MÉTODO, (IN)CERTEZA E DECISÃO PENAL CONDENATÓRIA

Publicado: novembro 1, 2011 em Artigo, D.PENAL

Nestor Nérton Fernandes Távora Neto
Rosmar Antonni Rodrigues Cavalcanti de Alencar

1. INTRODUÇÃO
Um método apropriado para o alcance da certeza que legitime a prolação de uma decisão penal condenatória é um ideal que juristas e filósofos almejam aplicar. Há uma contraposição entre verdade processual e verdade real. A imbricação entre método e verdade é de ordem necessária. Junto com esse fator, insere-se o evolver hermenêutico, merecendo destaque a ênfase na linguagem dada pelas filosofias da compreensão, em especial, pela hermenêutica filosófica.
A atenção se volve para a atividade do juiz. O magistrado com competência criminal para processamento e julgamento de determinado delito é o órgão que aferirá as provas e o direito aplicável num contexto que fale a ele se é a hipótese de prolação de sentença penal condenatória. É uma decisão extremamente gravosa para quem suporta seus efeitos, vez que tende a cercear a liberdade do acusado. Essa idéia deve estar presente sem que, contudo, olvide-se a situação da vítima no processo e os efeitos decorrentes para a comunidade. Há, portanto, uma propensão para a exata busca da verdade real, da certeza absoluta ensejadora da reprimenda criminal.
Uma tensão, todavia, é posta em permeio a essa verdade incontestável e ao papel do julgador: a atividade interpretativa através dos métodos possíveis para a obtenção de uma verdade, seja de ordem estritamente jurídica, seja fática. O jurista tenderá a escolher um método que resolva o caso concreto criminal que estar a apreciar. A dúvida cartesiana estará presente em sua atividade, ainda que dela queira se afastar, mercê da sua formação de vida e acadêmica. Poderá indagar se essa certeza ou essa verdade que tanto objetiva, não passará de retórica e refletirá sobre as limitações dos métodos quando se está com a responsabilidade de decidir pela imposição de uma sanção privativa de liberdade. Os perigos dos excessos interpretativos, dos prejulgamentos equivocados não distinguidos dos verdadeiros e de problemas de ordem estrutural influenciarão o acerto ou o erro de um método.
Com essas colocações, serão estudados, com a detença necessária, os métodos que propiciem ou autorizem condenação penal, sem que se perca de vista a singularidade do caso concreto, que se distingue ontologicamente não só pelo tipo penal que qualifica a acusação, mas pelo contexto fático e jurídico cotejado com as provas. O estudo cuidará para não recair em dogmas impregnados de ingenuidade, conferindo destaque para a função hermenêutica e filosófica.

2. CONDENAÇÃO PENAL E (IN)CERTEZA
A relação entre a dúvida e a certeza pode ser compreendida a partir de um ponto de vista dialético. Não é recente a angústia dos filósofos e dos juristas no que tange ao problema da verdade possível no processo penal. A herança do pensamento cartesiano é a raiz da forma como se concebe a incerteza judicial direcionada à absolvição do acusado no juízo criminal. O dogma do princípio de que na dúvida deve se decidir em favor do réu encontra potencialidade nas idéias de René Descartes.
Como observa Roxin, “el principio in dubio no es una regla para la apreciación de lãs pruebas, sino que se aplica sólo después de la finalización de la valoración de la proba” , sendo importante salientar que a dúvida que absolve transforma-se em certeza. Afinal, o transito em julgado da decisão absolutória pautada na debilidade probatória, seja da autoria, seja da materialidade, certifica o direito, traduzindo-se em constatação de inocência, impedido nova ação, mesmo com o surgimento de novas provas, em razão do obstáculo insuperável da inadmissibilidade de revisão criminal em favor da sociedade.
Nesse diapasão, a certeza bastante à condenação penal seria certificada por um método científico competente para avaliar técnicas seguras de controle do resultado. Esse método científico, a ser sufragado pelo juiz, seria conducente à redução de erros judiciais em matéria criminal. A condenação só teria lugar onde não houvesse a menor incerteza de culpa do agente.
Mas, mesmo sob esse prisma, há um embate entre diversas teorias sobre o método excelente de descobrimento da certeza. É considerando esse aspecto que Leônidas Hegenberg aduz que, de um lado, há quem aceite a indução e procure casos positivos de confirmação e, de outro, existem as teorias “que rejeitam a indução e tentam, (‘honestamente’, por meio de ‘testes severos’) refutar a conjectura, que se verá acolhida (ainda que em caráter provisório) enquanto não refutada” .
Sem embargo, como são variadas as possibilidades que se colocam diante do julgador na procura da verdade pelo processo, entende-se por iniciar este ensaio com a premissa conclusiva de que “o jurista não pode fechar-se num método previamente traçado e acreditar que, seguindo-o, chegará a uma verdade”, como alvitra Danielle Souza de Andrade e Silva .
Com Luigi Ferrajoli é plausível assentar, preliminarmente, “que a verdade ‘certa’, ‘objetiva’ ou ‘absoluta’ representa sempre a ‘expressão de um ideal’ inalcançável”, assim como que a suposição de que “se pode conseguir e asseverar uma verdade objetiva ou absolutamente certa” trata-se de “uma ingenuidade epistemológica, que as doutrinas jurídicas iluministas do juízo, como aplicação mecânica da lei, compartilham com o realismo gnosiológico vulgar” .
Dessarte, sem descurar da necessária lente hermenêutica para se desnudar a quaestio da adequação do método, dissipar incertezas e aplicar com justeza uma sanção de natureza penal, serão contrastados os dogmas processuais penais, refutados os “pré-conceitos” (vorurteil) falsos, assim como salientada a importância da compreensão metodológica.

2.1. VERDADE PROCESSUAL ALCANÇÁVEL
Comumente se diz que a verdade processual penal é a real. Daí que na menor dúvida que se tenha a respeito da autoria ou da materialidade delitivas é de rigor, em consonância com a doutrina e jurisprudência majoritárias, o decreto absolutório. O processo penal, desse modo, não se contenta com a verdade formal. A legislação, por sua vez, é rigorosa em querer assegurar pureza ao princípio da verdade real em processo penal, malgrado evite essa verdade, em favor do princípio da imparcialidade do juiz, quando reputa impedido o magistrado que tenha presenciado o crime. Nesse caso, ele deve ser arrolado como testemunha e, como tal, passa a estar susceptível de dúvida (art. 252, II, CPP) .
Na realidade, essas ilações são frutos de uma concepção dogmática. O dogma obnubila o pensamento ou, nas palavras de Elton Luiz Leite de Souza, quando faz alusão a Nietzsche, “um dogma é a geleira do pensamento”, ao passo que “seus tutores” são “inacessíveis cordilheiras”, cabendo “à filosofia ser como o vento do degelo: para assim pôr em estado de livre fluxo a realidade que o dogma ambiciona engessar e conservar” .
O alcance de uma verdade pressupõe compreensão da diferença ontológica. Há variados métodos científicos que corroboram para ser atingida uma certeza fática ou jurídica. A linguagem é a possibilidade do entendimento e esse só é possível com o homem, como, aliás, pondera Gabriel Ivo, ao dizer que “o direito se manifesta por intermédio de uma linguagem”, sendo necessário penetrar nas entranhas desta para conhecer aquele, avivando que conquanto “seja característica da incidência a sua incondicionalidade, esta não prescinde da presença do homem” . Isso, porém, não significa, como adverte Lenio Luiz Streck, que o intérprete esteja autorizado a atribuir “sentido de forma arbitrária aos textos, como se texto e norma estivessem separados (e, portanto, tivessem existência autônoma)” .
Impende, assim, trazer à ribalta a ontologia fundamental fundada em Martin Heidegger e Hans-Georg Gadamer. A verdade alcançável será compreendida como uma fusão de horizontes. Parte-se de uma visão prévia, de uma posição prévia e de uma concepção prévia. Os “pré-juízos” serão confirmados ou infirmados no círculo hermenêutico, no fio condutor da linguagem, levando em conta “a diferença ontológica”, já “que nenhum ente pode ser considerado fora de um contexto”, porquanto “só se é ‘com’ e ‘em’” . “A hermenêutica”, por sua vez, “é um processo que implica eterna vigilância. É um processo de angústia permanente. É um constante indagar: não uma indagação pelo ente como ente, mas, sim, pelo sentido do ente” .
Para essa atividade investigativa, ao operador do direito é bem elucidativa a lição de Edvaldo Brito, na parte que discorre sobre a “linguagem-objeto”, quando obtempera que a realidade jurídica “é, em si, linguagem, uma vez que se expressa por proposições prescritivas no ato intelectual em que a fonte normativa afirma ou nega algo ao pensar a conduta humana em sua interferência intersubjetiva” .
Outrossim, o jurista tem que passar a interrogar o óbvio. O dogma é óbvio. O espancamento de qualquer dúvida para fim de se ter a certeza da condenação é uma “verdade” tão óbvia, tão cotidiana, que deixa escondida as particularidades que conferem uma especial identidade do caso concreto. Há, pois, o ocultamento do “nada” pertencente à própria essência da verdade do processo criminal.
É Martin Heidegger que verbera que a revelação do “nada” acontece “na angústia – mas não enquanto ente”, não sendo dado, tampouco, “como objeto”, haja vista que “a angústia não é uma apreensão do nada”, porém “o nada se torna manifesto por ela e nela, ainda que não da maneira como se o nada se mostrasse separado, ‘ao lado’ do ente, em sua totalidade”, que “caiu na estranheza” . O jurista não deve permitir que o cartesianismo, o pensamento dedutivo e o positivismo abreviem o seu pensamento, notadamente quando se está por decidir pela condenação ou absolvição de um acusado de crime. Aludindo a Aristóteles, não é sem razão que Hans-Georg Gadamer pontifica que “toda lei comporta uma tensão interior no que se refere às possibilidades concretas da ação”, já que “uma lei é sempre geral e não pode conter toda a complexidade concreta de um caso particular”, vale dizer, “uma lei é sempre insuficiente; não em razão de qualquer falha intrínseca, mas porque o mundo, como campo” das ações humanas, “é sempre imperfeito com relação à ordem ideal projetada pelas leis” .
Deixando bem vincadas essas nuances hermenêuticas que estão agregadas ao problema metodológico, releva que se coloque o foco sobre a verdade possível no processo criminal. Decerto, não são todos os delitos que contam com testemunhas oculares da prática do fato típico. Ao revés, a maioria dos processos que apuram crimes graves não tem um conjunto probatório que se coadune com o método cartesiano. Há uma oscilação do extremo dedutivo para o método indutivo. A verdade real ou processual – quer como se queira entendê-la –, no plano fático, parece mais uma ficção de ordem jurídica. A vetusta separação entre mundo dos fatos e mundo do direito parece tornar o jurista um cético dos fatos e um realista jurídico. É uma espécie de “indiferença pelo pensamento criativo, pela inovação e pela virtude de pensar”, própria da cultura forense brasileira, que impõe um padrão de comportamento intelectual ao julgador .
Ovídio Araújo Baptista da Silva põe luz sobre o problema da “verdade possível no processo”, assentando que o que há no processo não é propriamente verdade, mas significado, porque “o processo não cuida de fatos tratados em sua pura materialidade, e sim de ‘fatos jurídicos’, ou fatos juridicizados. Em última análise, o que se busca no processo é o ‘significado’ a ser atribuído aos fatos”, não laborando o juiz “com a simples descrição empírica dos fatos”, porém interpretando “tanto a norma legal quanto” atribuindo “aos fatos ‘significados’ que haverão de ser qualificados como jurídicos” .
Não obstante, não é dispensável tocar no problema da essência da verdade. A verdade processual ou significado passa pelo filtro hermenêutico: fundem-se os horizontes do texto processual com o do juiz. Há uma essência da verdade do processo criminal e essa essência da verdade é a verdade da essência dos fatos narrados na denúncia e apurados na instrução criminal.
Martin Heidegger, explicando que a essência da verdade é obtida na liberdade, de forma a se ter um “des-velamento” do ente em seu “ser”, argumenta, no sentido aqui esposado, que “a questão da essência da verdade encontra sua resposta na proposição: a essência da verdade é a verdade da essência” – e essa “proposição não inverte simplesmente um aglomerado de palavras, nem quer suscitar a impressão de paradoxo” –, pois “o sujeito da proposição é, caso esta fatal categoria gramatical ainda possa ser usada, a verdade da essência” e “o velar iluminador é, quer dizer, faz com que se desdobre (wesen) a concordância entre conhecimento e ente”, sendo “a resposta à questão da essência da verdade (…) a dicção de uma viravolta no seio da história do ser (Seyn)”, já que “ao ser pertence o velar iluminador, aparece ele originariamente à luz da retração que dissimula”: “o nome desta clareira é aletheia” .
Em suma, para uma condenação penal, não se mostra suficiente o método da (in)certeza de René Descartes, que tinha como primeiro preceito de seu método só “aceitar coisa alguma como verdadeira” quando a “conhecesse evidentemente como tal” . Isso equivaleria ao acatamento da absolvição de praticamente todos os delitos de maior potencial ofensivo, ressalvado quando houvesse confissão, malgrado essa não se preste a, exclusivamente, legitimar a condenação do réu. Insta, destarte, tecer algumas observações sobre interpretação e significado probatório.

2.2. INTERPRETAÇÃO E SIGNIFICADO PROBATÓRIO
O entendimento da (in)certeza processual e da prolação de sentença condenatória penal é perpassado pela escolha do método. O método é adotado para se obter uma compreensão e se lançar, nos fundamentos da decisão judicial, motivação válida que legitime o julgado. Interpretação e método estão, sob essa perspectiva, umbilicalmente ligados. Atrelado a esse aspecto, a linguagem passa a ser tomada não como mero instrumento, mas como parte constitutiva do direito e do mundo: há, dessa maneira, “um ‘giro lingüístico’”, em que “a linguagem é vista como condição de possibilidade tanto da objetividade da experiência como da intersubjetividade da comunicação”, ou seja, “de uma visão de totalidade do mundo”, atentando para que “a abstração e a análise de palavras e regras isoladas, como se faz na dissecação científica, nunca esclarecerá a totalidade” . Ultrapassa-se inclusive, assim, o neopositivismo que sustenta o debate das questões de linguagem sob uma ótica “de uma linguagem ideal”, que pressupõe, a teor do escrito por Luís Alberto Warat, a deficiência da linguagem comum, bem como “que o êxito na compreensão de uma linguagem depende da explicitação e supressão de problemas, a partir da elaboração teórica de uma linguagem logicamente perfeita” .
Refutada a certeza dedutivista ou o modo de pensar dedutivista exegético, uma menção sobre compreensão e interpretação, com espeque em Martin Heidegger, é necessária antes do cotejo dos métodos propriamente ditos. É que a “interpretação se funda na compreensão e não vice-versa”. Ao interpretar, o juiz já está aplicando o direito: “interpretar não é tomar conhecimento de que se compreendeu, mas elaborar as possibilidades projetadas na compreensão” . Com essa abertura, é possível a atribuição de significado ao conjunto probatório no processo penal.
A verdade aparece com a fusão de horizontes de Hans-Georg Gadamer. Aparece e logo desaparece. Não é a toa que se vêem oscilações de entendimento de um mesmo órgão jurisdicional sobre o mesmo caso. Acompanha o caso o “ser-com”, o “ser-em” e o “ser-para”. A certeza processual é alcançada com a atribuição de significado. Isso não retira a importância do (con)texto probatório. Não. A essência da verdade é possível, mas é fugaz. A verdade de um determinado momento processual pode não ser a mesma de um momento procedimental subseqüente. É que “os conceitos da interpretação acabam por se suspender quando a compreensão se realizou, porque estavam destinados a desaparecer”, isto é, “enquanto realização da compreensão”, a palavra interpretadora “é a atualidade da consciência histórica efeitual, e como tal é verdadeiramente especulativa, ou seja, é inconcebível segundo seu próprio ser e, no entanto, devolve a imagem que se lhe oferece” .
Daí ser o caso de se concordar com Ovídio Araújo Baptista da Silva – para, a partir deste ponto, ter lugar, no tópico seguinte, uma incursão sobre a escolha do método para decidir pela condenação criminal –, máxime quando averba que “o problema do processualista é dar sentido aos fatos”, não bastando “estabelecer sua veracidade”, haja vista que “as proposições mais simples e que poderiam parecer óbvias, dependendo do respectivo contexto poderão ter ‘significados’ diversos e até antagônicos” .

3. ESCOLHA DO MÉTODO PARA DECIDIR PELA CONDENAÇÃO PENAL
É possível que se tenha um método excelente para uma decisão penal condenatória justa? Seria esse método o dedutivo, cartesiano, já que evita qualquer espécie de incerteza em matéria que fere o estado de liberdade do acusado? Ao reverso, o método apropriado é o empírico-indutivo baconiano, porque, com a coleta dos indícios criminais em número suficiente, é plausível impor sanção criminal de maneira motivada? Ou, diversamente, o método progressivo-regressivo é mais adequado para o exame de uma lide penal?
Há quem proponha o método fenomenológico, da mesma forma que o procedimentalista, o existencialista, a flexibilidade do método ou até mesmo a abolição de um método. O que não se pode é ignorar o que intriga filósofos e processualistas. O problema caminha, inclusive, pela trilha da discussão sobre as mudanças de paradigma, com a pressuposição, verbi gratia, de que o paradigma racional-cartesiano estaria superado. O contexto histórico serve de pano de fundo, mormente em matéria de jurisdição criminal. Isso porque o Brasil enfrentou, em tempo ainda recente, período de repressão ditatorial. Houve uma negação de direitos fundamentais com a ditadura militar, tudo com o beneplácito do pensamento positivista. Passado esse período, como um pêndulo, a reação do pensamento jurídico é partir para o lado oposto. Até chegar a um equilíbrio, há um vaivém que oscila de um extremo a outro. Questões de ordem estrutural relativamente aos órgãos públicos agravam a situação. Realmente, os dias atuais dão impressão de que se está atravessando “um período de transição paradigmática entre a sociabilidade moderna e uma nova sociabilidade pós-moderna cujo perfil é ainda quase imperscrutável e até imprevisível” .
O paradigma dominante estaria, sob esse prisma, em crise, calhando afirmar, com as palavras de Thomas S. Kuhn, que se tratam de “episódios extraordinários” responsáveis por alterações de “compromissos profissionais” e chamados por ele “de revoluções científicas”, que “são os complementos desintegradores da tradição à atividade da ciência normal, ligada à tradição” . E é nesse sentido, de suplantação de paradigma, cujo paradigma emergente ainda não se delineou, que Boaventura de Souza Santos sublinha a tendência de substituição das idéias da eternidade, pela história; do determinismo pela imprevisibilidade; do mecanicismo pela interpenetração, pela espontaneidade e pela auto-organização, arrematando que “em vez da reversibilidade, a irreversibilidade e a evolução; em vez da ordem, a desordem; em vez da necessidade, a criatividade e o acidente”.
A propósito da escolha do método para decidir pela condenação penal, calha trazer uma distinção de relevo anotada por Luigi Ferrajoli. É que a dúvida pode se apresentar tanto como incerteza de fato, como incerteza de direito, sendo esse ponto importante para se compreender os métodos indutivo e dedutivo. Com efeito, “um certo grau de incerteza caracteriza, na realidade, por seu caráter aproximativo, duas espécies de verdade” (jurídica e fática), que compõem a “noção de verdade processual”. É nessa senda que “a verdade fática é a validade de uma inferência indutiva, da qual, contudo, é irredutivelmente insegura, porque provável, a verdade da conclusão”, enquanto que “a verdade jurídica é, no entanto, a validade de uma inferência dedutiva, da qual, contudo, é irredutivelmente insegura, porque opinativa, a verdade das premissas”. Daí que o autor complementa que “as duas espécies de certeza e de incerteza são independentes entre si, no sentido de que se pode dar certeza de fato sem qualquer certeza de direito e vice-versa” .
Essa particularidade é surpreendente para o “prático”, seja dedutivista ou indutivista. O método “fechado” olvida que o caso concreto não se resume nos fatos, nem tampouco na “extração” do sentido unívoco da lei. A tessitura lingüística é muito mais complexa. A linguagem não é somente texto. O mundo se constitui de linguagem e, com ele, o direito e o ser do intérprete. A interpretação não cessa de acontecer no seio da compreensão. Essa observação abre, portanto, a via de acesso para a aplicação do direito em matéria penal lastreada nos métodos em espécie, que serão vistos a seguir, sob o corte epistemológico da decisão penal condenatória.

3.1. MÉTODOS DEDUTIVO E EMPÍRICO-INDUTIVO
René Descartes inaugurou um método de pensamento que se espraiou por toda a modernidade. Os ideais iluministas, lastrados na legalidade e na separação de poderes, foram robustecidos nas bases cartesianas. O método dedutivo teve campo apropriado no direito, que, no mundo jurídico, desenvolveu a noção de subsunção. A subsunção simples, mecânica, medrou no âmbito do racionalismo cartesiano: uma simplificação generalizadora e abstrativa da diferença ontológica das situações concretas.
Para se prolatar decisão penal condenatória, sob essa vertente, não se admite incerteza. Deve partir de uma premissa maior – a lei penal tipificadora – e de uma premissa menor – o fato tido por criminoso enquadrável no tipo penal – para se chegar à conclusão: a sentença condenatória concretizadora da pena prevista abstratamente. É um pensamento jurídico semelhante ao matemático, que confere respostas aos fatos a partir da aplicação da fórmula legal. O método, portanto, baseia-se, no dizer de René Descartes, em matemáticas, e estas “têm invenções muito sutis e que muito podem servir, tanto para contentar os curiosos quanto para facilitar todas as artes e diminuir o trabalho dos homens” .
Com essa forma de pensar, desenvolveu-se inclusive a dedução de soluções de casos concretos a partir da ementa de um julgado encontrado nos repertórios de jurisprudência. Pode se exemplificar com o caso do crime de estupro: nos delitos contra os costumes a posição que domina é a de que deve prevalecer a palavra da vítima. O juiz, verificando o depoimento da vítima da hipótese concreta que está a examinar, simplesmente deduz sua conclusão à semelhança do julgado que achou em sua pesquisa jurisprudencial. A dúvida é dissipada quando se parte de um ponto jurisprudencial tido por seguro para decidir. Vezes esse ponto é a lei, vezes é o ementário. As diferenças dos fatos narrados nos processos são relegadas a plano secundário. Não há atribuição de significado a partir do todo, mas com esteio em um método reducionista.
É um julgamento criminal baseado na lógica dedutiva como “teoria da transmissão da verdade, das premissas à conclusão”, sobre a qual discorre Karl Popper. Cuida-se de uma “teoria da validade das deduções lógicas ou da relação de conseqüência lógica”, âmbito em que a aferição de correção da “conseqüência lógica” consiste na verificação de que “se as premissas de uma dedução válida são verdadeiras, então a conclusão deve também ser verdadeira”. Entrementes, o método é colocado em cheque se houver “sucesso em deduzir, logicamente, conclusões inaceitáveis de uma afirmação”, quando ela, então, será “digna de ser recusada” .
O método racionalista cartesiano é bastante utilizado para se “descobrir” o tipo penal que propicia o encaixe do fato criminoso em sua moldura. A dedução da aplicação normativa que sanciona criminalmente o réu é a conclusão do somatório das premissas jurídica e fática. É o encontro de uma verdade mecânica. Ao “descobrir-se” por meio da dedução, “encobre-se” a essência. A atividade do jurista é eminentemente abstrativa das particularidades do caso concreto e disso podem resultar equívocos, já que se trata de um método que limita as possibilidades interpretativas.
Conquanto sejam reconhecidos avanços importantes do método de René Descartes – na linha de seu trabalho de “rejeitar como absolutamente falso tudo em que pudesse imaginar a menor dúvida”, para só crer no que fosse “inteiramente indubitável” –, o certo é que, para a compreensão de um processo criminal de molde a se ter por autorizada prolação de sentença condenatória, outros métodos vieram corroborar a atividade do juiz.
O método empírico-indutivo é utilizado, notadamente para o trabalho de coleta dos indícios de autoria e materialidade delitivas e, a partir do conjunto probatório – várias premissas menores – formar uma conclusão geral. Seria o método apropriado para encontrar a “verdade” dos fatos. É por demais utilizado no processamento e julgamento dos crimes do tribunal do júri, notadamente naqueles em que não há testemunha presencial e uma série de indicativos aponta que o acusado cometeu o crime contra a vida.
Francis Bacon propôs o método empírico-indutivo com o fito de que fossem evitadas as predileções da mente humana, que, por sua vez é contaminada pelo que ele chama de “ídolos da tribo”. Para o filósofo, “só há e só pode haver duas vias para a investigação e para a descoberta da verdade”: (1) a primeira consiste em saltar “das sensações e das coisas particulares aos axiomas mais gerais e, a seguir”, descobrir os axiomas intermediários a partir desses princípios e de sua inamovível verdade”; (2) a segunda “recolhe os axiomas dos dados dos sentidos e particulares, ascendendo contínua e gradualmente até alcançar”, ao final, “os princípios da máxima generalidade”. Todavia, “tanto uma como a outra via partem dos sentidos e das coisas particulares e terminam nas formulações da mais elevada generalidade”, esclarecendo que enquanto “aquela, desde o início, estabelece certas generalizações abstratas e inúteis”, a última “se eleva gradualmente àquelas coisas que são realmente as mais comuns na natureza”.
Não obstante, é preciso uma nota de esclarecimento quanto à indução judicial. Luigi Ferrajoli, referindo-se a David Hume, evidencia um aspecto em que a indução judicial não se distingue de qualquer outra. É que, diversamente “da dedução, que sempre é tautológica, a verdade das premissas da indução não implica jamais a verdade da conclusão”, já que, sendo verdadeiras as premissas, “não há qualquer necessidade lógica, senão apenas uma relevante probabilidade, de que a conclusão seja verdadeira”. Existe, assim, “uma relevante improbabilidade de que seja falsa”, pois, os acontecimentos “não seguem necessariamente um ao outro e, portanto, não é possível ‘demonstrar’ sua conexão causal, mas simplesmente sustentá-la como plausível”, mercê de “generalizações idôneas baseadas na experiência passada” .
É com essa cautela que é possível uma ilação relativamente à prova do fato criminoso para o fim de ser exarada decisão penal condenatória, qual seja: a constituição do decreto criminal, por intermédio da indução, não prescinde de que se proceda a uma constatação, devendo-se “verificar se o axioma que se constitui é adequado e está na exata medida dos fatos particulares de que foi extraído”, cabe afirmar, “se não os excede em amplitude e latitude, se é confirmado com a designação de novos fatos particulares que, por seu turno, irão servir como uma espécie de garantia”.
Por seu turno, é importante destacar, na senda aqui levantada, que o art. 239 do CPP contempla a prova indiciária, aduzindo que se considera “indício a circunstância conhecida e provada, que, tendo relação com o fato, autorize, por indução, concluir-se a existência de outras circunstâncias” . Neste diapasão, estando livre o magistrado na apreciação da prova, restrito apenas a necessidade de fundamentar, trazendo-lhe o indício a convicção necessária ao ato de sentenciar, poderá até mesmo condenar o imputado, caso assim esteja convencido.
Por certo, deve cercar-se das cautelas necessárias para que o jogo construtivista não se transforme em arbítrio. A pureza dos argumentos, que deságuam em conclusões aparentemente solares de uma verdade inconteste, pode esconder dolosamente os caprichos indolentes de uma decisão que, em si mesma, nega aquilo que pretende afirmar.
Os freios à liberdade do método encontram respaldo na fragilidade de uma decisão lastreada em induções pautadas, por mais das vezes, no senso comum. Se é certo que o magistrado foi liberto das amarras na valoração da prova, desde que respeite a transparência na demonstração do seu raciocínio, e se também é certo que as provas não encontram hierarquia entre si, possuindo todas valor relativo, por termos exorcizado o dogma da prova absoluta, não se pode encarar a decisão condenatória como se fosse um despacho de admissibilidade do processo. O conforto e o prazer proporcionado pela sentença, por ter eliminado a dúvida que pairava em torno lide, não pode ser antecipado ao preço da construção de uma ficção, numa metáfora às avessas.
Por último, no caminho trilhado por José Frederico Marques, anotar que o “valor probante dos indícios e presunções, no sistema de livre convencimento que o Código adota, é em tudo igual ao das provas diretas”, não havendo que confundir livre convicção com arbítrio, pois “a força probante dos indícios deriva da prudente apreciação do juiz, que constrói a prova indiciária.

3.2. MÉTODOS FENOMENOLÓGICO E PROCEDIMENTALISTA
Os métodos dedutivo e indutivo para o fim de apuração de um fato delituoso não preenchem todas as lacunas do conhecimento possível de um processo penal. Há outros métodos que podem responder com mais eficiência ao afã do julgador de encontrar a “certeza” necessária à imposição de sanção penal, embora esteja apegado à herança cartesiana da rejeição de tudo o que lhe inculcar dúvida. Mister, dessa maneira, que se traga à baila, algumas considerações sobre os métodos fenomenológico e procedimentalista, que tanto podem repercutir na compreensão dos fatos como no entendimento do direito aplicável. Essas noções, por evidente, não exaurem o assunto, até porque são variadas as roupagens de tais métodos científicos em conformidade com o filósofo que o estudou e o expôs.
O método fenomenológico pode ser exemplificado com Maurice Merleau-Ponty. Ele expõe uma fenomenologia da percepção, supedaneada no direcionamento da atenção do intérprete. O voltar-se da atenção em matéria criminal é de importância ímpar. E o filósofo aviva a relevância de ser tocada a consciência da irreflexão e “despertá-la para sua própria história que ela esquecia”, para se lograr “uma verdadeira teoria da atenção”, pois, assim, abre-se a possibilidade de tornar a percepção “uma ‘interpretação’ dos signos que a sensibilidade fornece conforme os estímulos corporais”, isto é, “uma ‘hipótese’ que o espírito forma para ‘explicar-se suas impressões’”, não descurando de que “o fenômeno da percepção verdadeira” atribui “uma significação inerente aos signos, e do qual o juízo é apenas a expressão facultativa” e que “o intelectualismo não pode levar a compreender nem este fenômeno, nem tampouco a imitação que dele dá a ilusão” . É uma via, pois, que mitiga a redução do campo de visão dos métodos dedutivo e indutivo, potencializando a compreensão.
De outra banda, em esteira semelhante, porém filiada às teorias procedimentalistas, Jürgen Habermas sublinha, em estudo que alude à trajetória de Kant a Fichte, a relação importante entre conhecimento e interesse, concernente até mesmo à questão do conhecimento de si próprio e da auto-reflexão. O filósofo assevera então que “a organização da razão é submetida à intenção prática de um sujeito que se engendra a si próprio”, que “a auto-reflexão é percepção sensível e emancipação, compreensão imperativa e libertação da dependência dogmática numa mesma experiência”, como também que “o conceito da auto-reflexão, desenvolvido por Fichte como atividade que retroage sobre si mesmo, possui uma significação sistemática para a categoria do interesse que orienta o conhecimento” .
Dessarte, para o fim de ser aferida a certeza bastante para um julgamento criminal que condene o réu, o conhecimento do magistrado sobre o contexto e acerca de si próprio é fundamental para direcionar seu interesse para os detalhes que circundam o fato criminoso. Parece um método fundamental para a compreensão do todo e para colmatar as lacunas dos demais métodos, carecendo, todavia, do cuidado de ser a decisão penal motivada suficientemente.

3.3. MÉTODOS FLEXÍVEL, DIALÉTICO, ANARQUISTA E EXISTENCIALISTA
Uma válvula de escape contra a rigidez para o julgamento criminal com arrimo em método dedutivo ou indutivo também é vista em Mario Bunge, que pontifica que o método “es un procedimiento para tratar un conjunto de problemas” e que cada classe de problemas “requiere un conjunto de métodos o técnicas especiales”, porquanto os problemas do conhecimento – sobre a autoria e materialidade, por exemplo, de um fato descrito como criminoso na lei penal –, “a diferencia de los del lenguaje o los de la acción, requieren la invención o la aplicación de procedimentos especiales” que se ajustem aos “varios estádios del tratamiento de los problemas, desde el mero enunciado de éstos hasta e control de las soluciones propuestas” . Cuida-se de um tipo de proposta de flexibilidade do método, que possibilitaria o ajuste de um procedimento científico determinado, a depender do fato delituoso deduzido em juízo.
Não se deve olvidar que podemos buscar a inverdade no processo penal. A ficção é validamente atingível no provimento judicial, e pode figurar como ideal de justiça. A persecução penal encontra-se saturada. O aumento dos índices de criminalidade, aliados a ineficiência na solução, num encantamento legislativo em elastecer ainda mais o rol de infrações penais, no simbolismo lacônico de que o direito penal é a solução, leva a composição dos conflitos penais por vias alternativas, outrora distantes da realidade brasileira. É o que soe acontecer com as infrações de menor potencial ofensivo, leia-se, crimes com pena máxima de até dois anos, e as contravenções comuns, onde a justiça do conflito foi substituída pela justiça do consenso.
Os ideais utilitários para desafogar a engrenagem permitem a utilização de métodos não convencionais, onde a verdade é esquecida em prol da eficiência. O obscurantismo das transações penais, permitindo a submissão do suposto autor do fato a uma medida alternativa, em troca do não início do processo, em proposta a ser homologada pelo judiciário, é tida como o marco dos novos tempos. E negamos a verdade da forma mais singela possível, pois aplicamos pena, mesmo informando que não há condenação, e presumimos inocente aquele que acaba de ser condenado, mesmo que se afirme não haver condenação.
A tônica do futuro ainda deve ser analisada sob o prisma da possibilidade do julgamento antecipado da lide. A autonomia da vontade está prestes a permitir uma antecipação no julgamento meritório, nos moldes do que já acontece nos Juizados Especiais, de sorte a celerizar o rito comum, permitindo ao julgador muito mais um juízo de conformação, pois a verdade do consenso o vinculará, e o que era dúvida, virará certeza.
A seu turno, Jean Paul-Sartre propôs um método progressivo-regressivo, um método dialético. É uma forma de compreender o problema a ser revelado, com um leque de possibilidades maior do que os métodos indutivo e dedutivo. Assemelha-se ao existencialismo e à hermenêutica filosófica de Heidegger e Gadamer. Sartre define seu método de aproximação existencialista “como um método regressivo-progressivo e analítico-sintético”, sendo então, a um só tempo, “um vaivém enriquecedor entre o objeto (que contém toda a época como significações hierarquizadas) e a época (que contém o objeto na sua totalização)”, de sorte a reencontrar o objeto “em sua profundidade e em sua singularidade, em lugar de permanecer exterior à totalização” e fazê-lo entrar “imediatamente em contradição com ela”, ou seja, faz irromper “um conflito vivo”, mediante a “justaposição inerte da época e do objeto” . O método dialético, certamente, tem de ser levado em conta quando do julgamento criminal. O julgador deve atinar para o “conflito vivo” que lhe fala com a apreciação do caso concreto. A verdade possível reluzirá a partir desse contexto hermenêutico.
No meio do embate entre os métodos que auguram os juristas e filósofos em procura da verdade, entra os que defendem o anarquismo. Paul K. Feyerabend, com o intuito de demonstrar as limitações e as irracionalidades das metodologias, faz um estudo em que formula o que denomina de contra-regras. Sustenta a utilidade, portanto, de um “contra-método”, tal como uma “contra-indução”, que colocaria luz sobre pontos não esclarecidos quando da busca da verdade, aventando, a propósito, acerca dos “anarquistas profissionais”, que eles são refratários às restrições objetadas pelo cientificismo “e exigem que ao indivíduo seja permitido desenvolver-se livremente, não estorvado por leis, deveres ou obrigações”. No entanto, observa que os anarquistas findam por não protestar contra “todos os padrões severos que cientistas e lógicos impõem à pesquisa e a qualquer espécie de atividade capaz de criar ou de modificar o conhecimento” .
Bem postos os métodos possíveis e que podem auxiliar ao jurista quando da procura da “certeza” (rectius: atribuição de significado), torna-se a Hans-Georg Gadamer para encerrar este item. A noção de fusão de horizontes é basilar para o processo de construção do convencimento do julgador e da prolação de decisão penal condenatória, não sendo desnecessário afirmar que o horizonte do presente está em “processo de constante formação, na medida em que” o juiz está compelido “a pôr constantemente à prova todos” seus preconceitos, sendo “parte dessa prova (…) o encontro com o passado e a compreensão da tradição” de que precede”. Em outros termos, “o horizonte do presente não se forma pois à margem do passado”, não existindo “um horizonte do presente por si mesmo, assim como não existem conceitos horizontes históricos a serem conquistados”: “antes, compreender é sempre o processo de fusão desses horizontes presumivelmente dados por si mesmos” .

4. CONCLUSÕES
Com este estudo sobre os métodos científicos em confronto com a certeza ou incerteza quando da prolação de decisão condenatória penal, algumas conclusões, ainda que sem cunho de definitividade, são, no presente tópico, lançadas, de acordo com os itens que se seguem.
a) O alcance de uma certeza imutável e engessada no bojo de uma sentença penal condenatória é um ideal inalcançável, não querendo isso dizer que não seja possível que se tenha uma verdade possível, sendo esta entendida como significado atribuído às provas pelo magistrado, sem que se desvie do contexto narrado no processo.
b) A linguagem está atrelada com o problema da compreensão do fenômeno jurídico, constituindo o ser do mundo e do direito. Sua implicação com o método é integral e, com este, também a atividade hermenêutica com vistas à obtenção da certeza necessária à condenação penal.
c) A escolha do método para o julgamento criminal é algo que não deve ser tratado de forma fechada. Os diversos métodos têm sua utilidade, tal como o dedutivo no plano jurídico e o indutivo no plano fático. Contudo, como se deve evitar uma compreensão estreita do fenômeno criminal, forçoso é o uso de refutações aos métodos com o fito de controlar o acerto do julgado criminal condenatório.
d) O método existencialista, com espeque no fio condutor da linguagem (constitutiva do ser do homem, do direito e do mundo) e fundado em uma hermenêutica filosófica, com cariz ontológico-fundamental, é indispensável para aliar os valores da liberdade com a compreensão efetiva dos fatos e com a aplicação/interpretação do direito no âmbito do processo criminal.

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