia mais problemas para um determinado assunto e, quando se crê que tais problemas encontram-se solucionados, descobrem-se novos problemas. E finalmente, quando se acredita ter encontrado uma solução firme e segura, observa-se que a mesma pode ser refutada e modificada.
Destarte, poder-se-ia pensar que tais conceitos encontram-se em contradição, afinal a dualidade entre conhecer muito e ignorar ilimitadamente dá margem às mais diversas conjecturas. No entanto, Popper não enxerga o mencionado dualismo como uma contradição. O autor afirma que tal aparência se dá ao fato de que as palavras conhecimento e ignorância não são usadas como perfeitos antônimos em seu método .
Em verdade, Popper insere a ideia de que a lógica do conhecimento deve discutir esta tensão entre conhecimento e ignorância e, para tanto, deve ser capaz de visualizar as fontes do conhecimento.
O conhecimento não é a busca pela certeza, mas sim a busca pela verdade . Por isso, deve-se diferenciar certeza e verdade, afinal errar é característica humana. Nas palavras de Popper: “Afirmar que errar é humano significa que devemos lutar permanentemente contra o erro, e também que não podemos nunca ter a certeza de que, mesmo assim, não cometemos nenhum erro” .
Assim, combater o erro é tarefa da atividade científica que, a partir do reconhecimento de que homens são falíveis, percebe que se deve buscar a verdade e não a certeza, uma vez que esta é inatingível.
O conhecimento científico, então, será sempre hipotético, ou seja, um saber por conjecturas . Só que Popper analisa que este conhecimento não nasce de percepções ou observações, mas sim de problemas, problemas estes gerados pela tensão entre conhecimento e ignorância . Note-se que tal relação de tensão está propensa a gerar erros, que devem ser eliminados para se alcançar uma verdade.
Conhecimento, então, depende da existência de problemas, problemas estes que existem em razão da existência do conhecimento, mas também em razão da existência da ignorância. Dessa maneira:
Cada problema surge da descoberta de que algo não está em ordem com o nosso suposto conhecimento; ou, examinando logicamente, da descoberta de uma contradição interna entre nosso suposto conhecimento e os fatos; ou, declarado talvez mais corretamente, da descoberta de uma contradição aparente entre nosso suposto conhecimento e os supostos fatos .
Em suma, Popper afirma que a origem do conhecimento pode ser vislumbrada a partir da existência de problemas. Problemas , por sua vez, são resultado da existência de erros gerados na percepção humana acerca das questões do conhecimento e da ignorância.
A existência dos problemas revela-se como ponto crucial para o desenrolar do método lógico dedutivo, afinal é a partir destes que soluções serão postas, criticadas e refutadas ou aceitas temporariamente, como se desenvolverá a seguir.

2.2.2 Soluções, experimentação e refutação

Partindo da noção de que problemas existem, faz-se necessário desenvolver o método popperiano. O autor defende que seu método consiste em experimentação de possíveis soluções para problemas delimitados ao início da investigação científica ou mesmo daqueles que possam vir a surgir no curso da mesma .
Para tanto, é de suma importância que tais possíveis soluções estejam abertas às críticas que lhes possam ser feitas. Neste ponto, alude-se ao chamado criticismo popperiano, que consiste na possibilidade de submissão de qualquer solução a críticas pertinentes. Desta forma, no momento da experimentação da solução por ora apresentada, faz-se necessário um processo crítico de investigação da cientificidade desta, a fim de excluí-la, ainda que de maneira temporária, ou não das propostas até então sugeridas.
Acatando-se pela exclusão de uma solução que não pode ser enfaticamente criticada, passa-se à análise de uma nova solução que possa ser submetida a este processo de criticismo pertinente.
Se a solução tentada está aberta a críticas pertinentes, inicia-se o processo de refutação desta proposta, afinal toda crítica consiste em tentativas de refutação. Popper então afirma que se tal solução tentada é refutada através do criticismo, deve-se iniciar um novo processo visando estabelecer uma nova tentativa de solucionar o problema apresentado . É por conta deste processo de tentativas e refutações de soluções que Popper conceitua seu método como sendo um método de experimentação.
Quando se realiza uma nova experimentação de uma solução apresentada e esta resiste à crítica, deve-se aceitar a mesma temporariamente. Isso não impede que a solução por ora acatada venha a ser rediscutida em momento posterior, afinal a mesma continuará sujeita ao criticismo .
Em suma, ainda que uma teoria venha a ser aceita num dado momento, nada impede que a mesma venha a ser refutada posteriormente, iniciando um novo processo de experimentação e criticismo, com possibilidade de refutação.
Por conta desta característica, o método popperiano é visto como um desenvolvimento crítico do método do ensaio e erro. Constitui um ensaio, pois soluções são submetidas aos problemas dados. É ainda crítico, pois tais soluções são passíveis de refutação. E baseia-se na possibilidade de erro, de sorte que uma solução escolhida pode vir a ser refutada posteriormente caso se perceba que a eleição da mesma pode estar sujeita ao criticismo e refutação.

2.2.3 criticismo e ciência

O método popperiano, como foi dito alhures, prestigia o criticismo. O autor, partindo de tal premissa, observa que uma discussão crítica pode levantar questões relacionadas à verdade de uma asserção, relevância e significação desta, relação e relevância com os problemas levantados e sua significação para os problemas extra-científicos. Popper ilustra problemas extra-científicos como aqueles relacionados ao bem estar humano, com riqueza pessoal, com defesa e política nacional, dentre outros .
Tal reflexão mostra-se importante no tocante à influência desses interesses extra-científicos na pesquisa científica. Concorda-se com o autor quando se afirma ser impossível se livrar destes durante uma pesquisa, bem como com a constatação de que não consiste questão primordial a tentativa de eliminação de interesses extra-científicos durante a atividade de pesquisa . O que verdadeiramente deve ser levado em consideração é a possível diferenciação e separação daquilo que é interesse extra-científico, daquilo que é interesse científico trazido com a discussão crítica.
Faz-se necessário, contudo, uma advertência. Não é a verdade valor único científico. Interesses, relevância, significância também são considerados por Popper valores científicos de primeira linha. E assim, é possível distinguir valores científicos, que devem ser considerados primordialmente numa pesquisa, de valores extra-científicos .
É uma tarefa do criticismo fazer tal separação, a fim poder distinguir valores científicos primordiais para lhes dar a ênfase merecida. Repise-se que o criticismo possui relevância primordial no método lógico dedutivo não só por permitir a refutação ou aceitação temporária de soluções para os problemas apresentados, mas também por ser capaz de possibilitar a extração dos valores científicos mais relevantes para uma pesquisa científica.
Note-se que, ao longo do desenvolvimento do método lógico dedutivo, firma-se a existência de um sistema lógico de críticas.
Popper, ao tratar da lógica dedutiva, afirma que sua função primordial é o desenvolvimento deste sistema de críticas. Para ele, a lógica dedutiva é a teoria da validade das deduções lógicas . Busca-se a validade de uma premissa utilizando-se de uma lógica dedutiva, pautada na constatação de que se as premissas de uma dedução válida são verdadeiras, então a conclusão também deve ser verdadeira.
Não obstante, Popper constata que, se todas as premissas são verdadeiras, a dedução é válida, mas se estas levam a uma conclusão falsa, então não é possível que todas as premissas sejam verdadeiras. Nas palavras do autor:
Este resultado trivial porém decisivamente importante pode também ser expresso da seguinte maneira: a lógica dedutiva é não só a teoria da transmissão da verdade das premissas à conclusão, mas é, também, ao mesmo tempo, a teoria da retransmissão da falsidade da conclusão até, ao menos, uma das premissas .
Conclui-se, a partir de tal constatação, que premissas verdadeiras geram um resultado verdadeiro e, caso haja alguma falsidade nas premissas utilizadas, estas refletirão a falsidade da conclusão a que se chegará.
Por conta do que fora dito anteriormente, questão da verdade é importante para a abordagem crítica desenvolvida por Popper. O autor denomina verdadeira uma proposição se esta corresponde aos fatos, ou se as coisas são como as descritas pela proposição, utilizando-se de um conceito absoluto de verdade reformulado pela lógica moderna .
Enfatizou-se ao longo do desenvolvimento do método lógico dedutivo que a solução apresentada, que resistiu às críticas e pôde ser levada em consideração naquele momento, somente poderia refletir uma solução temporária ao problema. Reiteradamente, o problema poderia ser discutido e criticado mais além. Mas como conciliar tal afirmação com o conceito de verdade exposto por Popper? Existiria uma solução verdadeira para um denominado problema?
Mais uma vez, não se pode confundir certeza com verdade. É impossível se ter certeza acerca de uma solução para um determinado problema. Tanto é assim que este pode ser criticado e refutado, ainda que anteriormente tenha sido tido como plausível. E também não se pode confundir o conceito de verdade de um enunciado lógico com a verdade da solução testada, afinal o enunciado lógico encontra-se pautado num sistema de críticas, sistema lógico que não se confunde com a própria solução experimentada para um dado problema.
Concorda-se ainda com a afirmação de Popper acerca da relatividade da verdade. O conceito de verdade deve ser visto sob um prisma relativo, afinal, embora um enunciado seja verdadeiro ou falso, pode representar uma melhor aproximação da verdade do que outro enunciado .
Por fim, vale ressaltar que o método popperiano lógico dedutivo traz implicações para os mais diversos tipos de problemas, podendo ser vislumbrado, inclusive, no progresso da ciência defendido pelo autor. Tratar-se-á disso agora.

3 O PROGRESSO DA CIÊNCIA SOB A ÓTICA POPPERIANA

O progresso da ciência sempre foi alvo de discussões nas academias filosóficas, afinal representa o modo pelo qual a ciência se modifica, invocando novos pensamentos e idéias que até então não eram vistas como dignas de cientificidade.
Atento à importância do progresso da ciência, Popper, na Conferência de Spencer, desenvolve sua ideia de racionalidade das revoluções científicas, perpassando pelo desenvolvimento científico e obstáculos a este desenvolvimento.
O comentário feito pelo autor ao início da conferência é digno de nota. Afirma Popper que o título da série de conferências (Progressos e obstáculos ao progresso nas ciências) pode implicar que o progresso é algo bom e que os obstáculos seriam ruins. Em verdade, Popper noticia que tal premissa pode até ser tida por verdadeira, desde que se dê a devida importância aos obstáculos, por representarem desafios bem vindos ao progresso da ciência .
Pautado nessa dicotomia entre progresso e obstáculos, Popper alude à ideia de progresso inspirado no evolucionismo de Darwin. Tal tema será melhor desenvolvido no desenrolar deste ponto.

3.1 O DESENVOLVIMENTO DA CIÊNCIA E A DESCOBERTA CIENTÍFICA

Popper defende que o progresso da ciência deve ser analisado sob uma ótica biológica e evolutiva. Para tanto, utiliza-se do darwinismo e de sua teoria da evolução para justificar sua perspectiva .
Em A origem das espécies, Charles Darwin desenvolve uma teoria pautada na chamada seleção natural. Em resumo, o autor acredita que membros de qualquer população biológica irão diferir entre si em pequenas particularidades e terão características ligeiramente diferentes de estrutura e comportamento. Este é o chamado princípio da variação, que reflete a premissa de que, em qualquer comunidade, diferenciações mínimas nas espécies analisadas são perceptíveis .
Em seguida, Darwin visualiza a possibilidade de tais diferenciações serem transmitidas às próximas gerações. Revela tal entendimento o chamado princípio da hereditariedade, onde se pode observar a transferência das características genéticas variáveis.
Por fim, nota-se que algumas dessas variações darão ao seu possuidor uma vantagem para seu viver, fazendo com que estes se tornem mais adaptáveis ao meio ambiente que os circunda. Seus descendentes também serão detentores de tal vantagem e é a partir de tais constatações que ocorre a chamada seleção natural. Na luta pela vida, irão prevalecer aqueles que se encontram mais adaptados ao respectivo ambiente que os circunda .
Partindo de tal análise, Popper justifica o progresso da ciência com base nas idéias de instrução e seleção. Assim, o progresso da ciência é visto como instrumento usado pela espécie humana para se adaptar ao seu meio ambiente circundante . Corrobora com esta ideia a distinção dos três níveis de adaptação vislumbrados por Popper: adaptação genética, aprendizagem do comportamento adaptável e descoberta científica.
O autor busca demonstrar que estes níveis possuem semelhanças. Para ele, a adaptação começa de uma estrutura básica herdada para os três níveis: a estrutura genética do organismo. Ao nível de aprendizagem do comportamento adaptável, tal estrutura corresponde ao repertório inato de comportamentos disponíveis. Já ao nível de descoberta científica, a estrutura genética revela-se através das teorias e conjecturas dominantes .
Cada estrutura mencionada será transmitida pela instrução nos três níveis de adaptação. Nos níveis de adaptação genética e aprendizagem do comportamento adaptável, a instrução se dará por meio da réplica das estruturas genéticas codificadas. O nível de aprendizagem do comportamento adaptável, juntamente com o nível de descoberta científica, ainda possibilitará a transmissão das imitações e tradições sociais .
Popper ainda faz um alerta importante. Nos três níveis de adaptação por ele apresentados, pode-se observar que a instrução vem de dentro da estrutura e não de fora da mesma, não podendo ser atribuída ao meio ambiente, por exemplo.
No entanto, o autor reconhece que as referidas estruturas herdadas podem ser expostas a pressões, desafios ou problemas. Em resposta, variações das instruções são produzidas, ao menos parcialmente, ao acaso. Em cada nível pode-se visualizar uma conseqüência diferenciada .
Percebe-se ao nível genético, consequentes mutações e recombinações da estrutura codificada. Já ao nível de aprendizagem do comportamento adaptável, vislumbram-se variações e recombinações por entre seu repertório comportamental. Por último, e de interesse fulcral para o desenvolvimento científico, desenvolvem-se teorias experimentais novas e revolucionárias .
O próximo estágio, na ótica de Popper, é o da seleção natural . Neste, ocorrerá uma seleção das mutações e variações disponíveis. Em síntese, ocorrendo uma mutação interna vislumbra-se a possibilidade de seleção natural ou eliminação do erro. Isso se dá, em verdade, pelo fato de que esta mutação interna proporciona uma maior interação com o ambiente externo, seja pelo novo comportamento em conflito com ambiente que o circunda, seja pela reação a uma nova teoria, por exemplo .
A adoção de uma nova teoria pode solucionar um ou mais problemas. Entretanto, a adoção desta mesma teoria irá introduzir novos problemas, afinal uma teoria revolucionária, nas palavras de Popper, “funciona exatamente como um novo e poderoso órgão sensitivo” .
É assim que, segundo o autor, a ciência progride.
Deseja-se focar neste momento exatamente no progresso da ciência. Infere-se do raciocínio esposado que a ciência evolui na medida em que se torna capaz de interagir com o meio em que se encontra, de onde resultarão novos parâmetros relacionados a problemas diversos. Na medida em que tais problemas são identificados, novas teorias revolucionárias surgem visando solucioná-los e isso faz com que a ciência, por meio de uma evolução natural, progrida.
Faz-se necessário ressaltar a questão dos erros no desenvolvimento da ciência. Descobertas no meio científico são revolucionárias e criativas e possuem a capacidade de serem desenvolvidas linguisticamente. Dessa maneira, tais teorias revolucionárias estão aptas a serem publicadas, tornando-se, na visão de Popper, objetos abertos à investigação e à crítica .
Sujeitas a um criticismo, as teorias científicas evoluem graças à possibilidade de contestação gerada pela linguagem e a criatividade. Neste ponto, a seleção natural deve atuar, de modo a garantir o natural desenvolvimento da descoberta científica.
Destarte, pela instrução e seleção, o uso de um elemento conservador, tradicional ou histórico, aliado ao uso revolucionário de experimentação e eliminação de erros pela crítica leva à possibilidade de se enquadrar as fraquezas e problemas de cada teoria revolucionária, a fim de se proceder com a tentativa de refutação .
O uso da seleção natural permite, pois, a eliminação dos erros existentes numa teoria, afinal promove um criticismo nas variações naturais de cada pensamento teórico, com o objetivo de se chegar a um progresso científico.

3.2 O MÉTODO LÓGICO DEDUTIVO E O PROGRESSO CIENTÍFICO

Neste ponto, urge relacionar o desenvolvimento do progresso científico com o método lógico dedutivo defendido por Popper.
Fora visto linhas atrás que o método lógico dedutivo revela a existência de problemas passíveis de ser solucionados. Cada solução encontrada estaria submetida a um teste, teste este pautado num criticismo e possibilidade de refutação da solução apresentada.
A solução poderia, diante do criticismo, ser refutada ou, se resistisse ao mesmo, ser temporariamente aceita, o que não impediria de ser rediscutida posteriormente. Tais linhas constituem as premissas básicas do método lógico dedutivo.
O progresso científico desenvolvido por Popper se utiliza do método lógico dedutivo em diversas passagens. As variações do desenvolvimento científico, produzidas ao acaso pela interação com o meio, revelam teorias experimentais e revolucionárias, passíveis de conter erros e problemas.
Popper então sujeita essas teorias a um criticismo, a fim de identificar suas fraquezas e eliminar seus erros. E isso nada mais é do que a aplicação do método lógico dedutivo, onde se buscam refutar ou aceitar temporariamente soluções para os problemas apresentados no desenvolvimento do conhecimento.
Quando ocorre o progresso ou descoberta científica, percebe-se que este foi decorrência de um criticismo existente no processo de instrução e seleção natural, sujeito ao sistema de críticas desenvolvidas por Popper no desenrolar do método lógico dedutivo.
A identificação dos erros e fraquezas das teorias experimentais nada mais é do que o teste da refutação de um problema. Note-se que experimentos criticáveis devem ser refutados, eliminados temporariamente para que ocorra o progresso científico. Este é o método da experimentação e eliminação do erro desenvolvido por Popper no progresso científico.
Devem-se experimentar possíveis teorias para um determinado problema surgido, decorrente da possibilidade de abertura dos objetos de investigação. Devido à sujeição ao criticismo, teorias podem ser refutadas, ocorrendo a eliminação do erro. E é o criticismo viga mestre do método lógico dedutivo.
Em decorrência da ligação entre progresso da ciência e método lógico dedutivo, Popper critica Bacon justamente no tocante ao criticismo.
A grande preocupação de Bacon é com o fato de que as concepções por ora já incorporadas no intelecto humano possam prejudicar as observações científicas. Bacon , em verdade, acredita que as mentes humanas devem estar livres de críticas para se chegar a uma verdade, tal como a mente de uma criança.
Tal ideia é rechaçada por Popper, que defende que a mente humana seja capaz de promover um criticismo acerca daquilo que se encontra ao nosso redor. E isso não compromete a objetividade da ciência. Para o autor, a objetividade repousa exatamente no criticismo, na discussão crítica e no exame crítico das experiências .
Popper então passa à análise de dois critérios lógicos para justificar o progresso da ciência. Para que uma teoria seja considerada uma descoberta, deve ser capaz de conflitar sua predecessora, produzindo algum tipo de resultado conflitante. Isso não quer dizer que a teoria deve contradizer a anteriormente vigente, pelo contrário, deve derrotá-la .
Sob essa perspectiva, Popper acredita que o progresso da ciência é revolucionário, afinal uma teoria deve ser capaz de conflitar sua predecessora, indicando, porém, o sucesso teoria antiga.
Infere-se desse raciocínio que a teoria nova deve ser testada e que, diante do criticismo que for a ela despendido, pode-se concluir pelo seu sucesso ou afastamento. Sua aceitação dependerá, portanto, do teste a que foi submetida. E neste teste, a teoria em questão deve ser capaz de conflitar e explicitar o sucesso da teoria precedessora, de modo a estabelecer um critério capaz de julgar a qualidade de uma nova teoria e o grau de progresso desta.
Tal entendimento, contudo, pode ser conflitado a partir da análise sobre o desenvolvimento da ciência esposado por Thomas Kuhn e por Paul Feyerabend. Mas será que tais entendimentos realmente se contradizem ou demonstram apenas ângulos diversos e complementares de uma mesma problemática? Este será o tópico a ser analisado no próximo ponto.

3.3 O PROGRESSO DA CIÊNCIA SOB AS ÓTICAS DE POPPER, KUHN E FEYERABEND

Sob a ótica de Paul Feyerabend, o progresso da ciência só é possível sob uma perspectiva de um anarquismo metodológico. Para ele, o único princípio que não inibe o progresso é o tudo vale .
Isso não significa que Feyerabend defenda a abolição dos métodos científicos. Para ele, a ideia de conduzir os negócios da ciência com o auxílio de um único método, que encerre princípios firmes, imutáveis e incondicionalmente obrigatórios é que deve ser combatida, e não o método em si .
O progresso da ciência, na sua perspectiva, depende exatamente dessa consciência acerca do emprego de métodos. Constata o autor que não há uma só regra que deixe de ser violada em algum momento. Contudo, tais violações são necessárias ao progresso. É necessário que o debate mantenha sua característica antecipadora, argumentativa, sob pena de se tornar um obstáculo ao progresso .
O que se percebe é um desejo do autor de manter o criticismo vivo no desenvolvimento da ciência, a fim de possibilitar um efetivo progresso. E isso não difere da ideia popperiana de progresso científico.
Embora Popper defenda a existência de um método lógico dedutivo para o desenvolvimento científico, tal ideia não se contradiz com o anarquismo metodológico desenvolvido por Feyerabend. O método lógico dedutivo não é estático, imutável, mas sim dinâmico e adaptável às soluções propostas, afinal possibilita um criticismo acerca das soluções apresentadas na resolução de um problema.
Na ótica de Feyerabend, um método estático é ruim na medida em que não possibilita o raciocínio crítico acerca do que está sendo utilizada na resolução do problema. Por isso o autor acredita que o anarquismo favorece a concretização do progresso em qualquer dos sentidos que se dê a palavra progresso . E o progresso que Popper deseja, onde se reconhece o valor e sucesso da teoria predecessora, indicando os motivos pelos quais a nova teoria a supera, se coaduna exatamente com o defendido por Feyerabend.
Quando os erros científicos são eliminados, a partir de uma perspectiva crítica, inspirada no método lógico dedutivo, estar-se-á fazendo a contra-indução defendida por Feyerabend, onde um padrão de crítica externo é dirigido contra conceitos e processos comuns, rompendo-se o círculo vicioso e possibilitando a descoberta científica.
Assim, é natural concluir que as idéias de Popper e Feyerabend não se contradizem, mas sim representam o mesmo fenômeno visto sob perspectivas diferentes. Contudo, indaga-se se o mesmo ocorreria com o pensamento de Kuhn. Para tanto, faz-se necessário o estabelecimento de algumas premissas acerca do pensamento do autor sobre o desenvolvimento da ciência.
O autor começa seu raciocínio fixando o conceito de ciência normal. Para ele, ciência normal corresponde a uma pesquisa firmemente baseada em uma ou mais realizações científicas passadas, reconhecidas por uma comunidade científica .
Tal definição revela-se importante para o desenvolvimento da ciência, como se revelará adiante. Outro conceito destacado pelo autor corresponde à delimitação do que seja paradigma. Paradigma representa um trabalho completado de uma vez por todas, ensejando um modelo ou padrão aceitos .
Os paradigmas adquirem esses status em razão da demonstração de sucesso obtido em confronto com seus competidores na resolução de um problema. Neste momento, observa-se que Kuhn em muito se aproxima de Popper, uma vez que defende a existência de paradigmas para a resolução de problemas. Reconhece o autor, portanto, que o conhecimento científico também se origina de problemas, da mesma maneira que Popper.
Kuhn defende, assim, que a pesquisa normal consiste numa pesquisa baseada em paradigmas . E a comunidade científica, quando assume um paradigma, assume também um critério para a escolha de problemas que, enquanto o paradigma for aceito, podem ser considerados como dotados de soluções possíveis . Mais uma vez, o raciocínio de Kuhn se aproxima de Popper, uma vez que o mesmo não fala em soluções definitivas ou corretas, mas sim em soluções possíveis.
O que se percebe, por este ângulo, é que a ciência normal constitui atividade que visa solucionar quebra-cabeças, representando uma cumulatividade de problemas e soluções . E o que ocorre quando fenômenos novos são verificados? O que ocorre quando se vislumbra uma descoberta científica?
O autor demonstra que, neste caso, estar-se-á diante de uma mudança de paradigma. Descobertas, no entanto, não são únicas fontes de mudanças de paradigmas. Estes são modificados, principalmente, em situações de crise.
Uma nova teoria pode surgir, conforme constata Kuhn, do fracasso da atividade normal de resolução de problemas . Então, conclui-se que a crise pode ser encarada como pré-condição para a emergência de novas teorias, possibilitando a ruptura de um paradigma consolidado e, consequentemente, o surgimento de uma nova ciência normal, pautada num novo e diferenciado paradigma.
Mas não se pode vislumbrar uma resposta à crise de maneira imediata. Deve-se ter consciência de que o processo de ruptura de paradigmas demanda um período de transição da crise para uma nova ciência, o que promove o progresso científico. E é essa transição para um novo paradigma que caracteriza a revolução científica defendida por Kuhn.
Este é o ponto crucial de confronto entre a teoria desenvolvida por Kuhn e a teoria desenvolvida por Popper. Para Kuhn, na ciência normal, o pesquisador é um solucionador de quebra-cabeças, não alguém que testa paradigmas. O teste de um paradigma deve ocorrer quando o fracasso persistente de uma teoria gera uma situação de crise. Ressalte-se que o teste representa parte da competição entre paradigmas rivais que lutam pela adesão na comunidade científica .
Para Popper, o teste deve ocorrer em qualquer situação onde se verifiquem problemas. Note-se que uma situação de crise é uma situação ensejadora de problemas. Fracasso representa exatamente os problemas visualizados por Popper.
Kuhn continua seu pensamento esposando que a verificação ou testes de paradigmas deve ser feita como a seleção natural: escolhe-se a alternativa mais viável dentre as existentes numa situação histórica determinada . Mais uma vez observa-se nítida semelhança com o raciocínio defendido por Popper. Segundo o ator, repise-se, o progresso da ciência deve ser analisado sob o ponto de vista da seleção natural. As variações nas teorias revolucionárias devem ser submetidas ao teste crítico, a fim de proceder com a eliminação dos erros, promovendo o desenvolvimento científico.
Entende-se, diante do que foi dito linhas atrás, que o pensamento popperiano não se choca com o desenvolvimento visualizado por Kuhn. Vislumbra-se, assim como fora esposado no desenvolvimento do pensamento de Feyerabend, uma nova visão sob o mesmo fenômeno, visão esta que não representa uma contradição com o pensamento de Popper, mas sim um amadurecimento e conceituação de certos pontos específicos.
Kuhn, por exemplo, entende que o progresso acompanha as revoluções científicas. Popper vê o progresso da ciência quando uma teoria exposta a pressões, desafios ou problemas (estado de crise de Kuhn) produz variações ou mutações que são capazes de refletir novas teorias experimentais e revolucionárias, sujeitas ao criticismo. E Kuhn exerce o criticismo quando submete um novo paradigma a um teste no período de crise. Não há contradição neste raciocínio, mas sim uma conceituação diferenciada de um mesmo fenômeno: progresso da ciência.
E o resultado final de uma sequência de “seleções naturais” revolucionárias, separadas por períodos de ciência normal, é entendido por Kuhn como conhecimento científico . Conhecimento científico este que, na ótica popperiana, se origina de problemas geradores de teorias revolucionárias, sujeitas à seleção natural.

4 O MÉTODO POPPERIANO E O DESENVOLVIMENTO DO SISTEMA DE PRECEDENTES NO DIREITO

Fora visto linhas atrás que o método popperiano consiste numa sequência de tentativas de soluções para os problemas apresentados, com a possibilidade de refutação ou aceitação parcial destas soluções.
Além disso, viu-se que o desenvolvimento da ciência, sob a ótica de Popper, perpassa um estágio de eliminação dos erros das teorias experimentais e revolucionárias, chegando-se ao progresso com a superação da teoria predecessora, não obstante o sucesso da mesma.
Por fim, percebeu-se que o desenvolvimento da ciência consiste em aplicação do método popperiano, uma vez que o progresso decorre de um criticismo no tocante às teorias revolucionárias, com a possibilidade de refutação das inadequações e fraquezas das teorias aludidas.
Mas como esse raciocínio pode ser aplicado ao desenvolvimento dos precedentes no direito brasileiro? Para tanto, faz-se necessário uma pequena introdução sobre os precedentes, a fim de facilitar a compreensão do assunto.

4.1 BREVES NOÇÕES CONCEITUAIS SOBRE OS PRECEDENTES

Os precedentes podem ser analisados, numa perspectiva histórica, pelo desenvolvimento do common law. Sabe-se que, nas bases desse sistema, muito se discutiu acerca do significado da decisão judicial. Em breves linhas, noticia-se a existência de duas correntes: a corrente declaratória e a corrente constitutiva do direito.
A corrente declaratória sustentava a tese de que o juiz apenas declarava o direito, de modo que o common law consistiria apenas o espelho dos costumes gerais e regras estabelecidas numa determinada corte . Já a corrente constitutiva, por sua vez, defendia que o commow law existia por ser estabelecido por juízes que possuíam law-making authority, sendo o direito decorrência da vontade dos magistrados .
Não adentrando nas particularidades das teorias apresentadas, o que se pode observar é que, em ambas, defende-se a existência de um precedente a ser respeitado. Nas palavras de Marinoni:
Não importa se o juiz reconstrói o direito ou declara o erro da primitiva declaração do direito quando uma ou outra explicação serve para justificar a revogação do precedente. Ora, ao justificarem tal revogação, ambas as teorias estavam cientes do dever judicial de respeito aos precedentes .
Explique-se melhor. Ainda que o juiz apenas declare o direito do caso, quando percebe a existência de um erro no julgamento de um caso paradigma, deve declarar as razões pelas quais não aplicará aquele precedente ao caso em questão. E, ainda que o juiz crie uma nova regra para o caso, também reconhece a existência de um precedente anterior que será superado. Nas duas hipóteses, visualiza-se um precedente a ser respeitado ou superado.
Percebe-se, assim, que a existência dos precedentes é característica do common law, mas com ele não se confunde. Mas o que seria um precedente? Afirma-se que a definição de precedente é uniforme, sendo praticamente a mesma no direito inglês e no direito americano.
Numa concepção mais simplista, Ronald Dworkin desenvolve o conceito de precedente a partir de um caso que não está previsto em nenhuma lei, onde será aplicada uma regra específica. Para ele, quando os juízes decidem casos particulares no direito costumeiro, estabelecem regras gerais que de algum modo se propõem a beneficiar a comunidade. Ao decidir casos posteriores, outros juízes devem, portanto, aplicar essas regras de modo que o benefício possa ser obtido .
Essas regras aplicáveis a outros casos refletiriam o precedente, na visão de Dworkin. Seguindo o conceito esculpido por Charles Cole, o precedente, na common law americana, “é a regra de direito usada por uma Corte de segunda instância no sistema judiciário em que o caso está para ser decidido, aplicada aos fatos relevantes que criaram a questão colocada para Corte para decisão”.
O precedente, enquanto regra de direito aplicável a um caso a ser decidido, adéqua-se perfeitamente ao common law. No que diz respeito ao civil law, a ideia de aplicação de precedentes é perfeitamente aplicável, diante da evolução da instituição em questão.
Tradicionalmente, o civil law é fruto da Revolução Francesa, refletindo a busca da sociedade burguesa por uma segurança jurídica no tocante à aplicação da lei, ao contrário dos despautérios cometidos pela monarquia absolutista. Isto não significa, contudo, que o civil law esteja desprovido de precedentes.
Em verdade, a ausência do respeito aos precedentes está fundada numa falsa premissa de que, no civil law, a lei seria suficiente para garantir a segurança jurídica. Percebe-se, no entanto, que a certeza e segurança jurídica não são alcançadas apenas com a aplicação estrita da lei .
Constata Marinoni que a lei pode ser interpretada de diversas formas e que os juízes rotineiramente decidem de diferentes modos “casos iguais”. Dessa constatação, conclusão outra não poderia existir senão a de que a segurança jurídica é alcançada pela igualdade nas decisões judiciais, segurança jurídica esta que demanda um sistema de precedentes .
Assim, um sistema de precedentes no civil law é perfeitamente aceitável, diante da demanda por segurança jurídica e certeza. Casos semelhantes devem possuir tratamento semelhante, de modo a garantir o princípio da igualdade consagrado na Constituição brasileira.
No entanto, não se deve ficar adstrito à noção de que os precedentes sempre trazem benefícios. Deve-se fazer uma análise crítica dos benefícios e malefícios de um sistema de precedentes, a fim de possibilitar a aplicação deste ao direito pátrio. E é tal aspecto que será discutido agora.

4.2 PRÓS E CONTRAS DE UM SISTEMA DE PRECEDENTES

A segurança jurídica encontra-se no ápice das razões para se seguir um sistema de precedentes. Entendida como a estabilidade e continuidade da ordem jurídica e previsibilidade das conseqüências jurídicas de determinada conduta, a segurança jurídica é indispensável para o Estado de direito , uma vez que harmoniza suas relações.
Deste conceito, pode-se vislumbrar que a segurança jurídica possui papel essencial no tocante ao desenvolvimento de um Estado Democrático de Direito, afinal, por meio dela, assegura-se uma harmonização das relações jurídicas existentes, garantindo-se uma estabilidade e certeza no desenvolvimento das mesmas.
E, ainda, que a Constituição não garanta expressamente um direito a segurança jurídica , percebe-se que esta pode ser inferida por meio de princípios outros constantes no texto constitucional, como do princípio da legalidade (art. 5º, II, CF/88), da inviolabilidade do direito adquirido, do ato jurídico perfeito e da coisa julgada (art. 5º, XXXVI, CF/88), do devido processo legal ( art. 5º, LIV, CF/88), dentre outros.
É de bom alvitre salientar que a segurança jurídica traz consigo uma ideia de previsibilidade e estabilidade das relações processuais. Por meio dessa previsão de comportamento, geradora de uma estabilidade nas relações, o cidadão passa a ter uma maior confiança no Poder Judiciário, afinal não é surpreendido por decisões contraditórias e inseguras. E é exatamente por isso que o sistema de precedentes revela-se tão importante no desenvolvimento de um Estado Democrático de Direito, afinal traz consigo uma maior confiança nos Poderes governamentais.
Contudo, ainda se verifica, no ordenamento jurídico, a existência de causas semelhantes com decisões contraditórias. Segundo assevera Teresa Alvim Wambier “não se pode dizer terem deixado de existir os princípios da isonomia e da legalidade em função da circunstância de o sistema atual possibilitar que haja decisões totalmente diferentes para situações fáticas absolutamente idênticas”.
Para a autora, o princípio da isonomia prescreve que a lei deve ser aplicada de forma uniforme. Noutras palavras, as decisões dos tribunais devem ser as mesmas perante os casos absolutamente idênticos (semelhantes), diante das estabelecidas circunstâncias históricas . Diomar Bezerra Lima corrobora tal entendimento:
o perigo do livre-arbítrio judicial é cada vez mais patente em nossos dias como decorrência natural da multiplicidade de juízes, fazendo surgir a possibilidade de soluções contraditórias para casos iguais. O lógico e razoável é que, para todo território submetido à mesma soberania, a solução judicial seja a mesma para casos iguais ou semelhantes. Se assim não acontece, comprometido resultará decerto o valor da segurança que todo sistema jurídico deve proporcionar à sociedade.
Nesta senda se percebe a importância do estudo dos precedentes e seus efeitos, justamente na medida em que se busca superar a “desigualdade” provocada pelos julgamentos contraditórios acerca dos casos absolutamente semelhantes. E os precedentes ainda ensejam uma melhor prestação jurisdicional, na medida em que uniformizam o entendimento dos Tribunais, garantindo a isonomia.
Todavia, o sistema de precedentes não possui apenas aspectos positivos. Em verdade, a grande e principal crítica que se faz a esse sistema pauta-se na possibilidade de levar a uma estagnação do direito.
Baseia-se tal argumento no fato de que, na medida em que um precedente é aplicado, a discussão acerca daquele caso ou até mesmo a interpretação da discussão encontrar-se-ia engessada, de modo a limitar capacidade dos juízes de apreendem a realidade, fazendo com que a jurisprudência e a doutrina não evoluam .
No entanto, tal conclusão, precipitada, não leva em consideração a possibilidade de alteração do precedente. De acordo com Marinoni:
Em uma análise apressada seria possível supor que a força obrigatória do precedente judicial impediria o desenvolvimento da doutrina e da jurisprudência, tornando o direito imobilizado apesar do transcorrer do tempo. É claro que tal suposição parte da premissa de que o precedente, uma vez fixado, não pode ser alterado .
O próprio autor revela que os precedentes podem ser revogados exatamente para poder caminhar dentro da evolução do ordenamento jurídico, em atenção à modificação dos fatos, valores, das normas e para acompanhar a evolução doutrinária .
É forçoso concluir, portanto, que, justamente para se evitar um engessamento do direito, foi concebido um mecanismo de superação de um precedente. Para se chegar a análise desse mecanismo, faz-se necessário, contudo, uma análise das hipóteses de superação dos precedentes no sistema do commow law.

4.3 CASOS DE SUPERAÇÃO DOS PRECEDENTES – O OVERRULING COMO MECANISMO PRIMORDIAL PARA REVOGAÇÃO DE UM PRECEDENTE

Primeiramente, cumpre salientar, de maneira sucinta, os casos de superação do precedente.
A primeira hipótese é a superação do precedente através de ato do poder legislativo. Neste caso, como o precedente vinculante tem caráter de norma jurídica , nada impede que o poder legislativo edite uma norma que revogue o antigo precedente.
A segunda hipótese é a superação expressa do precedente por ser considerado ultrapassado ou equivocado – per incuriam ou per ignorantia legis. Neste caso, o novo precedente incumbe-se de revogar expressamente o antigo paradigma hermenêutico – ratio decidendi – que deixa de possuir seu valor vinculante.
Por último, existe a superação tácita ou implícita do precedente (implied overruling). Neste caso, não existe qualquer menção expressa ao antigo precedente. A superação dá-se através da utilização de outro vetor interpretativo na nova decisão.
Focar-se-á, neste momento, no overruling. O chamado overruling é o processo de superação ou modificação do precedente. Nestes casos, o precedente deixa de ter eficácia. Equipara-se mutatis mutandi à ao processo de revogação ou ab-rogação da lei.
Nesses casos, no sistema de common law, o precedente overruled (revogação de sua ratio) é formalmente excluído das fontes e perde, por via de consequência, qualquer valor. No ambiente de civil law ocorre algo semelhante, na hipótese de revirement da jurisprudência, ou seja, quando determinado posicionamento pretoriano, até então dominante, é substancialmente alterado por um julgado que se transforma em novo precedente.
A mudança num precedente decorre de uma mudança na concepção moral, social, política ou teórica do direito numa determinada sociedade. Por isso, não se pode crer que a superação de um precedente seja realizada de uma hora para outra e sem critérios, mas sim deve decorrer de alterações substanciais daquela comunidade determinada.
É preciso alertar, ademais, que a superação do precedente exige antes de tudo do órgão judicial uma argumentação firme na justificação desta alteração. Para a superação do precedente não basta meros argumentos ordinários – “explicação ordinária das razões de fato e de direito que fundamentam a decisão” – é imprescindível que a decisão traga em seu bojo outras justificativas, ou seja, uma justificação complementar.
Assim, o erro hábil a justificar a revogação de um precedente também deve ser evidenciado em sede doutrinária e nos tribunais. Este erro deve ser claro, evidente, de modo a dar ao Tribunal a nítida ideia de que a perpetuação do precedente trará uma notória injustiça . As causas do overruling devem ser evidentes, de modo a não pairar dúvidas acerca da necessidade de revogação do precedente ultrapassado.

4.4 O OVERRULING COMO APLICAÇÃO CONCRETA DO MÉTODO POPPERIANO AO DESENVOLVIMENTO DO SISTEMA DE PRECEDENTES

Viu-se que a principal crítica ao sistema de precedentes reside na possibilidade de engessamento do direito e da jurisprudência, impedindo o desenvolvimento crítico e criativo dos juízes diante de um caso concreto.
Percebeu-se, também, que tal crítica só seria viável diante de um sistema de precedentes que não comportasse superação, dada a impossibilidade de modificação.
O overruling, no entanto, é hábil a sepultar tal crítica, na medida em que permite a superação de um precedente não mais interessante, considerado ultrapassado por uma comunidade em razão da sua natural evolução. Assim, é fácil concluir que o overruling está a serviço da segurança jurídica e isonomia nas decisões judiciais, haja vista que contempla a possibilidade de modificações bem vindas e isonômicas, que trarão uma adequação do precedente à realidade em questão.
Mas qual a ligação do overruling com o método popperiano? Entende-se que o método de superação de um precedente é reflexo do método popperiano necessário ao desenvolvimento de um sistema de precedentes.
Parte-se da premissa da existência de um precedente vigente, que constitui uma solução dita como adequada para aquele momento específico. Isso, na ótica popperiana, não impede que a solução encontrada seja discutida posteriormente, podendo ser, inclusive, refutada.
Pois bem. Um precedente vigente pode ser exposto a certas pressões, sejam elas sociais, políticas ou morais. Nota-se, nesse momento, que este precedente vigente é exposto às modificações sociais naturais que ocorrem na sociedade, vistas, sob a ótica de Popper, como pressões ou problemas aptos a gerar teorias novas ou experimentais.
Verifica-se, então, a necessidade de overruling, afinal a sociedade clama por um novo precedente que se adéque às suas necessidades, já estabelecendo conjecturas e novas teorias experimentais para o caso em questão.
O próximo passo, segundo Popper, é o da seleção natural, onde as teorias experimentais serão submetidas a um criticismo, de onde ocorrerá a eliminação dos erros e fragilidades dessas novas concepções teóricas.
Observa-se que isso não difere do overruling. O processo do overruling baseia-se exatamente na crítica de que o precedente atual não comporta mais aplicação e na necessidade de um novo precedente. A escolha desse novo precedente deve obedecer à experimentação e refutação, onde possíveis precedentes são postos lado a lado e submetidos a um criticismo por parte dos magistrados.
Segue-se que os precedentes experimentais podem ser refutados em razão desse criticismo. Popper afirma que esta fase baseia-se na identificação dos erros e fragilidades das teorias experimentais, com a conseqüente eliminação desses erros.
Mais uma vez, nota-se que o overruling perpassa tal fase, afinal, na elaboração de um novo precedente, são apontados os possíveis erros e fragilidades que aquele novo precedente pode conter, de modo a se determinar a eliminação desses erros.
Essa característica garante um julgamento justo e isonômico, afinal os erros que o precedente poderia conter serão extirpados durante o seu processo de elaboração, em razão de um criticismo que os juízes devem possuir na análise do caso. E isso em nada engessa ou limita a criatividade do magistrado, pelo contrário, a reforça diante do processamento de um novo precedente.
Por fim, terminada a fase de experimentação e eliminação do erro, o overruling tem seu processo concluído. Um novo precedente, adequado e justo à sociedade em questão é criado, de modo a garantir um desenvolvimento do sistema de precedentes.
A estagnação, então, não pode ser vista como conseqüência da existência de precedentes, afinal há a possibilidade de um precedente superar seu predecessor, indicando o porquê é mais adequado e correto, sem deixar de demonstrar que o precedente superado fora importante durante seu período de vigência.
Infere-se desta constatação os critérios lógicos de Popper para o desenvolvimento de uma ciência. Esta deve explicitar as razões do sucesso de sua predecessora ao mesmo tempo que deixa claro os pontos em que “vence” a teoria superada.
E o mesmo pode ser visto na superação de um precedente. Reconhece-se a importância do precedente anterior, mas é de clareza fundamental a melhora de entendimento que advém daquele precedente. E isso não impede que, diante de novas circunstâncias e modificações sociais, este precedente venha a ser rediscutido, ocorrendo novo overruling sobre a matéria.
Conclui-se, portanto, que o desenvolvimento do sistema de precedentes no ordenamento jurídico não sofrerá com críticas referentes ao engessamento, estagnação ou falta de criatividade se a ele for permitida a aplicação do método lógico-dedutivo de Popper, afinal, por meio deste método, permite-se a superação de um precedente – overruling – com o nítido progresso no sistema de precedentes de uma sociedade.

5 CONCLUSÕES

Pode-se afirmar, em síntese, que:
I – O método popperiano consiste numa sequência de tentativas de soluções para os problemas apresentados, com a possibilidade de refutação ou aceitação parcial destas soluções;
II – No entanto, ainda que uma teoria venha a ser aceita num dado momento, nada impede que a mesma venha a ser refutada posteriormente, iniciando um novo processo de experimentação e criticismo, com possibilidade de refutação;
III – O progresso da ciência pauta-se na utilização de um critério biológico e evolutivo, de modo que uma teoria repassada por um critério de instrução pode gerar teorias experimentais se submetidas a problemas;
IV – As teorias experimentais surgidas serão submetidas a um criticismo, onde ocorrerá uma experimentação e eliminação dos erros e fragilidades, possibilitando a evolução científica;
V – O método lógico-dedutivo pode ser aplicado ao desenvolvimento da ciência defendido por Popper, uma vez que traz consigo a ideia de que as soluções dadas para a existência de um problema estão sujeitas ao criticismo, sendo passíveis de refutação, sendo que o mesmo ocorre no progresso da ciência, onde se faz necessária uma etapa de experimentação e eliminação de erros pelo criticismo;
VI – O sistema de precedentes, consistente na possibilidade de aplicação de uma solução estabelecida previamente a um determinado caso, favorece a segurança jurídica, a previsibilidade e estabilidade de comportamentos e a isonomia;
VII – Contudo, critica-se o sistema de precedentes, em razão da possibilidade de engessamento do pensamento crítico e criativo do magistrado, de sorte que as decisões judiciais não acompanhariam o desenvolvimento da sociedade;
VIII – Tal constatação só é válida se inexistir um método de superação do precedente. No entanto, a existência do overruling, vem exatamente de encontro ao engessamento, ao permitir a revogação de um precedente por ora inadequado;
IX – O overruling consiste em aplicação do método popperiano ao desenvolvimento de um sistema de precedentes, afinal um precedente, exposto a problemas e pressões sociais, morais, políticas, traz variações teóricas, passíveis de serem submetidas à seleção natural defendida por Popper;
X – Com a eliminação dos erros e fraquezas do novo precedente através do criticismo dos magistrados, tem-se o completo processo de overruling, com a percepção de um novo precedente para aquele problema concreto, de modo a possibilitar o desenvolvimento do sistema de precedentes.

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