A METODOLOGIA DO DIREITO

Publicado: dezembro 28, 2011 em Artigo

Johnson Barbosa Nogueira

1. INTRODUÇÃO
A metodologia da pesquisa jurídica ressente-se de uma definição prévia a respeito da própria metodologia do direito. É certo que sendo o direito um fenômeno social, a metodologia de sua pesquisa tende a se desenhar pelo modelo da metodologia das ciências sociais.
Contudo, o fenômeno jurídico tem sua especificidade, a exigir um tratamento especial para se adequar às peculiaridades do direito. Daí porque a concepção ontológica do direito faz pressupor a opção metodológica. Como a concepção ontológica do direito vem variando ao longo do tempo, ora tomando o direito como um fenômeno social, ora como um fenômeno normativo, ora como um fenômeno axiológico, é natural que as opções metodológicas venham disputando sua prelazia na filosofia e na doutrina do direito.
Estas variantes ontológicas e, consequentemente, metodológicas podem ser melhor visualizadas por meio do papel destinado à Justiça em cada escola ou corrente do Direito. A resposta à pergunta (Qual é o papel da Justiça no Direito?) define a linha metodológica a ser seguida. Equivale a responder à questão: Qual o método adequado para se conhecer o direito? Há uma verdade jurídica? Como se chega a ela?
Uma breve resenha histórica do tratamento dado à Justiça clarificará o problema metodológico do direito.

2. BREVE ESCORÇO HISTÓRICO DA JUSTIÇA (E DA METODOLOGIA DO DIREITO)
A idéia de Justiça no Direito representa a inserção do axiológico na compreensão do fenômeno jurídico. Por isso mesmo, o positivismo jurídico, que pugna pelo depuramento valorativo do direito, expele a idéia de Justiça para os domínios da moral. Por outro lado, a inserção da Justiça no labor dos juristas ficou muito tempo vinculada ao Direito Natural e, por conseguinte, a uma concepção metafísica da Justiça e dos valores jurídicos. Este consórcio entre Justiça e direito natural se revelou improdutivo e anti-científico, razão pela qual o pós-positivismo abomina a idéia do Direito Natural e acata a idéia de Justiça, por força da contribuição da moderna Axiologia Jurídica, que possibilita tratar os valores e princípios jurídicos sem apelar para concepções metafísicas.

2.1. A JUSTIÇA NA ANTIGUIDADE
É natural que a influência da religião sobre o direito antigo deslocasse a questão da Justiça para a alçada divina. A Justiça provém dos deuses. Essa concepção divina da Justiça, apoiada na mitologia, influenciou Sócrates e até mesmo Platão.
A partir de Sócrates, o pensamento grego firmou a exigência de simetria entre o justo agir e o reto pensar.
Platão erigiu todo o seu sistema político à base da temática da Justiça, correlacionando a justa ordenação da cidade com a correta colocação dos homens em seus lugares sociais. Para Kelsen, a justiça é o problema central de toda a filosofia platônica. Para solucionar esse problema, Platão criou a Teoria das Idéias. As idéias são essências transcendentes que existem em outros mundos, não acessível aos nossos sentidos, que representam valores que devem ser realizados no mundo dos sentidos, mas jamais plenamente. A idéia principal, da qual todas as demais retiram sua validade, é a idéia do Bem absoluto que tem o papel, na filosofia platônica, semelhante ao de Deus na teologia.
O Bem contém em si a idéia de Justiça, o belo, o bom e o supremo conhecimento. A idéia do bem é causadora de todo o justo e de todo o bom. Faz uma correlação da Justiça com a felicidade, ensinando que apenas o justo é feliz ou que temos a conduzir os homens a crer em tal.
Ao longo de sua obra, Platão sempre tratou da questão da Justiça, mas não concluía sua definição. Na sua última obra (Leis) se encontra ainda uma tentativa de identificar a justiça à igualdade, da qual ele distingue a igualdade mecânica, aritmética, ou seja, a igualdade segundo uma medida, peso ou número, e a igualdade proporcional, na qual nem todos recebem o mesmo, cada um sendo tratado segundo o que merece e o que lhe é devido. E no final confessa:
“No entanto, a única igualdade verdadeira – e a melhor – não se apresenta tão facilmente cognoscível a todos. Isso porque o juízo cabe aí a Zeus, e aos homens ele sempre se comunica em pequena medida”.
No Críton, faz a apologia do direito positivo, do caráter divino das leis, que devem ser obedecidas, pois Sócrates está convencido de que obedece à divindade quando se submete às leis.
Na sua investigação filosófica sobre a justiça e a injustiça, Aristóteles propões indagar quais são as espécies de ações a que se correlacionam, que espécie de meio termo é a justiça e entre que extremos o ato justo é o meio termo.
Provisoriamente, adota a definição de que a Justiça é a disposição da alma, graças à qual ela se dispõe a fazer, agir e desejar o que é justo. E o que seria o justo? Responde que o justo é “aquilo que é conforme a lei e correto, e o injusto é o ilegal e o iníquo”.
Tomada como virtude, a Justiça é a excelência moral perfeita. Socorre-se da Elegias de Têognis, verso 147, para expressar que “na justiça se resume toda a excelência” . Mas ao lado dessa concepção de Justiça como virtude-síntese, resumo de várias virtudes, Aristóteles procura desenvolver o sentido da justiça como virtude particular, assimilando-a à igualdade e à proporcionalidade, distinguindo a justiça distributiva e a justiça corretiva.
Mas, retornando, ao seu postulado inicial, conhecido como a teoria do mesotes, que se vulgarizou com a parêmia virtus in medio, o Estagirita concebe a justiça ao lado dos extremos de injustiça, por falta e por excesso. No ato injusto, ter muito pouco é ser tratado injustamente e ter demais é agir injustamente.
Aristóteles distingue a justiça natural da justiça legal, convencional. Seriam partes da justiça política. São naturais as coisas que têm a mesma força em todos os lugares, independentemente de as aceitarmos ou não. Neste ponto, Aristóteles é tido como um precursor do direito natural.
Por fim, contribui o filósofo grego para a distinção entre justiça e equidade. “A justiça e a equidade são, portanto a mesma coisa, embora a equidade seja melhor. O que cria o problema é o fato de o eqüitativo ser justo, mas não o justo segundo a lei, e sim um corretivo da justiça legal”.
Com certeza, Aristóteles é o primeiro filósofo a tratar sistematizadamente do problema da justiça, levantando questões que até hoje nos mobiliza a consultar a Ética a Nicômacos.
A definição da Justiça como “constans et perpetua voluntas jus suum cuique tribuendi” é a mais tradicional entre os romanos (Dig., 1, 1.10).
Segundo Alf Ross, a fórmula pela qual os juristas romanos expressaram a Justiça foi suum cuique tribuere, neminem laedere, honeste vivere, que foi amiúde repetida com insistência como se tratasse da quintessência da sabedoria, mas que se trata de pura ilusão que atinge a aparência de algo óbvio porque nada diz.

2.2. A JUSTIÇA E O DIREITO NATURAL
O jusnaturalismo é a corrente do pensamento jurídico que se apropriou da noção de Justiça, confundindo-a com o próprio direito natural – uma impropriedade que é fonte de muitos equívocos e confusões. Assim, afirmar a existência do Direito Natural é afirmar a existência da Justiça. Negar a existência do direito natural é negar a possibilidade da idéia de Justiça.
As mudanças ocorridas na concepção do direito natural importam mutações da Justiça. Assim temos, correspectivamente, uma Justiça Divina, uma Justiça Racional, uma Justiça histórico-condicionada.
Os gregos tinham nítida diferenciação entre o “justo por natureza” (physei/physikon dikaion) em oposição ao “direito posto” (nomo/nomikon dikaion). Esta dualidade veio convivendo historicamente desde Aristóteles até o Positivismo Jurídico que representa o anti-direito natural, pela afirmação exclusiva do direito positivo. No Decreto de Graciano (cerca de 1140), o direito natural se sobrepôs ao direito positivo, mas normalmente, salvo na Idade Média, o direito positivo prefere ao direito natural, conforme observou Noberto Bobbio.
Diante dos “estados injustos”, a idéia do direito natural é sempre acalentadora. Por isso, o direito natural constitui-se numa verdadeira “fênix jurídica”, porque se agarra à noção de Justiça, tentando dela fazer um indevido monopólio e tábua de salvação. Assim é que, após a 2ª Guerra Mundial, observa-se a tentativa de sua restauração, por meio de documentos internacionais (Carta do Atlântico de 1941, a Declaração dos Direitos Humanos das Nações Unidas de 1948) e por meio do prestígio dos acórdãos do Tribunal Federal Constitucional alemão. A formulação da teoria dos direitos humanos ou fundamentais, como manifestações pré e supra-positivas acalenta uma nova ressurreição da fênix, sob a concepção de um direito natural crítico.

2.3. O POSITIVISMO JURÍDICO
Uma das idéias centrais do positivismo jurídico fulcra-se na crítica da idéia de Justiça. Não vamos fazer um panorama histórico do positivismo jurídico, mas centrar em algumas posições básicas do positivismo acerca da Justiça, a partir de alguns dos seus representantes mais emblemáticos.
Numa primeira posição, encontramos autores positivistas que aceitam alguns princípios de justiça. Hobbes, “que é considerado o pai do moderno positivismo jurídico e de Estado”, desenvolve uma série de leis naturais que, junto com o princípio do bem comum (salus populi suprema lex), servem à fundamentação moral e valoração concreta da ordem do Direito e do Estado. Outros dois representantes do positivismo jurídico britânico Bentham e Austin, chegam a defender uma crítica suprapositiva do Direito e do Estado. Outro filósofo da tradição positivista, Herbert Hart, confessa-se adepto de alguns princípios de justiça e até admite um direito natural mínimo.
Numa segunda posição está Hans Kelsen que, na formulação de sua Teoria Pura do Direito, põe, em suas bases epistemológicas, “o fundamento para expulsar, do campo da ciência do Direito, o problema da justiça, resguardando-lhe, todavia, o estatuto próprio, no terreno da filosofia e da política, como questão de natureza ética”.
Para Kelsen, a justiça é uma qualidade, uma virtude dos indivíduos e, como tal, a justiça é uma qualidade moral e nessa medida, pertence ao domínio da moral. Esta virtude ou qualidade se exterioriza na conduta do indivíduo em face do outro, isto é, na sua conduta social. Esta conduta será justa se conformar-se a uma norma positiva, que constitui o valor justiça e, neste sentido, é justa. Esta norma positiva pode ser designada como norma da justiça. “Como as normas da moral são normas sociais, isto é, normas que regulam a conduta de indivíduos em face de outros indivíduos, a norma da justiça é uma norma moral, e assim, também sob este aspecto o conceito da justiça se enquadra no conceito da moral”. Temos que nos contentar com uma justiça terrena, positiva e, pois, relativa. A justiça absoluta é o engodo desta eterna ilusão.
Numa terceira posição, situa-se o positivismo que absorve a noção de justiça, descaracterizando-a como uma simples exigência de racionalidade e regularidade. Nesta posição, situa-se Alf Ross, para quem “a justiça é aplicação correta de uma norma, como coisa oposta à arbitrariedade”. Não pode ser um padrão jurídico-político ou um critério para julgar uma norma. A ideologia da justiça não cabe, pois, num exame racional do valor das normas. Mas admite que há uma conexão entre o direito vigente e a idéia de justiça. Dentro desta idéia, distingue Ross dois pontos: 1º) a exigência de que haja uma norma como fundamento de uma decisão; 2º) a exigência de que a decisão seja uma aplicação correta de uma norma.
Sem um mínimo de racionalidade (possibilidade, regularidade) seria impossível falar em ordem jurídica. “Nesta medida, a idéia de justiça – no sentido de racionalidade e regularidade – pode ser qualificada como constitutiva do conceito do direito”.
Tal como Kelsen, Ross desmistifica a igualdade como exigência suprapositiva de justiça. A exigência de que todos devem ser tratados de maneira igual apenas significa que o tratamento dado a cada pessoa deve seguir as regras gerais.
Uma quarta posição pode ser simbolizada pelo procedimentalismo de Luhmann. Diversamente de Kelsen, ele incorpora o problema da justiça “como elemento do sistema jurídico autopoiético, retirando-lhe o significado ético para emprestar-lhe o papel de unidade operacional do sistema, obediente às suas regras internas e destinada a atuar como fórmula de contingência, cuja função é assegurar consistência às decisões”.
Uma quinta posição, com aspectos similares à primeira, terceira e quarta posição é a de juristas que, como John Rawls, sem acenos ao jusnaturalismo, intentam construir um sistema de princípios de justiça, racionalmente fundamentados, que poderiam servir de base para instituições consideradas justas. Os princípios da justiça de Rawls são escolhidos sob um véu de ignorância, como resultado de um consenso ou ajuste eqüitativo.
Provisoriamente, Rawls formulou os dois princípios da justiça nos seguintes termos:
“Primeiro: cada pessoa deve ter um direito igual ao mais abrangente sistema de liberdades básicas iguais que seja compatível com um sistema semelhante de liberdades para as outras.
Segundo: as desigualdades sociais e econômicas devem ser ordenadas de tal modo que sejam ao mesmo tempo (a) consideradas como vantajosas para todos dentro dos limites do razoável e (b) vinculadas a posições e cargos acessíveis a todos”.
Mais adiante, Rawls fornece-nos, em nome da completude, uma formulação final:
Primeiro Princípio
Cada pessoa deve ter um direito igual ao mais abrangente sistema total de liberdades básicas iguais que seja compatível com o sistema semelhante de liberdade para todos.
Segundo Princípio
As desigualdades econômicas e sociais devem ser ordenadas de tal modo que, ao mesmo tempo:
(a) tragam o maior benefício possível para os menos favorecidos obedecendo as restrições do princípio da poupança justa, e
(b) sejam vinculadas a cargos e posições abertos a todos em condições de igualdade eqüitativa de oportunidades.
Primeira Regra de Prioridade (a prioridade da liberdade)
Os princípios da justiça devem ser classificados em ordem lexical e portanto as liberdades básicas só podem ser restringidas em nome da liberdade.
Existem dois casos:
(a) uma redução da liberdade deve fortalecer o sistema total das liberdades partilhadas por todos;
(b) uma liberdade desigual deve ser aceitável para aqueles que têm liberdade menor.
Segunda Regra de Prioridade(A Prioridade da Justiça sobre a Eficiência e sobre o Bem Estar)
O segundo princípio da justiça é lexicalmente anterior ao princípio da eficiência e ao princípio da maximização da soma de vantagens; e a igualdade eqüitativa de oportunidades é anterior ao princípio da diferença. Existem dois casos:
(a) uma desigualdade de oportunidades deve aumentar as oportunidades daqueles que têm uma oportunidade menor;
(b) uma taxa excessiva de poupança deve, avaliados todos os fatores, tudo é somado, mitigar as dificuldades dos que carregam esse fardo.
Em obra posterior, RAWLS proclama que sua teoria da justiça como equidade é apenas “política” e afirma o abandono do conceito restrito de racionalidade que utiliza no Uma Teoria da Justiça e novamente define os dois princípios da justiça nos seguintes termos:
(1) Cada pessoa tem o direito igual a um sistema plenamente adequado de liberdades e de direitos básicos iguais para todos, compatíveis com um mesmo sistema para todos.
(2) As desigualdades sociais e econômicas devem preencher duas condições: em primeiro lugar, devem estar ligadas as funções e posições abertas a todos em condições de justa (fair) igualdade de oportunidade; em segundo lugar, devem proporcionar a maior vantagem para os membros mais desfavorecidos da sociedade.
Em todas as posições, sobressai uma marca significativa: o esforço para encontrar a solução do problema da justiça por meio da racionalidade, com desprezo ou desimportância para o enfoque axiológico.

2.4. PÓS-POSITIVISMO
Caracterizamos a justiça pós-positivista como uma concepção do Direito e da Justiça que se nega a ficar ilhada no racionalismo ou no irracionalismo, nem tampouco quer fazer uma opção exclusivista entre o sistemático e o problemático. É uma justiça que não faz ouvido mouco ao pluralismo e à complexidade da sociedade moderna. Por isso mesmo, reconhece o axiológico no sistema jurídico, devendo providenciar o raciocínio adequado a esta introdução.
A Justiça pós-positivista reflete, pois, a crítica ao positivismo jurídico, mas sem se render aos encantos da solução jusnaturalista. Para se tratar de valores no campo do Direito, não se tem que ser necessariamente jusnaturalista.
A compreensão do direito como experiência cultural, que se utiliza da normatividade, mas impregnada de valores, demanda uma revisão da teoria hermenêutica, reivindicando o papel fundamental dos princípios enunciadores de valores no sistema jurídico.
A compreensão da justiça pós-positivista acolhe a idéia da justiça, ordenada por princípios valorativos (e não apenas preceitos lógicos), mas sem ficar presa às malhas do racionalismo, nem cair nos desvãos do irracionalismo ou do voluntarismo amorfo.
São os autores da linha culturalista que resgatam o aspecto valorativo do direito, sem descurar do seu aspecto normativo e fático. Os avanços da Axiologia Jurídica e da Hermenêutica Jurídica, da Semiótica, da busca de novas lógicas, como a Lógica do Razoável, a Nova Retórica e o ressurgimento da Tópica, apetrecham os juristas para novos rasgos de compreensão do fenômeno jurídico e do problema da Justiça.
Nesta crítica, despontam os trabalhos do tridimensionalismo jurídico (Recaséns Siches, Miguel Reale, Eduardo Garcia Mainez), do egologismo (Carlos Cossio), dos dogmáticos culturalistas de matizes diversos, como Larenz, Canaris e outros.
Merece especial registro os autores que criticam o positivismo pelo seu caráter sistemático, pleiteando novas lógicas e o enfoque problemático do direito, a exemplo de Chaïm Perelman, com sua Nova Retórica, e Theodor Viehweg, com seu trabalho de ressurgimento da Tópica.

3. PENSAR PROBLEMÁTICO OU PENSAR DOGMÁTICO?
A crítica à aplicação da lógica formal do direito foi desenvolvida no século passado por três grandes pensadores: Recaséns Siches, Chaïm Perelman e Theodor Viehweg.
A idéia da lógica do razoável parte da colocação inicial de que estas lógicas tradicionais não são toda a lógica, não constituem a lógica inteira. O campo do logos é muitíssimo mais extenso do que a área da lógica pura tradicional, pois compreende outras regiões, a exemplo da razão histórica apontada por Dilthey, da razão vital e histórica mostrada por Ortega y Gasset, a da experiência prática desenvolvida por Dewei e a lógica do humano ou do razoável, que o próprio Recaséns Siches começou a desenvolver, pois considerava incorreta a aplicação da lógica tradicional no conteúdo das normas jurídicas, uma vez que o problema da interpretação do direito é um problema de lógica material. A esta mesma conclusão chegava Carlos Cossio na Argentina.
Os atos humanos, ainda que tenham causas e produzam efeitos, diferem dimensionalmente do mundo da natureza, porque possuem sentido e significação. Frente aos atos e obras humanas, o homem se encontra com algo que é expressão da vida humana, como algo que é homogêneo a ele, com o qual pode ser entendido e compreendido. Este é o mundo da liberdade, do livre arbítrio; aquele é o mundo da necessidade. Estas diferenças demonstram que aos fatos e obras humanas (o mundo da cultura) não é adequada à aplicação da lógica formal. Só a lógica do razoável é capaz de compreender este mundo de valorações, de meios e fins.
A lógica do razoável é regida por razoes de congruência e de adequação:
1) Entre a realidade social e os valores: (quais valores são apropriados para a ordenação de uma determinada realidade social).
2) Entre os valores e os fins ou objetivos (quais são os objetivos valiosos).
3) Entre os objetivos e a realidade social concreta (quais são os propósitos de possível e conveniente realização).
4) Entre os fins ou objetivos e os meios (enquanto à adequação dos meios para os fins).
5) Entre os fins e os meios (a respeito da correção ética dos meios).
6) Entre os fins e os meios (quanto à eficácia dos meios).
A respeito do pensamento problemático, Recaséns Siches considera úteis os estudos sobre a tópica, a retórica e a dialética da Antiguidade Clássica, porque contribuíram para esclarecer um tipo de pensamento jurídico de importância e relevo nas funções do legislador e do juiz. Contudo, considera que as menções principais e aceitáveis, deste tipo de pensamento sobre o conteúdo das regras jurídicas são as pertinentes à dialética clássica, entendida esta como deliberação e argumentação. Mas considera anacrônico qualquer intento de fazer reviver as tópicas empregadas na Antiguidade e na Idade Média.
A retórica dialética, diferentemente do método sistemático, toma como ponto de partida o senso comum, o qual vai abrindo caminho no terreno das verossimilhanças, guiado pela prudência humana.
Conclui o mestre mexicano sobre o pensamento problemático, afirmando que o seu espírito radica na penetrante visão de que o jurista inevitavelmente se encontra com questões abertas, isto é, não resolvidas expressa ou implicitamente. É a visão de que os problemas humanos não podem encontrar solução no cárcere de um sistema dogmático. Por isso, de vez em quando sente a urgência de evadir-se do cárcere sistemático.
Há uma semelhança muito grande entre a lógica do razoável de Recaséns Siches e a Nova Retórica de Chaïm Perelman.
Ambos partem do ponto de vista de que a lógica aplicável aos valores não é a lógica formal, devendo se dar prevalência ao razoável em vez do racional. Ambos se convencem de que é preciso construir uma lógica material para discutir o conteúdo das normas jurídicas que, por ser valorativo, demanda uma lógica capaz de raciocinar sobre valores. O lógico francês Edmond Goblot publicou em 1927 uma lógica dos juízos de valor que apenas logrou uma análise interessante dos valores instrumentais. Em dez anos de trabalho conjunto com a Senhora L. Olbrechts-Tyteca, diz Perelman que suas pesquisas não o conduziram a uma lógica dos juízos de valor, mas a uma lógica menosprezada há muito tempo e esquecida pelas lógicas contemporâneas, que fora desenvolvida nos tratados de retórica e nos tópicos. Trata-se do estudo das provas, que Aristóteles denominava de dialéticas por oposição às provas analíticas. Esses estudos levaram à formulação de uma teoria da argumentação, que foi denominada Nova Retórica.
Razoável é a argumentação que procura convencer o auditório formado por todos os homens normais e competentes (auditório universal). O argumento forte é o embasado no precedente.
Perelman dá destaque ao senso comum. É a tradição clássica da filosofia ocidental se mostra contrário ao senso comum. É tradição do racionalismo. Mas o interesse pelo senso comum aumentou na filosofia contemporânea em conseqüência da valorização da língua natural, instrumento por excelência do senso comum, e da influência exercida por G. Moore e L. Wyttgenstein, cujas concepções filosóficas se afastam da tradição clássica em filosofia.
O razoável é vinculado ao senso comum, ao que é aceitável pela comunidade. Perelamn opõe o razoável ao racional: o racional é ligado à idéia de verdade, portanto de unicidade: o razoável é uma noção mais vaga, socialmente condicionada, que não leva a uma única solução, mas a uma pluralidade de soluções aceitáveis em dado meio social e em dado momento histórico.
Daí resulta que uma teoria da Justiça, como qualquer teoria filosófica ou teoria jurídica, na medida que sua construção envolve juízos (explícitos ou implícitos) de valor, é sempre historicamente situada e é, ao mesmo tempo, uma concepção que não vale para sempre para toda a sociedade, mas depende do senso comum, de lugares comuns, de uma determinada sociedade.
A tópica de Viehweg “é uma técnica de pensar por problemas, desenvolvida pela retórica”.
Uma característica desta retórica é o que se chama tópica de 2º grau, ou seja, os catálogos dos tópicos (topói) que ajudam e dão segurança no desenvolvimento da argumentação.
Como pensamento problemático, a tópica se opõe à idéia de sistema.
Parece-nos que tanto a lógica do razoável, como a Nova Retórica e a Tópica são filhas do mesmo ventre e constituem teorias da argumentação, que se mostram como o estilo próprio de raciocinar sobre juízos de valor. Todas são lógicas do razoável e expressões do pensamento problemático, mas a lógica do razoável e a Nova Retórica se mostram mais genéricas em sua pretensão de se constituírem uma lógica material para resolver o problema da Justiça.

4. A VALORAÇÃO JURÍDICA
A concepção cultural do Direito e da Justiça parte de que a realidade jurídica é composta de uma experiência valorativa, não de valores etéreos, ahistóricos, irracionais ou racionais, mas de valores que se determinam na intersubjetividade , seja ela tomada como senso comum, tradição, entendimento societário, ou auditório universal ou contrato social, razão comunicativa ou simplesmente consenso. E esta intersubjetividade dos valores expressa-se na escolha de valores, que se cristalizam nos princípios jurídicos, os quais, como fontes do direito, são utilizados na construção das normas da convivência social.
Os valores jurídicos e, consequentemente, os princípios deles decorrentes, antes de ter um caráter arbitrário, são construídos, conquistados intersubjetivamente, pela tradição, consenso ou entendimento societário. Cabe aos filósofos e juristas desvelar estes valores, e seus princípios jurídicos constituem elementos do sistema jurídico.
O equívoco em tratar valores com lógica formal levou à conclusão de sua arbitrariedade, culminando com 1) a sua depuração do direito ao 2) sua colocação num plano etéreo ou 3) sua estreiteza em pretensa racionalidade..
A lógica do razoável, que é também uma teoria argumentativa, a Nova Retórica é, em grau excepcional, a Tópica, apresentam-se como solução para compreendermos os valores e racionarmos com os princípios jurídicos.
Como trabalhar com valores e seus princípios? Ou por outra: como se realiza a valoração jurídica?
Sem valoração jurídica não logramos compreender o problema da Justiça ou da equidade (e mesmo da interpretação jurídica com sua babel metodológica e de concepções – escolas).
Com razão, diz Perelman que todo sistema de justiça constitui apenas o desenvolvimento de um ou de vários valores, cujo caráter arbitrário é vinculado à própria natureza deles. Isso permite compreender porque não existe um único sistema de justiça, pois podem existir tantos quantos os valores (ou sistemas de valores) diferentes houver. E mais adiante arremata:
É apenas quando há acordo dobre os valores desenvolvidos por um sistema normativo, que se pode procurar justificar a regras, que é possível eliminar tudo que favorece ou desfavorece arbitrariamente os membros de certa categoria essencial. Quando o acordo sobre os valores permite o desenvolvimento racional de um sistema normativo, a arbitrariedade consistirá na introdução de regras alheias ao sistema; essas regras poderão ser atacadas como injustas, porque arbitrárias e não fundamentadas.
Desde os gregos, os filósofos do direito se põem diante do dilema: A justiça é um dentre os valores, ou é o valor síntese de todos os valores jurídicos? Qualquer que seja a resposta, não se elimina a idéia de que há um sistema de valores jurídicos que envolve valores diversos e mesmo discordantes. A justiça ou é este valor-síntese, ou é um dentre outros valores. Diz Perelman que, em sua obra, Platão escolheu a primeira alternativa, enquanto Aristóteles demonstrou nítida preferência pela segunda.
Entretanto, não se consegue dar um conteúdo material à Justiça, senão com o cruzamento e ponderação de vários valores, notadamente as várias espécies de igualdade, proporcionalidade, verdade, equidade, segurança, ordem, etc.
O problema da Justiça tende a colocar a Justiça como valor-síntese do sistema jurídico. A depender do caso, ressaltam-se valores diversos na construção da regra justa ou da decisão justa.
Na América Latina, Carlos Cossio empreendeu a construção de uma axiologia jurídica que tem a Justiça como valor-síntese, formando um plexo de valores jurídicos, onde se alternam valores de autonomia e de heteronomia, em que os valores são distribuídos em três grupos:
1º) A coexistência enquanto circunstância (mundo): Ordem e Segurança
2º) A coexistência enquanto pessoas: Poder e Paz
3º) A coexistência enquanto sociedade: Cooperação e Solidariedade
Em cada grupo, há os valores da autonomia (que convertem seus signos axiológicos por decréscimo mas não pro crescimento), e da heteronomia (que convertem seus signos axiológicos por crescimento e por decréscimo).
Os valores da autonomia têm no seu decréscimo sua negação:
Segurança→Insegurança
Paz→Discórdia
Solidariedade→Estranheidade
Já os valores da heteronomia têm sua negação tanto no decréscimo, quanto no acréscimo:
Desordem→Ordem→Ritualismo
Impotência→Poder→Opressão
Minoração→Cooperação→Massificação.
Definidos e selecionados os valores jurídicos do sistema, a valoração jurídica já começa na escolha dos valores que melhor vivenciarão a justiça do caso e na sua concretização dentre as regras do sistema ou mesmo excepcionalmente, fora do sistema, por meio da equidade. A concretização dos princípios jurídicos é operação indispensável da valoração jurídica; seu instrumento, sua regra e compasso, é a lógica do razoável, a lógica argumentativa.
A valoração jurídica é o exercício dialético, mediante uma lógica argumentativa, que visa construir a fundamentação jurídica da decisão, por meio principalmente de princípios, que, embora dispensem justificação, são passíveis de uma harmonização por meio da lógica do razoável.
A Justiça é o valor-síntese do sistema jurídico, mas o valor primordial, o valor-fonte, é a dignidade da pessoa humana. Este é o valor referencial das ideologias, para a realização do bem individual e do bem, comum, isto é, da Justiça. O valor da pessoa humana é “qualificado como “valor-fonte”, ou seja, aquele do qual emerge todos os valores, os quais somente não perdem sua força imperativa e sua eficácia enquanto não se desligam da raiz de que promanam.

5. METODISMO OU AMETODISMO?
À guisa de conclusão, fica claro que a metódica jurídica atual está conscientizada de que a lógica formal não é o instrumento adequado para tratar da realidade valorativa do direito, devendo buscar uma lógica própria para raciocinar com valores e princípios jurídicos. Três caminhos se esboçaram para resolver esta questão: 1) a utilização de teorias argumentativas, como a Tópica e outras retóricas, como a Nova Retórica de Perelman; 2) o desenvolvimento de uma lógica própria dos valores, como a Lógica do Razoável de Recaséns Siches; e 3) a utilização de sobreprincípios, como o princípio da razoabilidade, da proporcionalidade e devido processo legal formal e substancial, para o balanceamento de valores e de bens na tarefa hermenêutica.
Este desafio de resolver a questão de como trabalhar com valores não deve desaguar numa proposta de ametodismo, com verniz gadameriano ou pós-modernista, mas na construção de uma metódica pós-positivista, axiológica e pluralista, tal como se desenha nas propostas da Hermenêutica Constitucional.
A utilização do pensamento problemático não significa a repulsa ao pensamento dogmático ou sistêmico. A metodologia do direito não pode desprezar toda a herança e utilidade do pensamento sistemático, mas apenas dosá-lo de pensamento problemático, quando se faz necessário o balanceamento de valores, bens e princípios jurídicos. Esta coexistência da zetética e da dogmática é o belo desafio por que passa a construção do método jurídico pós-positivista.

6. REFERÊNCIAS
ARISTÓTELES. Ética a Nicômacos.Tradução de Mário da Gama Cury. 3ª edição. Brasília: Editora Universidade de Brasília, 1944.
BARROS, Suzane de Toledo. O Princípio da proporcionalidade e o controle de constitucionalidade das leis restritivas de direitos fundamentais. Brasília: Brasília Jurídica, 1996.
BRITO, Edvaldo. Limites da Revisão Constitucional. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris Editor, 1993.
CASTRO, Carlos Roberto de Siqueira. O devido processo legal e a razoabilidade das leis na nova constituição do Brasil. Rio de Janeiro: Forense, 1989.
COSSIO, Carlos. La Teoria Egológica del Derecho y el Concepto Jurídico de Liberdad. 2ª edição. Buenos Aires:Abeledo-Perrot, 1964.
CUNHA, Paulo Ferreira. Princípios de direito. Porto: RÉS-Editora.
DALTON, Hugh. Princípios de Finanças Públicas. Trad. de Maria de Lourdes Modiano. 2ª edição. Rio de Janeiro: Fundação Getúlio Vargas, 1970.
FERRAZ JR., Tércio Sampaio. Introdução ao estudo do direito: técnica, decisão e denominação. 2ª edição. São Paulo: Atlas, 1994.
HESSEN, Johannes. Filofia de valroes. Trad. L. Cabral de Moucada. 4ª edição. Coimbra: Armênio amado, 1974.
HÖFFE, Otfried. Justiça Política. Tradução de Ernildo Stein. São Paulo: Martins Fontes, 2001
KELSEN, Hans. A Justiça e direito natural. Tradução Baptista Machado. 2ª edição. Coimbra: Arménio Amado Editor, 1970.
______. A teoria pura do direito. Tradução João Baptista Machado. 3ª edição: Armênio Amado Editor, 1974.
______. A ilusão da justiça. Tradução Sérgio Tellaroli. São Paulo: Martins Fontes, 1995.
LUHMANN, Niklas. Legitimação pelo procedimento. Trad. Maria da Conceição Corte. Brasília: Ed. Universidade de Brasília, 1980.
MURICY, Marília. Racionalidade do direito, justiça e interpretação. Diálogo entre a teoria pura e a concepção do direito como sistema autocrítico. In Hermenêutica Plural. Org. Carlos Edmundo Abreu Bouclont e José Rodrigues. 2ª ed. São Paulo: Martins Fontes, 2005
PERELMAN, Chaïm. Ética e direito. Tradução Maria Ermantina de Almeida Prado Galvão. São Paulo: Martins Fontes, 2005.
______. e OLBRECHTS-TYTELA, Lucie. Tratado de argumentação: a nova retórica. Tradução Maria Ermantina Galvão. São Paulo: Martins Fontes, 2002.
RAWLS, John. Uma Teoria da Justiça. Tradução de Almiro Pisetta e Lenita Maria Rimoli Esteves. 2ª ed. São Paulo: Martins Fontes, 2002.
______. Justiça e democracia. Tradução de Irene A. Paternot. São Paulo: Martins Fontes, 2000.
REALE, Miguel. Filosofia do direito. 4ª edição rev. e aum. São Paulo: Saraiva, 1965.
______. Política e direito: ensaios. São Paulo: Saraiva, 2006.
______. O estado democrático de direito e o conflito das ideologias. 3ª edição rev. São Paulo: Saraiva, 2005.
ROSS, Alf. Direito e justiça. Tradução Edson Bini. Bauru: EDIPRO, 2003.
SALDANHA, Nelson. Justiça.Verbete da Enciclopédia Saraiva do Direito, vol. 47, cord. R. Limões de França. São Paulo: Saraiva, 1967.
SICHES, Luis Recaséns. Tratado general de filosofia del derecho. 4ª edição. México: Editorial Parma S.A., 1970.
______. Introducion al estúdio del derecho. 4ª edição. México: Editorial S.A., 1977.
TORRES, Ricardo Lobo. Os Direitos Humanos e a Tributação: imunidades e isonomia. Rio de Janeiro: Renovar, 1995.
VIEHWEG, Theodor. Tópica e Jurisprudência. Tradução de Tércio Sampaio Ferraz Jr. Brasília: Departamento de Imprensa Nacional, 1979.

About these ads

Deixe uma resposta

Preencha os seus dados abaixo ou clique em um ícone para log in:

Logotipo do WordPress.com

Você está comentando utilizando sua conta WordPress.com. Sair / Alterar )

Imagem do Twitter

Você está comentando utilizando sua conta Twitter. Sair / Alterar )

Foto do Facebook

Você está comentando utilizando sua conta Facebook. Sair / Alterar )

Foto do Google+

Você está comentando utilizando sua conta Google+. Sair / Alterar )

Conectando a %s