A UTILIZAÇÃO DO CONHECIMENTO METODOLÓGICO NA ANÁLISE DA PROVA NO PROCESSO

Publicado: dezembro 20, 2011 em Artigo

Laura Vasconcelos Neves da Silva
Lise Nery Mota
Matheus Ferreira Bezerra

1. INTRODUÇÃO
A realização de justiça e a pacificação das relações sociais, através da resolução de conflitos gerados pela própria convivência humana, sempre foram os objetivos da ciência jurídica. Porém, estas nem sempre foram tarefas de fácil realização.
Ao longo dos anos, muitas nuanças foram verificadas nos modelos sociais de resolução de conflitos entre as pessoas, tendo-se partido da justiça privada, passando-se pela atribuição do julgamento por um terceiro até o monopólio da justiça pelo Estado-Moderno .
Aliás, a construção deste Estado Moderno, que separou e limitou a atuação dos Poderes, trouxe consigo uma mudança de paradigma na realização da justiça. Hoje, a noção de justiça está muito mais voltada à atuação imparcial do julgador, centrada em regras previamente estabelecidas e resposta proporcional à ofensa.
Diante disso, além das transformações da relação jurídico processual entre o Estado-Juiz e o jurisdicionado, outras também se fizeram necessárias, como as alterações procedimentais que modificaram a relação e o comportamento do próprio magistrado.
Portanto, o presente trabalho parte da busca pela verdade processual, a partir da análise probatória do direito processual, constituído à luz dos modernos contornos metodológico-científicos.

2. A UTILIZAÇÃO DA PROVA NO PROCESSO
A relação jurídico-processual é construída para a averiguação de fatos e aplicação da norma jurídica ao caso concreto. Para tanto, o magistrado deverá estar guiado, primeiro, pela convicção acerca dos acontecimentos, a fim de aplicar a lei em sintonia com o que de fato ocorreu, através da utilização dos meios probatórios reconhecidos pelo direito. Além disso, deve-se valer também da própria razão humana, tão importante para a análise do conteúdo probante trazido aos autos, quanto para a concatenação dos atos relatados ao longo da relação processual.
Aquele que quer compreender não pode se entregar de antemão ao arbítrio de suas próprias opiniões prévias, ignorando a opinião do texto da maneira mais obstinada e conseqüente possível, – até que se acabe por não poder ser ignorado e derrube a suposta compreensão. Em princípio, quem quer compreender um texto deve estar disposto a deixar que este lhe diga alguma coisa. Por isso, uma consciência formada hermeneuticamente deve, desde o princípio, mostrar-se receptiva à alteridade do texto.

2.1. CONCEITO DE PROVA
Prova, em termos jurídicos objetivos, é o conjunto dos meios empregados para demonstrar, legalmente para o juiz, a existência de um ato jurídico ou a demonstração da verdade de um fato relevante e controvertido no processo. Objetiva-se a exposição da certeza de um fato ou a certeza de uma afirmação. Em termos subjetivos, a prova é a convicção que esses meios geram no espírito do juiz.
É visível o vínculo da palavra prova com as idéias de conhecimento e de verdade .
Neste conceito estão presentes os elementos de necessidade de amparo legal para a demonstração dos fatos, os meios pelos quais se pretende evidenciá-los, a quem incumbe a sua exibição e a quem se dirige a prova.

2.2 A PROVA E A BUSCA DA VERDADE
“Les vérités historiques ne sont que des probabilitès”
A noção comum que se tem de prova emana de uma concepção relacionada com a busca da verdade , vale dizer, “aquilo que atesta a veracidade ou a autenticidade de alguma coisa; demonstração evidente; atividade realizada no processo com o fim de ministrar ao órgão judicial os elementos de convicção necessários ao julgamento”.
Não é por outra razão que no direito liberal o juiz, durante a persecução processual, somente poderia decidir após ter encontrado a “plena certeza jurídica” ou a “verdade”. A definição dada por Montesquieu ao juiz como a bouche de la loi (a boca da lei), refletia a idéia de um procedimento que fosse capaz de garantir uma “neutralidade” ao juiz no momento do seu julgamento, ou melhor, uma garantia de que o mesmo somente poderia julgar após estar “iluminado pela verdade”.
Nesse sentido, Piero Calamandrei manifesta-se:
Todo o sistema probatório civil está preordenado, não só a consentir, senão diretamente a impor ao juiz que se contente, ao julgar a respeito dos fatos, com o sub-rogado da verdade que é a verossimilitude. Ao juiz não lhe é permitido, como se lhe permite ao historiador, que permaneça incerto a respeito dos fatos que tem que decidir; deve de qualquer jeito (essa é sua função) resolver a controvérsia numa certeza jurídica.
Entretanto, há que se perceber que a essência da verdade absoluta ou real é algo inatingível, pois a verdade é um valor, um ideal onde haveria correspondência absoluta entre o que ocorreu e o que foi contado.
[…] a noção de verdade é, hoje, tida como algo meramente utópico e ideal (enquanto fato absoluto). Uma afirmação perigosa como esta exige, certamente, maiores esclarecimentos. Em essência, o que se pretende dizer, na realidade, é que, seja no processo, seja em outros campos científicos, jamais se poderá afirmar, com segurança absoluta, que o produto encontrado efetivamente corresponde à verdade. Realmente, a essência da verdade é inatingível (ou ao menos o é a certeza da aquisição desta).
E o que se entende por verdade ou verdadeiro?
Segundo Heidegger:
O verdadeiro, seja uma coisa verdadeira ou uma proposição verdadeira, é aquilo que está de acordo, que concorda. Ser verdadeiro e verdade significam aqui: estar de acordo, e isto de duas maneiras: de um lado, a concordância entre uma coisa e o que dela previamente se presume, e, de outro lado, a conformidade entre o que é significado pela enunciação e a coisa. Este duplo caráter de concordância traz à luz a definição tradicional da essência da verdade: Veritas est adaequatio rei et intellectus. Isto pode significar: Verdade é a adequação da coisa com o conhecimento. Mas pode se entender também assim: Verdade é a adequação do conhecimento com a coisa

Nesse diapasão, Piero Calamandrei esclarece que “todas as provas, se enxergasse com detalhe, não são mais do que provas de verossimilitude”.
E continua:
[…] quando se diz que o fato é verdadeiro, se quer dizer em substância que tem conseguido, na consciência de quem como tal o julga, aquele grau máximo de verossimilitude que, em relação aos limitados meios de conhecimento de que o julgador dispõe, basta para lhe dar a certeza subjetiva de que aquele fato tem ocorrido.
A prova não visa à certeza absoluta; ela tem como escopo a busca pela verdade possível, a verdade que pode ser atingida pelo ser humano, que é a verossimilhança. “[…] o que enxergamos, só é o que nos parece que enxergamos. Não verdade, senão verossimilitude: é dizer, aparência (que pode ser também ilusão) de verdade”.
E o que seria um juízo de verossimilhança?
Segundo Piero Calamandrei, o juízo de verossimilhança ou verossimilitude seria “[…] um juízo emitido, não sobre o fato, senão sobre a afirmação do fato; é dizer, a respeito da alegação (positio) do fato, proveniente da parte que pede ser admitida a prová-lo e que o afirma como historicamente já ocorrido”.
Não é demais lembrar que há que se diferenciar a convicção de verdade e convicção de verossimilhança. Enquanto que a primeira está relacionada com a consciência do juiz da impossibilidade da descoberta da essência da verdade, uma vez que a mesma é impenetrável; a segunda diz respeito à possibilidade de formação de uma convicção pelo magistrado, muito embora haja limitação na produção de provas.
É clarividente que a impossibilidade de se obter a essência da verdade dos fatos não impede o juiz de julgar com a convicção da verdade. “Estar convicto da verdade não é o mesmo que encontrar a verdade, até porque, quando se requer a convicção de verdade, não se nega a possibilidade de que ‘as coisas não tenham acontecido assim’”.
O que se busca através da atividade jurisdicional não é a obtenção da verdade material como um fim em si mesma, mas sim a busca pela verdade construída no processo. Essa verdade construída no processo é obtida por meio da participação das partes na influencia da convicção do juiz – o que não se confunde com a verdade dos fatos, pois esta, como dito anteriormente, é algo impossível de ser obtida.
A essência da verdade é a liberdade. Uma ação obviamente não se pode realizar a não ser através da liberdade de quem age. O mesmo acontece com a ação de enunciar apresentando, e com a ação de consentir ou recusar uma ‘verdade’. O que constantemente se impôs ao bom senso durante a discussão manifesta-se agora de modo mais claro: a verdade é aqui deslocada para a subjetividade do sujeito humano. Mesmo que este sujeito tenha acesso a uma objetividade, ela permanece, porém, do mesmo modo humana como esta subjetividade e posta à disposição do homem. A hostilidade contra a tese que diz que a essência da verdade é a liberdade apóia-se em preconceitos dos quais os mais obstinados são: a liberdade é uma propriedade do homem; a essência da liberdade não necessita nem tolera mais amplo exame; o que é o homem, cada qual sabe.
A convicção judicial na busca de uma verdade possível, será feita, justamente, com base nos argumentos e provas apresentados ao processo. “O que legitima a decisão jurisdicional ou a coisa julgada é a devida participação das partes e do juiz, ou melhor, as próprias regras que criam as balizas para a construção da verdade processual”.
Não há mais como supor que a decisão jurisdicional encontre fundamento na verdade, pois é óbvio que não existe uma verdade, mas tantas versões de verdade quantas forem necessárias. Cada parte tem a sua, e o juiz, para proferir a decisão, elabora a própria – que pode ser a versão inteira ou parcial de uma das partes.
Diante disso, percebe-se que “a verdade buscada no processo é, assim, a verdade mais próxima possível da real”, pois a prova é a tentativa de se reconstruir a estória contada pelas partes no processo, mas “não tem o condão de reconstruir um evento pretérito; não se pode volta no tempo”.
De acordo com Luiz Guilherme Marinoni e Sérgio Cruz Arenhart:
Deveras, a reconstrução de um fato ocorrido no passado sempre é influenciada por aspectos subjetivos das pessoas que o assistiram, ou ainda daquele que (como o juiz) há de receber e valorar a evidência concreta. Sempre, o sujeito que percebe uma informação (seja presenciando diretamente o fato, ou conhecendo-o através de outro meio) altera o seu real conteúdo, absorvendo-o à sua maneira, acrescentando-lhe um toque pessoal que distorce (se é que essa palavra pode ser aqui utilizada) a realidade. Mais que isso, o julgador (ou o historiador, ou, enfim, quem quer que deva reconstruiu fatos do passado) jamais poderá excluir a possibilidade de que as coisas tenham-se passado de forma diversa daquela a que suas ‘impressões’ o levaram.
O processo nada mais é do que um embate de estórias, um embate de versões. Aquela que se apresentar mais próxima da real ou aquela que se demonstrar mais verossímil obterá êxito na demanda. Isso se deve ao fato de que a certeza humana nunca é absoluta; a certeza humana é verossimilhança, ou seja, o homem se convence pelo que é verossímil.
No discurso, todas as pretensões ficam suspensas, até que a assertiva seja confirmada ou refutada (em discurso teórico) ou até que a norma seja considerada legítima ou ilegítima (através de discurso prático). Tomando-se como adequada essa constatação, pode-se agora compreender a função da verdade no discurso jurídico: constitui ela uma das pretensões de validade que autoriza o discurso. Se acaso os sujeitos processuais não acreditassem que a verdade tem função no processo, não haveria motivo para a sua celebração, que se tornaria mera sucessão de atos, sem nenhum objetivo útil. A busca da verdade, embora seja meio retórico, preenche axiológicamente o processo, outorgando-lhe legitimidade e fundamentação.
Esse processo de convencimento se dará por meio da argumentação, vale dizer, argumentar para convencer, justificar, persuadir. Ademais, o raciocínio persuasivo é não-demonstrativo pois justifica-se aquilo que não se pode demonstrar.
É necessário justificar a decisão através de argumentos, pois é através destes que se chega o convencimento.
Após toda essa digressão, é imperativo convir que não é o objetivo concreto do juiz encontrar a verdade (absoluta) no processo […]. Todavia, se isto é correto, qual seria então a função da prova no processo? Constitui-se, ao que parece, em meio retórico, indispensável ao debate judiciário. O processo deve ser visto como palco de discussões; a tópica é o método da atuação jurisdicional e o objetivo não é a reconstrução do fato, mas o convencimento dos demais sujeitos processuais sobre ele.
Não se parte de uma verdade pré-constituída para se chegar a uma conclusão. Não há revelação da verdade e sim construção da mesma.
Porém, se, de um lado, essa verdade pressuposta (fundamento para estabelecimento do processo) está fincada como antecedente ao processo, de outra parte também é o resultado do processo, que se atinge após o discurso. Se o processo é concebido com o fito de obter-se verdade, então o resultado atingido será, necessariamente, ao menos para aqueles que participaram do discurso, a verdade (agora tomada como conseqüente).
O processo de formação da decisão é dialógico, vale dizer, é voltado para o convencimento da sociedade, uma vez que, envolve interlocução no esforço de se gerar um consenso. Logo, há uma ligação inexorável entre diálogo, argumentação e convencimento ou persuasão como elementos constitutivos da idéia de verdade.
Por fim, Habermas atesta que:
[…] ‘real’ é o que pode ser representado em proposições verdadeiras, ao passo que ‘verdadeiro’ pode ser explicado a partir da pretensão que é levantada por um em relação ao outro no momento em que assevera uma proposição. Com o sentido assertórico de sua afirmação, um falante levanta a pretensão, criticável, à validade da proposição proferida; e como ninguém dispõe diretamente de condições de validade que não sejam interpretadas, a ‘validade’ (Gültigkeit) tem de ser entendida epistemologicamente como ‘validade que se mostra para nós’ (Geltung). A justificada pretensão de verdade de um proponente deve ser defensável, através de argumentos, contra objeções de possíveis oponentes e, no final, deve poder contar com um acordo racional da comunidade de interpretação em geral.

2.3 A FORMAÇÃO DO CONVENCIMENTO JUDICIAL
Como corolário da evolução histórica dos procedimentos judiciais pela busca da verdade, é necessário revelar os sistemas de valoração e avaliação das provas tradicionalmente apontados pela doutrina: positivo ou da prova legal, da livre ou íntima convicção do juiz e da persuasão racional fundamentada pelo juiz.
Os procedimentos de instrução probatória, atualmente utilizados pelo direito processual civil no Brasil, são fruto do movimento intelectual de valorização da pesquisa, do cientificismo e do tecnicismo que se desenvolveram no final do século XIX e início do século XX. Não obstante, é interessante notar que o julgador, para o seu convencimento, utiliza-se de processos internos de percepção, fundados na experiência individual e coletiva e até mesmo intuitivos, que se distanciam dos tradicionais procedimentos “científicos” de apuração da verdade processual.
Uma análise da história do conceito mostra que é somente na Aufklãrung que o conceito de preconceito recebeu o matriz negativo que agora possui. Em si mesmo, “preconceito” (Vorurteil) quer dizer um juízo (Urteil) que se forma antes do exame definitivo de todos os momentos determinantes segundo a coisa em questão. No procedimento da jurisprudência um preconceito é uma pré-decisão jurídica, antes de ser baixada uma sentença definitiva. Para aquele que participa da disputa judicial, um preconceito desse tipo representa evidentemente uma redução de suas chances. Por isso, préjuice, em francês, tal como praeiudicium, significa também simplesmente prejuízo, desvantagem, dano. Não obstante, essa negatividade é apenas secundária. A conseqüência negativa repousa justamente na validez positiva, no valor prejudicial de uma pré-decisão, tal qual o de qualquer precedente
Flávia Pessoa , utilizando o aporte teórico de Chaïm Perelman , distingue três fases na formação da ideologia judiciária ocidental. A primeira, desde seus primórdios até a Revolução Francesa; a segunda, entre a Revolução Francesa e a Segunda Guerra Mundial e a terceira a partir do final da Segunda Guerra.
Pois bem, na primeira fase do raciocínio judicial o julgador não estava adstrito às normas, ou seja, aplicava-se o casuísmo justificado em meio às regras. Aqui imperavam os numerosos critérios do direito natural, que tinha por fundamentos a natureza (na Antiguidade) o Deus cristão (na Idade Média) e a razão (na Idade Moderna).
Na segunda fase, a do positivismo, o juiz passa a ser o titular de um dos poderes estatais, o Judiciário. Este estaria subordinado ao Legislativo, o qual lhe impunha a resolução das controvérsias segundo regras por ele emanadas ou regras que possam ser submetidas a um reconhecimento por parte do Estado. O Direito estava reduzido à lei e, sendo assim, os direitos subjetivos seriam seus meros reflexos.
Portanto, somente a partir da Revolução Francesa é que se desenvolve o sistema do processo liberal, que se assentava na supressão das jurisdições privilegiadas e na adoção do princípio da igualdade formal de todos perante a lei. São consagrados os princípios da livre convicção do juiz na apreciação da prova, da garantia do segundo grau de jurisdição, da documentação da prova e da motivação das sentenças.
Na terceira fase, o pós-positivismo inaugura um novo modelo de legitimação das decisões judiciais, baseado no esforço de persuasão e convencimento.
Flávia Pessoa ressalta que a valoração das provas tornou-se distinta a partir do modelo processual adotado nos países da common Law e nos países da Europa continental. Nestes se implantou o sistema da prova legal, o qual pretendia elidir qualquer subjetivismo na análise da prova pelo Juiz. Não havia valoração da prova, mas sim uma aferição das provas produzidas segundo uma estrutura aritmética e vinculante para o juiz. “[…] É que não é possível medir, em termos matemáticos, a graduação de uma prova ou de um conjunto de provas […]” .
Os países da common Law adotavam o sistema da livre convicção, segundo o qual o magistrado ou órgão julgador, geralmente composto de forma colegiada por leigos, não era vinculado a qualquer norma sobre a espécie e a avaliação da prova e não estava obrigado a motivar as decisões.
A partir da Revolução Francesa, adotou-se o sistema da persuasão racional, mas somente no século XX consolidou-se a adoção da lógica racional como método de hermenêutica. A legislação processual civil brasileira recepcionou o sistema do livre convencimento motivado no art. 131, do Código de Processo Civil (CPC) .
O art. 131, do CPC, dispõe que o Juiz, ao sentenciar, deve formar seu convencimento livremente valorando os elementos de prova segundo critérios lógicos e dando a fundamentação do seu decisório. “[…] A motivação, nesse sentido, é a explicação da convicção e da decisão”.
Uma compreensão guiada por uma consciência metodológica procurará não simplesmente realizar suas antecipações metodológicas, mas, antes, torná-las conscientes para poder controlá-las e ganhar assim uma compreensão correta a partir das próprias coisas.
Não obstante, a liberdade de convencimento está limitada em dois sentidos, tudo para a garantia das partes: a conclusão do julgado basear-se-á tão somente nos fatos e circunstâncias dos autos e os motivos determinantes devem estar expressos na sentença.

2.4 A VALORAÇÃO JURÍDICA DA PROVA
A teoria egológica considera que a Ciência Dogmática do Direito é uma ciência de realidades, portanto uma ciência de experiências; só que de experiência cultural ou humana e não de experiência natural ou causal. Sendo assim, ao juiz também é permitido expressar os seus sentimentos, as suas impressões pessoais sobre os fatos expostos nos autos, como maneira de fundamentar a sua decisão.
A sentença não é pura lógica, porquanto ela contém elementos objetivos e subjetivos. A norma quase sempre comporta mais de uma interpretação. Nesse sentido é que a teoria egológica considera que o objeto a conhecer pelo jurista não são as normas, mas sim a conduta humana enfocada desde certo ângulo particular, porque as normas jurídicas são só conceitos com os quais aquela conduta é conhecida como conduta .
Em sua obra La valoración jurídica y la ciência del derecho, Carlos Cossio explica que seu objeto de estudo é a teoria científica da interpretação judicial da lei. Segundo o autor, se todos os métodos interpretativos coincidem sobre a significação contida na lei, o intérprete não tem nenhuma dificuldade. Mas, se cada método dá à lei uma significação diferente, cabe perguntar com base em que critério se escolherá um ou outro. Por conta disso, o autor questiona se há algum critério que resolva o conflito de métodos, a partir de um fundamento científico que só atenda à verdade do direito positivo, deixando de lado os interesses pessoais.
Neste trabalho, tem-se por estabelecido que os fatos trazidos pelas partes ao processo devem ser examinados pelo juiz e valorados segundo os fundamentos científicos. Isto não significa, entretanto, que as experiências pessoais do julgador, os fatos da vida e o senso comum possam ser desprezados como critérios para se chegar à convicção da verdade dos fatos.
Del mismo modo que ninguna teoría factual se sostiene por sí misma, así tampoco hay dato que constituya por sí mismo evidencia en favor o en contra de una teoría, a menos de que haya sido conseguido e interpretado con la ayuda de alguna teoría científica. En particular, ninguna información obtenida por medios extracientíficos (por ejemplo, las declaraciones de un médium espiritista) puede considerarse evidencia contra teorías científicas o en favor de teorías no-científicas. No hay contrastación de la ciencia que sea independiente de la ciencia. y esto no implica que los resultados de la ciencia estén sustraídos a la crítica, sino sólo que la única crítica legítima de la ciencia es la crítica interna. Consecuencia para los críticos filosóficos de la ciencia: Primero estudiar, discutir luego.

Gadamer atesta que o senso comum não significa somente aquela capacidade universal que existe em todos os homens, mas é também o sentido que institui comunidade. A vontade humana não é direcionada pela universalidade abstrata da razão, mas sim pela universalidade concreta representada pela comunidade de um grupo, de um povo, de uma nação, do conjunto da espécie humana. O desenvolvimento desse senso comum é, por isso, de decisiva importância para a vida.
O senso comum do verdadeiro e do correto, que não é um saber baseado em razões, é aquele que permite encontrar o que é plausível. Nesse passo, o direito do verossímil é reconhecido indiretamente como o novo conceito de verdade. Gadamer diz que a origem de todo o saber está no sensus communis e que “o mistério divino da vida é sua simplicidade.”
Muito embora Cossio afirme que o pensamento científico do jurista reclama uma atitude neutra a respeito de todo resultado pré-estabelecido e aspira unicamente à verdade jurídica, o que ocorre, entretanto, é que os valores pessoais de cada ser humano, inclusive o do juiz ao proferir a sentença, impregnam o pensamento científico desse jurista.
O homem é ser político, quer queira, quer não queira. Não pode ser neutro. Pode no máximo ser ‘neutralizado’, seja no sentido de emasculação política, para servir sem reclamar, seja no sentido de uma estratégia de distanciamento, como forma de controle da ideologia.
A título de exemplo, o referido autor cita a teoria da crítica sã, de Eduardo J. Couture, que trata sobre a apreciação da prova testemunhal . De acordo com esta teoria processual, a apreciação da prova se desenvolve sobre duas concepções: a da prova legal (o valor jurídico do depoimento testemunhal está totalmente dado pela lei); e a da livre convicção (o depoimento testemunhal tem o valor jurídico que o juiz queira lhe dar).
Pelas regras da crítica sã, Eduardo Couture afirma que poderia prescindir-se da prova testemunhal quando houvesse fundamento objetivo para invalidá-la. Neste ponto, Carlos Cossio anotou que Couture, de forma não deliberada, fez kelsenismo com sua tese. A invalidade posterior do depoimento testemunhal não é um ato político do juiz, mas sim um fundamento ministrado pelo próprio objeto sobre o qual versa a declaração.
Neste caso, o valor jurídico do depoimento testemunhal dependeria também da concordância entre o objeto (que é motivo da declaração) e a declaração (que é a representação intelectual do objeto). O valor jurídico do depoimento testemunhal se sujeitaria, neste caso, à sua verdade, não pelo fato de estar comprometida por falta de veracidade, mas sim por erro.
O erro não é uma falta ocasional, mas o império desta história onde se entrelaçam, confundidas, todas as modalidades do errar. Aquilo que o hábito e as doutrinas filosóficas chamam erro, isto é, a não-conformidade do juízo e a falsidade do conhecimento, é apenas um modo e ainda o mais superficial de errar.
No fundamento da verdade se assenta a diferença entre a crítica sã e as concepções da prova legal e da livre convicção. Considerando que o Direito não consiste em enunciar verdades, no sistema da prova legal os testemunhos irrepreensíveis serão acatados, mesmo que contenham erro. De outro lado, na livre convicção pode o juiz afastar os depoimentos verdadeiros.
A despeito desta diferença, Cossio esclarece que a doutrina inclui a crítica sã no sistema de livre convicção. Neste ponto há uma divergência, pois a ciência seria um livre produto da cultura no sentido de que tem uma origem autônoma e espontânea. Entretanto, a ciência não é livre no sentido da vontade livre, porquanto está presa a seu objeto, do qual depende o conteúdo dos enunciados científicos.
Ainda com base no mesmo exemplo, quando Couture conclui dizendo “frente à dúvida que consiste em saber se as regras da crítica sã são ciência ou experiência, devemos concluir que são ambas as coisas de uma vez” , ele crê que isto cabe parcialmente no sistema da livre convicção, pois se as máximas de experiência não são verificáveis pela ciência, elas são livre convicção a seu modo.
[…] ‘regras de experiência’, a que o juiz, não raro, tem necessidade de recorrer para formar sua convicção acerca da lide, e às quais, uma que outra vez, recorrerá como sem dar por isso: são instrumentos corriqueiros de sua comum atividade intelectual, tão habituais que o respectivo emprego já se tornou automático, e nem chega a merecer atenção capaz de recortá-los com nitidez na zona clara da consciência.
Não obstante, para Cossio, a distinção entre ciência e experiência colocaria Couture num impasse, porquanto a oposição seria falsa. A lógica e a experiência convivem na Ciência: uma como fundamento de possibilidade e outra como fundamento de realidade.
Tendo em vista que a prova tem por objetivo fornecer os elementos para influir na convicção do magistrado, quando do proferimento de sua decisão, Carlos Cossio critica o pensamento de Couture, que conquanto não aceite que a sentença seja uma pura cadeia de silogismos, isto não seria suficiente para escapar ao racionalismo do direito judicial – que pregava ser possível extrair da lei todo o conteúdo da sentença. Mas, para evitar isso, o referido autor diz que Couture não deveria reincidir no voluntarismo da livre apreciação. Sugere, então, que outro caminho seria possível: voltar-se aos objetos, que são motivo da declaração testemunhal, e toma-se desses o critério de apreciação.
Carlos Cossio afirma que a ciência dogmática do direito positivo é uma ciência de experiência, não uma especulação sobre objetos ideais. Mas, é uma ciência de experiência racionalizada segundo a fundamentação geral de Kant.
Es decir, ella parte de las normas positivas, pero el sentido de estas normas se fija mediante un doble proceso: un proceso formal de comparación, abstracción, clasificación, y generalización que busca en ellas una coherencia sitemática absoluta (lógica pura), a diferencia de la coherencia relativa del individuo pensante (lógica psicologista), en nuestro caso del Legislador cuyos pensamientos pueden ser contradictorios, que sustenta a la Exégesis; y por otro proceso material en cuya virtud la razón escoge de las múltiples significaciones que pueden caber en cada norma positiva, aquella significación que responda sistemáticamente a la realidad, en lugar de atener-se a la significación que tuvo en cuenta el Legislador, como hace la Exégesis.
O autor esclarece que, no momento em que a dogmática se constituiu definitivamente com Ihering, o clima filosófico do ocidente torna-se positivista. Por causa disso, toda experiência se entende como experiência natural. De acordo com esta concepção metafísica, segundo a qual o homem nada mais era do que o último escalão da escala zoológica, os dados da experiência jurídica seriam vistos como um conglomerado de dados substancialmente uniformes entre si. E, como neste conteúdo o que primeiro ressalta seria sua contingência histórica, a experiência jurídica passa a ser vista como contingente.
Sustenta, outrossim, que a ciência positiva do direito levaria à construção da dogmática como o modo cientificamente adequado, para tratar de conteúdos contingentes. Além disso, o conceito puro do direito e das escolas neokantianas, longe de ser a negação da dogmática, seria seu remate cientificamente necessário. Isto porque o contingente e particular só é assim por referência ao necessário e universal. Deste modo, a explicitação de um conceito puro do direito não faz mais do que apontar à luz um pressuposto das construções dogmáticas que, se bem não pode ser tratado por elas, em troca as faz possíveis ao brindar-lhes o objeto com que elas trabalham. Resultando numa unidade do contingente pois, com efeito, sem essa unidade, os materiais empíricos não chegariam a ser objeto .
Hodiernamente, superado o positivismo com a filosofia da cultura, por meio dos pensamentos de Rickert, Dilthey e Scheler e com a metafísica existencial de Heiddeger, é uma afirmação de ordem comum que a experiência jurídica, por ser humana, não é uma experiência natural, isto é, neutra ao valor, senão uma experiência estimativa, valiosa. Com isso, pode-se dizer que as identificações entre empírico e contingente, de um lado, e racional e necessário, por outro, (válidas no domínio da natureza segundo Kant) valem ao domínio do espírito.

3. CONCLUSÃO
Para que o Estado possa melhor exercer a sua função jurisdicional e oferecer à sociedade uma resposta adequada às situações que lhe são postas, fazendo, pois, a correta aplicação da norma jurídica, é necessário que se busque a aferição dos fatos.
Nesse sentido, a prova torna-se o elemento essencial, pois a sua produção no processo permite uma solidez dos fatos narrados e, consequentemente, uma conexão do julgador com os acontecimentos.
Diante disto, o juiz não se resume a um mero reprodutor da norma jurídica e classificador de provas. Para tanto, valer-se-á destes elementos, na qual se busca uma percepção do que se apresenta como verdadeiro, pautado por um comportamento racional, no qual deverá formar a sua convicção.
O julgador, influenciado pela sua própria compreensão da realidade, parte de uma concepção já previamente formada ao longo da sua existência que resultará num reflexo de si naquilo que se dispôs a valorar. Ele utilizará esses valores como norteadores, conjugando-os com as provas, para então formar a sua convicção.
Uma vez dotado da convicção, o julgador passa a adequá-la ao seu conhecimento científico, a fim de fundamentar a sua compreensão sobre a situação analisada, dando maior cientificidade e imparcialidade ao que considerou como “verdadeiro”.
Mesmo que nos encontremos convencidos de que a natureza humana não é capaz de conseguir as verdades absolutas, é dever de honestidade se empenhar com todas as forças por tentar se aproximar o mais possível à meta inatingível: assim, no processo, mesmo convencido de que a sentença final não pode ser mais que um juízo de verossimilitude que não exclua nunca de forma absoluta o erro judicial, ela não tira para que a estrutura do procedimento deva estar previamente ordenada a fazer o mais profunda e controlada possível a investigação da verdade, de maneira que a distância entre esta e a verossimilitude se reduza ao mínimo.

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PESSOA, Flávia. Máximas de experiência no processo civil. Aracaju: Evocati, 2006.

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