O DIREITO NA HISTÓRIA: UMA REFLEXÃO CRÍTICA SOBRE A PESQUISA JURÍDICA NO BRASIL

Publicado: dezembro 13, 2011 em Artigo

José Sacchetta Ramos Mendes

1. INTRODUÇÃO
Quando Norberto Bobbio iniciou a elaboração da sua teoria do ordenamento jurídico, na Itália do entre-guerras, abriu também uma singular reflexão sobre a metodologia do estudo do Direito que se tornaria ponto de partida para abordagem das fontes normativas por outras áreas do conhecimento. A História foi talvez o principal campo beneficiário de suas formulações, pluritemáticas e coerentes entre si, recortadas como partes do todo orgânico a que denominamos Ciências Jurídicas. No conjunto da obra do pensador incluiu-se desde cedo o diálogo com uma diversidade de relações encetadas pelo Direito, suas possibilidades e conseqüências, tanto as imediatas e diretas quanto aquelas que, num corte diacrônico, tangenciam o passado e o futuro.
A ascensão do fascismo e do nazismo nas décadas de 1920 e 1930, respectivamente, deu o tom do ambiente universitário adverso no qual Bobbio firmou as bases do seu pensamento, calcado em valores prospectivos para uma almejada sociedade livre, democrática e laica, caracteres impertinentes no momento então vivenciado. Ao término da Segunda Guerra, em 1945, diante do paradigma da democracia liberal vitorioso no Ocidente, a recomposição das instituições nos Estados pós-totalitários conformou um novo momento institucional. A Constituição da Itália, de 1948, a da República Federal da Alemanha, de 1949, e os tribunais constitucionais estabelecidos naqueles países foram marcos de renovação. Suas decorrências tornaram-se notáveis no ensino de Direito e passaram a influenciar a lógica da produção acadêmica das Ciências Humanas em geral.
Este ensaio propõe subsídios para uma abordagem do desenvolvimento da pesquisa acadêmica em Direito, no Brasil, nas últimas décadas, e traz algumas reflexões acerca do emprego de bases normativas como fonte de investigação por outros campos do conhecimento. Tem-se em vista o panorama sociopolítico pelo qual atravessaram alguns Estados de importância modelar no desenvolvimento do Direito brasileiro, bem como a indistinção que por vezes se verifica entre a prática profissional e a atividade científica. Na última parte do trabalho são feitas observações de caráter metodológico relacionadas, sobretudo, ao pesquisador provindo de outras áreas de formação. O objetivo é compreender as possibilidades de realização da pesquisa com a matéria jurídica, em perspectiva transdisciplinar, neste início de século XXI.
A construtibilidade de sistemas normativos fundados no respeito efetivo aos Direitos Fundamentais, a partir do término da Segunda Guerra Mundial, animou o debate na academia de tradição romano-germânica da Europa Central e, em parte, na mediterrânea. No centro da discussão estavam a crítica ao positivismo e a memória de que os regimes nazi-fascistas haviam sido amparados por argumentos legalistas. Na Península Ibérica e América Latina essa tendência renovadora levaria algumas décadas para ganhar força, tanto no aspecto político-institucional quanto no nicho dos estudos legais. Com efeito, o trânsito das idéias entre a universidade e o terreno social amplificado só obteve maior sentido em Portugal e na Espanha a partir de 1976, e mais de um decênio depois no Brasil, Argentina, Uruguai e Chile.
No Brasil, em particular, a derrocada da ditadura do Estado Novo, em 1945, não acompanhou o movimento neoconstitucional europeu do pós-guerra. Ao contrário, a Constituição brasileira aprovada em 1946 pouco refletiu a necessidade de encontrar os meios eficazes de implementar e garantir os Direitos do Homem. O caráter democrático daquela Assembléia Nacional Constituinte não inspirou o ordenamento que deu origem.
A pesquisa jurídica universitária, no Brasil dos anos 1950, assinalou esse descompasso com as reflexões que se realizavam nos países centrais para a matriz do Direito continental. Um dado importante foi a influência do filósofo e jurista Miguel Reale. Sua erudição e o peso da produção intelectual que direta ou indiretamente engendrou, a partir de suas concepções, nortearam por vários anos o panorama científico-legal brasileiro, em seus principais centros: São Paulo e Rio de Janeiro, Recife, Salvador, Belo Horizonte e Porto Alegre. Prevaleceram, numa primeira fase, os ensaios teóricos, basicamente na área de Filosofia do Direito, em prejuízo dos estudos sociais aplicados, seja no ramo do Direito público, seja no privado.
Possivelmente o elemento mais notável a se considerar na inspiração exercida por Miguel Reale sobre a pesquisa em Direito seja a própria teoria tridimensional, eixo de seu pensamento, tida por alguns como uma ruptura na historiografia das idéias jurídico-filosóficas no Brasil e, de modo mais amplo, apresentada como alternativa ideológica ao liberalismo e ao comunismo, enquanto visões ordenadoras da sociedade.
Em linhas gerais, as três dimensões componentes do fenômeno jurídico, segundo Reale, são fato, valor e norma, categorias de análise que, trasladadas para a ação do operador do Direito, deram origem a certa simplificação metodológica. Assim, por exemplo, de acordo com essa visão, no pedido judicial teríamos 1) a exposição dos fatos, 2) a atribuição de valores àqueles fatos e 3) a proposta de solução do problema conforme os dispositivos legais pré-existentes. É significativo que essa transposição tenha sido largamente criticada por diversos autores, que a tomaram como um movimento impróprio para fins investigativos.
A despeito da contra-argumentação – que aqui não cabe reproduzir – importa observar o papel que a teoria da tridimensionalidade do Direito assumiu, ao trazer a advocacia para dentro da pesquisa universitária brasileira. A maneira pela qual isto se deu pavimentou o caminho para a produção de verdadeiros pareceres casuístas, reunindo decisões e jurisprudência no sentido desejado, com resultados e conclusões previsíveis. Confundiu-se, pois, deste modo, o parecer legal com a investigação científica, equívoco que se tornaria freqüente na produção de monografias, dissertações e teses nas faculdades de Direito.
O peso da obra de Miguel Reale e o desconforto de contestá-la, no âmbito acadêmico, acarretaram a distorção da pesquisa, ao menos aquela relacionada a aspectos da prática profissional do Direito, ou que tomasse distância do debate filosófico. Não obstante os vínculos de Reale com o integralismo, na década de 1930, a sua contínua presença no cenário político brasileiro, até o fim dos anos 1960, fizeram dele um controverso personagem ligado ao poder constituído, quase sempre como participante de governos pouco afeitos às formas democráticas.
Cabe a lembrança de que Miguel Reale foi nomeado reitor da Universidade de São Paulo, em 1949, com a designação de implantar centros de ensino superior no interior do estado de São Paulo. O desenho institucional que estabeleceu naqueles dias, porém, não propiciou que nenhuma outra faculdade de Direito fosse criada na USP, até hoje, para além da tradicional escola do Largo São Francisco, “a velha academia”, a primeira do país, fundada em 1827, juntamente com a faculdade do Recife.

2. A CRISE DA PESQUISA EM DIREITO NO BRASIL
Ainda que não se atribuam exclusivamente a Miguel Reale os rumos tomados pela produção de conhecimento jurídico no país, a indistinção entre prática profissional e pesquisa universitária, avantajada no último meio século e derivada da influência do filósofo, tem sido apontada como o motivo mais forte do alegado atraso em que a pesquisa em Direito se encontraria, em relação ao conjunto das Ciências Humanas. O diagnóstico deriva de diferentes análises, elaboradas por vários observadores.
Uma reflexão coletiva e atual sobre a questão, feita no Núcleo Direito e Democracia, do Centro Brasileiro de Análise e Planejamento (Cebrap), e sintetizada por Marcos Nobre, professor de Filosofia da Universidade Estadual de Campinas (Unicamp), viu a confusão entre prática jurídica e pesquisa acadêmica como elemento definidor do atraso identificado. Um segundo elemento, segundo Nobre, seria o isolamento que o Direito teria mantido, no interior da universidade brasileira, relativamente a outras áreas de estudos sociais. De acordo com esse ponto de vista, a combinação dos dois fatores repercutiu na atividade universitária como um todo, inclusive na docência do Direito.
A respeito disso, nas palavras de Marcos Nobre, “o problema que vem sendo sistematicamente identificado […] é o fato de o ensino jurídico estar baseado na transmissão dos resultados da prática jurídica de advogados, juízes, promotores e procuradores, e não em uma produção acadêmica desenvolvida segundo critérios de pesquisa científica. O que, por sua vez, já parece mostrar que não se pode separar o problema do isolamento do Direito em relação às demais disciplinas de Ciências Humanas da peculiar confusão entre prática profissional e elaboração teórica, que entendo ser responsável pela concepção estreita de teoria jurídica que vigora na produção nacional” .
O dilema que se coloca poderia ser sucintamente descrito como originário na dificuldade de discernir entre a atividade do educador (num sentido amplo, que reúne e integra docência e pesquisa) e a prática profissional do operador do Direito (ou do agente do Direito, na nomenclatura de caracterização participativa). Seu agravante teria sido o distanciamento progressivo verificado entre a crítica universitária elaborada por juristas com maior autonomia de pensamento e as instituições do Estado autoritário, sobretudo após o Golpe de 1964.
Assim, de meados dos anos 1960 ao final dos anos 1980, a pesquisa em Direito no Brasil parece ter acompanhado, sem desvio de grande notoriedade, às trajetórias definidas pelos círculos de poder político, tanto federal quanto estadual. Disto fizeram parte os pólos regionais de mandonismo, por meio de intervenção direta ou sub-reptícia nas universidades. Formas de participação democrática foram afastadas, algumas vezes por intermédio de argumentos fundados na guarda da ordem e na lei, outras vezes de maneira desveladamente arbitrária.
O triste fim da Constituição de 1946, a tentativa autolegitimadora feita pelo regime militar com a Carta de 1967 e a emenda constitucional de 1969 foram episódios “justificados” por trabalhos pretensamente científicos gerados no âmago das faculdades de Direito, ou por seus professores. Com efeito, a presença de juristas e intelectuais orgânicos foi uma constante no histórico das ditaduras, tanto na América do Sul quanto na Península Ibérica. Importa observar que as normas que instituíram tais condutas foram elaboradas de acordo com os processos reconhecidos de produção legislativa, integrando-se com pretensa legitimidade à ordem pública.
Foi neste contexto que as Constituições democráticas de Portugal (1976) e da Espanha (1978) inauguraram um novo capítulo no pensamento jurídico, abrindo caminho para a reconstitucionalização de uma dezena de países latino-americanos. A influência exercida no ensino universitário se verificou em diversas disciplinas, mas a ênfase transformadora foi mesmo possível nas faculdades de Direito. Não que tenha havido mudança na concepção essencial da universidade. Neste “novo tempo”, entretanto, as Ciências Humanas passaram a reconhecer, crescentemente, o papel do Direito na ação dos movimentos sociais, e vice-versa. A redução do direcionamento político, a seu turno, permitiu aberturas nas atividades de ensino, pesquisa e extensão, esta última compreendida como área de expansão social da academia.
Não é casual o paralelo aqui traçado entre a crise no desenvolvimento da pesquisa universitária em Direito e a lentidão com que a Justiça no Brasil se aproximou do debate neoconstitucionalista, enquanto movimento de abrangência internacional. O paralelismo parte de linhas de força observadas com alguma clareza, no caso brasileiro. A dificuldade em fazer a discussão sobre os Direitos Fundamentais só foi rompida no país a partir dos anos de transição democrática, iniciados em 1985, ao término do governo militar. A abertura da Assembléia Nacional de Constituinte, em 1987, e a aprovação de seu Regimento Interno participativo modificaram o cenário institucional.
De acordo com a análise feita pelo Cebrap, condensada por Marcos Nobre, a “situação de bloqueio começa a se modificar na década de 1990, quando historiadores, cientistas sociais, filósofos e economistas passam a se interessar mais diretamente por questões jurídicas. Para além de um crescente interesse mundial pelo Direito, […] dois dos importantes elementos dessa mudança de postura no Brasil estão na consolidação mesma do sistema universitário de pesquisa […] e nos profundos efeitos sociais da Constituição Federal de 1988, cuja efetivação resultou em acentuada “juridificação” das relações sociais […], além da Carta ter se tornado, ela mesma, referência central no debate político”.
Nobre entende, no entanto, que o maior interesse por temas jurídicos não modificou a desconfiança com que cientistas sociais continuaram a olhar para a produção teórica em Direito, “já que aí não encontram os padrões científicos requeridos, e os teóricos do Direito parecem continuar a ver a produção em Ciências Humanas como externa ao seu trabalho, dizendo-lhe respeito apenas indiretamente” . Isto se deve em parte à sacralização da autoridade da norma pelos juristas.
Depreende-se deste raciocínio que duas soluções para a crise da pesquisa em Direito no Brasil se encontram 1) na via de adoção de parâmetros científicos comuns às outras áreas do conhecimento, sobretudo aos estudos sociais aplicados, e 2) no abandono pelos pesquisadores-juristas da cultura do “parecerismo”, enquanto noção de investigação científica. Como pressuposto necessário, algumas das condições que permitem estabelecer maior rigor na produção das universidades teriam iniciado sua implantação já há quase duas décadas, sem que neste ínterim, porém, tenha se rompido o círculo vicioso formado nas faculdades de Direito ao tempo de Miguel Reale.

3. O DIREITO COMO FONTE PARA O PESQUISADOR DE OUTRAS ÁREAS
Uma faceta importante a se considerar na crítica à produção jurídica da universidade brasileira diz respeito ao emprego que outros ramos do conhecimento têm feito do Direito, enquanto fonte documental para a pesquisa científica. A abordagem parece escapar da temática, mas ela é parte da crise identificada, já que o material substantivo é o mesmo de que faz uso o pesquisador-jurista, só que envolvendo interesses de áreas diversas, conectados a algum aspecto da disciplina legal. É neste ponto que se retoma a referência à obra de Norberto Bobbio, como interligação metodológica entre o Direito e o complexo das Ciências Humanas.
Bobbio pensa cada problema mirando-o por diversos ângulos e deles extraindo as possibilidades. Seu procedimento para análise de questões concretas apresentadas pela experiência jurídica perfaz dicotomias, por meio das quais ele distingue e conceitua seus elementos formadores. A recepção desse método no Brasil tangenciou diversos campos do conhecimento. O autor surge, assim, como um teórico influente na ampliação do interesse da pesquisa científica pelo Direito. Nos termos de Celso Lafer, “o rigor [de Bobbio] na análise da norma e do ordenamento jurídico e a sua posterior abertura para a problemática, não apenas da estrutura, mas também das funções do Direito no mundo contemporâneo, explicam como o instrumental teórico da sua obra foi sendo incorporado ao debate jurídico brasileiro” . Para as Ciências Humanas, como um todo, Bobbio tem o mérito de responder por aquela aproximação.
De modo genérico, para fins pedagógicos, a diversidade das informações próprias do campo jurídico sobre as quais o pesquisador se debruça pode ser agrupada em três conjuntos documentais não excludentes: o normativo, o administrativo e o judiciário, cada um a corresponder, mais ou menos, à atividade de um dos Poderes da República. Essa divisão simplificada busca facilitar ao estudioso de outras áreas um primeiro contato com a matéria legal, enquanto fonte para a pesquisa. Sua vasta tipologia, entretanto, por vezes se insere concorrentemente em mais de um conjunto documental. Não cabe discutir aqui as condições que definem e delimitam tais agrupamentos. É necessário, porém, deter-se nalguns pontos.
Um problema central no uso dos textos legais como fonte de pesquisa diz respeito à aplicação das leis. O freqüente distanciamento entre a vigência da norma e sua efetividade é uma questão na teoria do Direito. Distinto de um pesquisador originário da Economia, ou da História, um jurista irá discernir as duas categorias da eficácia que lhe dizem respeito: o da regulamentação da norma jurídica, propriamente, e o de sua aplicabilidade. Para o economista, o historiador ou o sociólogo que utiliza a lei em seus trabalhos, a questão se apresenta em meio a indagações bem menos precisas. No intercâmbio entre disciplinas, não se trata de estabelecer apenas a mútua compreensão semântica, mas sim de fazer uso de instrumentos conceituais oferecidos pelo conhecimento jurídico. O que se propõe, portanto, é a inversa aproximação das Ciências Humanas, o diálogo e a troca recíproca com o Direito.
No emprego dos textos das leis como fonte para a pesquisa científica, distinguem-se eficácia jurídica e eficácia social. A primeira é concebida como a regulamentação posterior ao estabelecimento da norma legal, obrigatória para a sua entrada em vigor. A regulamentação da lei, quando exigida, engendra a sua eficácia jurídica e, em certos casos, ganha um relevo que sobrepuja a norma que lhe ensejou a existência. Eficácia social, por sua vez, é a capacidade da norma gerar conseqüências práticas, ou seja, de obter efetividade. A utilização das leis (ou das normas, numa compreensão mais ampla) como fonte de pesquisa, tem, assim, como chave investigativa a análise dos dois aspectos que revestem a eficácia: a capacidade jurídica de produzir resultados e a sua materialidade. Para Bobbio, o estudo “da eficácia nos leva ao terreno da aplicação das normas jurídicas, que é o terreno dos comportamentos efetivos dos homens que vivem em sociedade, dos seus interesses contrastantes, das ações e reações frente à autoridade, dando lugar às investigações em torno da vida do Direito, na sua origem, no seu desenvolvimento, na sua modificação, investigações essas que normalmente são conexas a indagações de caráter histórico e sociológico” .
A observação é relevante e desloca o problema de sua dimensão formal para a substantiva, de aplicação e realização do Direito. Nessa perspectiva, a decorrência histórica da edição da lei depende não só do critério utilizado pelo jurista (hermenêutico), mas também dos parâmetros de avaliação das suas conseqüências pelo economista, historiador ou pelo pesquisador advindo de outra formação acadêmica. Assinala-se a existência (ou não) de condições técnicas para que uma norma possa produzir efeito concreto, tal como a edição de lei regulamentar, quando exigida, e as condições fáticas de implementação do preceito normativo.
Uma análise historiográfica da Carta do Império do Brasil, por exemplo, poderia entendê-la como documento organizativo de um Estado nacional em construção. Os direitos individuais inscritos em seu artigo 178 confirmariam, a princípio, a égide liberal do constitucionalismo monárquico brasileiro. No entanto, o estudo mais acurado das práticas vivificadas pela sociedade durante o Império, inclusive a permanência do escravagismo, reformularia radicalmente esta compreensão. Daí a importância de fazer a interação com o campo conceitual do Direito e com as disciplinas imediatamente derivadas de seu território, como a Sociologia Jurídica e a História do Direito.
Numa outra menção, ao discorrer sobre o ordenamento do Império, o historiador Boris Fausto ressaltou a distância entre os dispositivos arrolados na Carta de 1824 e sua efetividade: “a Constituição representava um avanço, ao organizar os poderes, definir atribuições e garantir direitos individuais. O problema é que sua aplicação seria muito relativa. Aos direitos se sobrepunha a realidade de um país onde mesmo a população livre dependia dos grandes proprietários rurais” . O raciocínio que conduz esta observação se estende para outros documentos normativos, períodos e países.
Em todo caso, a pesquisa científica realizada com fontes documentais do Direito – sejam normativas, judiciárias ou administrativas – não prescinde do conhecimento jurídico específico, tampouco de seu arcabouço teórico e lingüístico. A despeito da desconfiança antes identificada, em relação à linguagem bacharelesca, as dificuldades no trânsito terminológico não diminuíram o vigor da produção das Ciências Humanas que empregam matéria legal. Ao contrário, os anos 1990 e 2000 têm sido prolíficos no Brasil para o desenvolvimento qualitativo da atividade investigativa, como um todo. Comparativamente, porém, os estudos sociais souberam fazer uso das bases jurídicas disponíveis com maior sucesso do que a pesquisa em Direito, em sua esfera específica.
A democratização dos procedimentos políticos gerais das instituições brasileiras, inclusive das universidades, após a promulgação da Constituição Federal de 1988, não correspondeu na mesma medida a mudanças nas faculdades de Direito, que em diversos casos permaneceram à margem dos movimentos em prol de participação comunitária, transparência administrativa, liberdade de cátedra e de expressão etc. O encastelamento de professores e antigos funcionários em estruturas estabelecidas no período autoritário ajudou a petrificar uma parcela considerável da atividade universitária dos cursos jurídicos, sobretudo na universidade pública. Esforços prospectivos de outra parte da comunidade acadêmica não foram suficientes, por sua vez, para demover as barreiras que ainda hoje obstruem o ensino, a pesquisa e a extensão nos cursos de Direito.
No que respeita à pesquisa científica, em particular, permanência e ruptura andam juntas, num paradoxo conservador que inibe o drástico rompimento do pesquisador-jurista com as formas e os conteúdos já conhecidos. Não é fácil convencer advogados, promotores e juízes da fraca possibilidade investigativa do parecer e da decisão profissional no âmbito do Judiciário, da relativa inexistência de liberdade em suas formulações, do cerceamento da curiosidade que traz e, finalmente, como conseqüência, da baixa operância do “parecerismo” como gerador de conhecimento.
Com efeito, as realidades do Direito no Brasil, neste começo de século XXI, e o renovado interesse pelas relações jurídicas, observado em praticamente todos os campos da investigação acadêmica, impõem a crítica aos pesquisadores-juristas. São notórias a necessidade de fluidez na relação com as outras ciências e a urgência de envolvimento social. Não cabe discorrer sobre o significado deste último aspecto. O que parece certa é a dimensão de que a produção científica encontra seus meandros contemporâneos num cenário global complexo, no qual a pesquisa universitária independente em Direito deva, inelutavelmente, atrair compromissos duradouros com a sociedade brasileira.

4. REFERÊNCIAS
BOBBIO, Norberto. Igualdade e liberdade. Tradução de Carlos Nelson Coutinho. 5ª ed. Rio de Janeiro, Ediouro, 2002.
______. Teoria da norma jurídica. Tradução de Fernando Pavan Baptista. 3ª ed. rev. São Paulo: Edipro, 2005.
COSTA, Newton Carneiro Affonso da. “Conjetura e quase-verdade na obra de Miguel Reale.” In: MOTOYAMA, Shozo (org). Cidadania e cultura brasileira: homenagem aos 90 anos do professor Miguel Reale. São Paulo: Edusp, 2001.
CZERNA, Renato Cirell. O pensamento filosófico e jurídico de Miguel Reale. Prefácio de Miguel Reale. São Paulo: Saraiva, 1999.
FARIA, José Eduardo. Eficácia jurídica e violência simbólica. O direito como instrumento de transformação social. São Paulo: Edusp, 1988.
FAUSTO, Boris. História do Brasil. 11ª ed. São Paulo: Edusp, 2003.
LAFER, Celso. “A autoridade de Norberto Bobbio”. Prefácio à edição brasileira de BOBBIO, Norberto. O tempo da memória. De senectute e outros escritos autobiográficos. Tradução de Daniela Versiani. Rio de Janeiro: Editora Campus, 1997.
NOBRE, Marcos. Apontamentos sobre a pesquisa em Direito no Brasil. Cadernos Direito GV, n.º 1, set./2004. São Paulo: Fundação Getúlio Vargas.
REALE, Miguel. Fundamentos do direito. 2ª ed. rev. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1972.
VEYNE, Paul. Como se escreve a história. 4ª ed. rev. Brasília: Editora UnB, 1998.

Deixe uma resposta

Preencha os seus dados abaixo ou clique em um ícone para log in:

Logotipo do WordPress.com

Você está comentando utilizando sua conta WordPress.com. Sair / Alterar )

Imagem do Twitter

Você está comentando utilizando sua conta Twitter. Sair / Alterar )

Foto do Facebook

Você está comentando utilizando sua conta Facebook. Sair / Alterar )

Foto do Google+

Você está comentando utilizando sua conta Google+. Sair / Alterar )

Conectando a %s