AS CONTRIBUIÇÕES DA METODOLOGIA PARA A EXPANSÃO E CONCRETIZAÇÃO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

Publicado: dezembro 4, 2012 em Artigo

Roberto Mizuki Dias dos Santos
Ubaldino Marques da Silva Júnior

1. INTRODUÇÃO
O presente trabalho busca destacar as contribuições que a metodologia aplicada à pesquisa do direito, de acordo com o pensamento de diversos jusfilósofos pode dar na busca pela expansão e concretização dos direitos fundamentais, insculpidos na Constituição da República Federativa do Brasil.
Neste contexto, os estudos da metodologia do Direito se revelam como um poderoso instrumento conformador das normas jurídicas à realidade. É por meio do pensamento dos autores ora analisados que se pode alcançar, além da manutenção da integridade do sistema jurídico, uma maior efetividade dos direitos fundamentais quando houver aplicação de alguns dos seus métodos.
De fato, a opção metodológica para solução dos casos jurídicos e o tratamento do Direito vigente não pode ser arbitrária, mas minimamente racional. Sabe-se que não há soluções absolutamente acertadas e que no final busca-se a resposta plausível e suscetível de consenso.
A importância do estudo é irrefutável na medida em que se reconhece que há um vácuo metodológico na interpretação do Direito. Ao menos aquela capaz de revelar a verdade sempre.
O estudo dos diversos pensamentos ora elencados nos indicam caminhos que podem ser úteis na interpretação mais acertada dos direitos fundamentais, ainda que abstratamente.
Mas deve-se reconhecer que a luta pela efetiva implementação dos mesmos passará necessariamente pela análise dos métodos destes grandes juristas. Não há como chegar-se a situação desejada sem vislumbrar saídas partidas das idéias abaixo examinadas.
Em síntese, o trabalho busca demonstrar as contribuições que a metodologia da pesquisa ao Direito pode dar na interpretação dos direitos fundamentais, tendo em vista a necessidade cada vez maior de expansão e concretização dos mesmos nos dias atuais.

2. A METODOLOGIA DE HABERMAS E A EFETIVIDADE DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
Jurgen Habermas é apontado como um dos principais herdeiros da Escola de Frankfurt, cujo pensamento era nitidamente orientado por tendências marxistas. Apesar de ser socialista, este filósofo alemão desenvolveu sua teoria menos pautada num racionalismo ideológico do que seus co-partidários.
Ao adotar o paradigma comunicacional como ponto de partida, ele se afasta da lógica instrumental travestida de dominação. O pensamento dele constrói uma critica ao positivismo cientifico e filosófico, bem como ao tecnicismo que lastreava a razão iluminista.
Ele desenvolveu uma teoria da razão comunicativa que possui elementos cognitivos e de persuasão, típico das ciências hermenêuticas. A razão comunicativa é produzida no eixo sujeito-sujeito e não sujeito-objeto, o que a diferencia das ciências experimentais e da razão prática.
Percebe-se que sua metodologia se afasta do conhecimento dogmático do positivismo que é empírico e depende de comprovação, na medida em que se aproxima do conhecimento emancipado do racionalismo subjetivo. Nesta medida, ele conclui:
A análise empírica descerra o pano da realidade sob o ponto de vista da disponibilidade técnica possível sobre processos objetivados da natureza, enquanto a hermenêutica assegura a intersubjetividade de uma compreensão entre indivíduos, capaz de orientar a ação (horizontalmente, em vista da interpretação de culturas estranhas, e verticalmente, tendo em vista a apropriação de tradições próprias). As ciências experimentais, em sentido estrito, estão submetidas às condições transcendentais da atividade instrumental, enquanto as ciências hermenêuticas operam ao nível de uma atividade própria à comunicação .

Pode-se dizer que a tensão entre teoria e práxis no nível das ciências hermenêuticas, segundo o autor, vai ocorrer justamente quando houver um problema na comunicação entre os sujeitos.
No caso do Direito, não há, como se sabe, experimentos práticos e resultados analíticos a serem confrontados, mas normas e casos concretos que precisam de interpretação. Nesta relação, aquelas representam a teoria enquanto que estas representam a práxis. Não se deve separar uma da outra, uma vez que estão em grande medida conectadas. Somente por meio da comunicação se pode analisar o resultado, ou seja, a interpretação dada ao problema social.
É neste plano de tensão entre teoria e práxis que a teoria da ação comunicativa de Habermas se mostra contributiva para a efetividade dos direitos fundamentais. Afirma-se isso porque ele prega a análise lingüística em conjunto com a experiência. Mutatis mutandis, vislumbra-se a análise das normas constitucionais e os casos concretos envolvendo os direitos fundamentais:

Teoria e experiência não se afirmam aqui, diferentemente do que ocorre nas ciências empírico-analíticas, como grandezas separadas. A interpretação, que precisa entrar em ação no momento em que entra em crise uma experiência comunicativa, comprovada sob os esquemas comuns da apreensão do mundo e da ação, não visa só às experiências adquiridas no seio de um mundo constituído pela linguagem ordinária, mas também às regras gramaticais, correspondentes ao ato-de-constituir o mundo enquanto tal. Esta interpretação é, simultaneamente, análise lingüística e experiência. Ela corrige, em conseqüência, suas antecipações hermenêuticas, apoiando-se sobre um consenso de interlocutores, alcançado de acordo com regras gramaticais — também nesse sentido experiência e percepção analítica convergem de uma forma toda particular .

Manter a análise da efetividade dos direitos fundamentais puramente no plano lingüístico é um erro, pois a ausência do elemento experimental levaria inegavelmente ao discurso ideológico dominador.
Direitos fundamentais não podem estar submetidos apenas ao significado lingüístico, pois especialmente numa ciência em que os sentidos empregados podem ser variados, o risco de manipulação da linguagem é muito grande.
Justamente por se afastar da auto-compreensão objetivista das ciências empíricas, pode-se afirmar que o pensamento de Habermas se alinha a uma crítica ao positivismo jurídico. A abstração e o formalismo típicos do positivismo jurídico devem dar lugar a uma interpretação mais concretista e orientada a valores.
Esta afirmação decorre da forma como o autor encara a relação entre as ciências interpretativas e a realidade:

As ciências hermenêuticas não exploram a realidade sob um outro ponto de vista transcendental; elas têm por objetivo, muito mais, uma elaboração transcendental de diversas formas fáticas de vida, no interior das quais a realidade é interpretada de maneira diferente, em função de gramáticas que formulam o mundo e da atividade que o transforma; é por isso que, rastreando seu sentido imanente, as proposições da hermenêutica visam um contexto de aplicação correspondente — elas apreendem interpretações da realidade em vista da intersubjetividade de uma compreensão mútua, suscetível de orientar a ação para uma situação hermenêutica inicial .

Disso resulta, nos limites do pensamento do autor, que a interpretação das ciências hermenêuticas deve estar intimamente relacionada a uma linguagem que seja o reflexo da realidade social, onde o contexto de aplicação seja adequado.
Daí porque se afirmou que a hermenêutica das ciências não empíricas para o autor se aproxima muito mais da hermenêutica jurídica contemporânea do que da hermenêutica formalista positivista.
Deve-se salientar ainda que no tocante à produção do conhecimento, Habermas defende a necessidade de existir interesse e cognição como condição para alcançá-lo.
O interesse está ligado a ações que, se bem que em uma constelação diferente, fixam as condições dc todo conhecimento possível, assim como estas, por sua vez, dependem dc processos cognitivos. Esclarecemos tal interdependência entre conhecimento e interesse ao examinarmos aquela categoria dc “ações” que coincidem com a “atividade” da reflexão, a saber: as ações emancipatórias. Um ato da auto-reflexão que “altera a vida” é um movimento da emancipação. De modo igual como aqui o interesse da razão não pode corromper a força cognitiva da razão — eis que, como Fichte não cansa de explicitar, conhecimento e interesse estão fundidos em um único ato — o interesse não permanece exterior ao conhecimento lá, onde ambos os momentos da atividade e do conhecimento já se dissociaram: ao nível do agir instrumental e do agir próprio à comunicação .
Ora, se o conhecimento está vinculado a um objetivo, em boa medida, todo conhecimento a ser produzido vai estar impregnado de interesse social em primeiro lugar.
Esta justificativa para todo tipo de conhecimento implica dizer que simplesmente não pode existir conhecimento desinteressado.
Neste sentido, pode-se dizer que o interesse seria uma espécie de instrumento controlador e orientador da produção do conhecimento. No entanto, o início desta produção decorre do ingresso na auto-reflexão:

Mas, mesmo assim, não há dúvida de que não podemos certificar-nos metodologicamente dos interesses que orientam o conhecimento nas ciências da natureza ou nas ciências do espírito senão depois de havermos penetrado na dimensão da auto-reflexão. Aquilo que chamamos de razão se apreende no momento em que ela, enquanto tal, se executa como auto-reflexão. É por isso que nos deparamos com a relação fundamental entre conhecimento e interesse quando praticamos metodologia de acordo com a experiência da reflexão, qual seja: dissolução crítica do objetivismo, a saber, da autocompreensão objetivista das ciências a qual omite a participação da atividade subjetiva nos objetos pré-moldados de um conhecimento possível .

Nesta passagem, fica claro mais uma vez, que Habermas se afasta da metodologia objetivista, ao criticar a impossibilidade desta conviver com a experiência da auto reflexão. É que aquele tipo de pensamento, muito mais utilizado pelas ciências empíricas, inviabiliza o diálogo intersubjetivo que prepondera nas ciências do espírito.
E sem esse diálogo, dificilmente há o criticismo necessário a se aprender com a mente do outro, desperdiçando-se a racionalidade na atividade hermenêutica. Em outras palavras, a manipulação de dados objetivos inviabiliza a troca de idéias, limitando a problematização dos temas bem como as soluções disponíveis.
Aplicando ao Direito, aquela metodologia objetivista mais se assemelha, como já dito, na interpretação orientada pelo positivismo jurídico, podendo-se citar Hans Kelsen como representante dessa escola.
A norma geral, que liga a um fato abstratamente determinado uma conseqüência igualmente abstrata, precisa, para poder ser aplicada, de individualização. É preciso estabelecer se in concreto existe um fato que a norma geral determina in abstracto; e é necessário pôr um ato concreto de coerção – isto é, ordená-lo e depois executá-lo – para este caso concreto, ato de coerção esse que é igualmente determinado in abstracto pela norma geral. Portanto, a aplicação de uma norma geral a um caso concreto consiste na produção de uma norma individual, na individualização (ou concretização) da norma geral .

Como se vê, trata-se da aplicação (subsunção) do fato à norma jurídica. Nela, predominam os objetos abstratos pré-moldados, de conceituação hermética que inviabiliza, por assim dizer, a auto-reflexão. Sem auto-reflexão, não é possível se chegar ao conhecimento.
De todas as premissas habermasianas acima apontadas decorre o denominado politicamente correto. E são dessas premissas que também deve decorrer a necessidade de se formatar uma metodologia jurídica orientada a expansão e concretização dos direitos fundamentais, já que neste campo, há inegavelmente, interesse social para respaldar a produção deste conhecimento.
Em síntese, a teoria da ação comunicativa de Habermas informa que o conhecimento social deve estar relacionado às atitudes e anseios daquela sociedade. Desta concepção concretista da realidade com o conhecimento é que se verifica a contribuição na busca por uma metodologia direcionada a hermenêutica dos direitos fundamentais, orientando a sua efetividade.
Assim sendo, diante da perspectiva de garantir a efetividade dos direitos fundamentais, têm-se as seguintes contribuições do pensamento habermasiano:
i) Linguagem e realidade devem ser interpretadas em conjunto, não podendo prevalecer a lingüística diante da casuística. Somente uma hermenêutica que consiga aliar teoria e prática pode ser decisiva e eficaz para efetivar os direitos fundamentais.
ii) Aproximação da hermenêutica reflexiva em detrimento da lógico-formal positivista, aplicada na interpretação dos direitos fundamentais. Os problemas atuais envolvem cada vez mais espectros distintos da sociedade e o antigo pensamento positivista axiomático já não é capaz de dar respostas interpretativas para a solução dos conflitos.
iii) Interesse social na construção do conhecimento, pautado na auto-reflexão como parâmetro controlar uma metodologia aplicada a efetividade dos direitos fundamentais. Os anseios da sociedade devem servir de ponto de partida para produção do conhecimento hermenêutico adequado à concretização desses objetivos.

3. A IMPORTÂNCIA DA METODOLOGIA DE GADAMER PARA A INTERPRETAÇÃO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

A peculiaridade metódica do raciocínio cartesiano o tornou mais aplicável às ciências naturais. Quando aplicado ao direito, este modelo vislumbra uma subsunção do fato à norma.
Ocorre que este tipo de procedimento reduz a hermenêutica a praticamente zero, na medida em que minimiza toda a complexidade que envolve a exegese das normas e tudo que envolve a aplicação do Direito.
De fato, esse método é mais utilizado nas ciências naturais porque suas premissas absolutas – as quais compõe o objeto de estudo – são mais adequadas àquela metodologia. No âmbito das ciências sociais, esta lógica-dedutiva é incompatível com seu objeto de estudo.
Para se opor a este método, surgiu a teoria tópica, a qual invoca os topoi para chegar a um enunciado conclusivo, e a teoria retórica, a qual não considera um enunciado falso ou verdadeiro, mas justo ou injusto.
Essas duas teorias se valem da contraposição de argumentos dos intérpretes para solução de um caso concreto, de maneira que o argumento com maior capacidade de convencimento dos outros, será eleito como a resposta correta.
Esta maneira de pensar o problema é mais vantajosa, já que ao invés de partir de sistemas fechados que limitam as respostas possíveis (como a moldura jurídica de possibilidades de aplicação de Hans Kelsen ) como faz o raciocínio cartesiano, tem como ponto de partida a análise do problema para se chegar posteriormente a uma solução.
A crítica a este tipo de pensamento é a ausência de segurança jurídica nas respostas encontradas, uma vez que toda decisão passa a ser questionável.
Neste aspecto é que são relevantes as investigações de Hans-Georg Gadamer, filósofo alemão que despontou como um dos maiores pensadores da hermenêutica, cuja obra de maior impacto chama-se “Verdade e Método ”.
As pesquisas de Gadamer se iniciaram justamente a partir das críticas a metodologia existente e por conta da insuficiência dos métodos para garantir que a resposta corresponda à verdade, tendo como perspectiva a hermenêutica filosófica.
Em verdade, os filósofos questionavam se a ausência ou a deficiência de métodos nas ciências do espírito não decorriam da dúvida que existia sobre estas serem consideradas um mero apêndice das ciências naturais.
Por seu turno, Gadamer é enfático ao concluir que “Não existe nenhum método específico para as ciências do espírito ”, e vai além:
A resposta que Helmholtz e seu século deram a essa questão não é suficiente. Acompanham Kant, por se orientarem pelo conceito da ciência e do conhecimento segundo o modelo das ciências da natureza e procurarem a marcante singularidade das ciências do espírito no momento artístico (sentimento artístico, indução artística) .

De todo modo, retomando a discussão, o certo é que a concepção hermenêutica gadameriana não se assemelha em nenhum sentido ao método cartesiano. Em verdade, o filósofo entende absolutamente incompatível o processo de subsunção com a idéia de hermenêutica jurídica:
Entre a hermenêutica jurídica e a dogmática jurídica existe pois uma relação essencial, na qual a hermenêutica detém uma posição predominante. Pois não é sustentável a idéia de uma dogmática jurídica total, sob a qual se pudesse baixar qualquer sentença por um simples ato de subsunção .

Em primeiro lugar, para Gadamer, o texto se revela além da distância histórica que existe entre o autor e o intérprete, considerando sempre a situação histórica deste último.
Daí porque o sentido do texto acaba superando aquele desejado pelo seu autor. Pela mesma razão, o autor entende que a interpretação não é apenas reprodutiva, mas também um processo produtivo.
O sentido de um texto supera seu autor não ocasionalmente, mas sempre. Por isso a compreensão não é nunca um comportamento somente reprodutivo, mas é, por sua vez, sempre produtivo. Talvez não seja correto falar de “compreender melhor” em relação a esse momento produtivo inerente à compreensão. […] Compreender não é compreender melhor, nem de saber mais, no sentido objetivo, em virtude de conceitos mais claros, nem no da superioridade básica que o consciente possui com respeito ao inconsciente da produção. Bastaria dizer que, quando se logra compreender, compreende-se de um modo diferente .

Gadamer dá muita importância ao aspecto histórico dentro do processo de interpretação, de forma que as peculiaridades de um texto serão condicionadas pela situação histórica do intérprete. Confira-se:
Cada época tem de entender um texto transmitido de uma maneira peculiar, pois o texto forma parte do todo da tradição, na qual cada época tem um interesse pautado na coisa e onde também ela procura compreender-se a si mesma. O verdadeiro sentido de um texto, tal como este se apresenta ao seu intérprete, não depende do aspecto puramente ocasional que representam o autor e seu público originário. Ou pelo menos não se esgota nisso. Pois esse sentido está sempre determinado também pela situação histórica do intérprete, e, por conseqüência, por todo processo objetivo histórico .

Dessa forma, pode-se dizer que a distância temporal entre o momento de produção de um texto e o momento de sua interpretação é uma condição de produtividade do conhecimento, uma vez que esta atividade não é um comportamento reprodutivo, mas produtivo.
Importa salientar também que esta formação da compreensão é, segundo o autor, um processo infinito. É que o plurissignificação do texto vai se desvelando na medida em que novas fontes de compreensão vão surgindo:

Entretanto, o verdadeiro sentido contido num texto ou numa obra de arte não se esgota ao chegar a um determinado ponto final, pois é um processo infinito. Não acontece apenas que se vão eliminando sempre novas fontes de erro, de tal modo que se vão filtrando todas as distorções do verdadeiro sentido, mas que, constantemente, surgem novas fontes de compreensão que tornam patentes relações de sentido insuspeitadas .

Aplicando ao Direito Constitucional esta metodologia hermenêutica, revela-se extremamente fecundo o pensamento de Gadamer.
É que a propalada evolução na interpretação do texto constitucional coaduna com todas as premissas elencadas até agora.
De início, pode-se dizer que a interpretação constitucional não deve ser feita com base na época em que a Carta Magna foi inicialmente redigida, ou seja, há mais de 20 anos atrás, em 1988.
A interpretação que se dava ao direito fundamental à saúde, por exemplo, é absolutamente distinta daquela aplicada hoje pelos Tribunais. A distância temporal aqui tem papel fundamental, pois a conjuntura econômica e social se alterou substancialmente. As necessidades dos brasileiros de hoje não são mais as mesmas que dos brasileiros da década de 80.
Ademais, como bem apontado pelo autor, a interpretação do texto constitucional tem que ser infinita, sob pena de causar um engessamento hermenêutico indesejável e potencialmente danoso para a democracia.
Com efeito, admitir que a hermenêutica dos direitos fundamentais tem limites ou um perímetro previamente fixada equivale a impedir as mutações naturalmente implícitas na interpretação dos mesmos. Hoje é imperioso concretizar o direito à educação em menor escala do que na década de 50, pois os índices de analfabetismo diminuíram sensivelmente.
Cumpre destacar ainda que para Gadamer, interpretar, compreender e aplicar fazem parte do mesmo e único processo hermenêutico. De fato, para o autor “o conhecimento do sentido de um texto jurídico e sua aplicação a um caso jurídico concreto não são atos separados, mas um processo unitário.”
Assim sendo, compreender adequadamente um texto ou uma lei deve considerar cada instante e cada caso concreto:
Em ambos os casos isso implica que o texto, lei ou mensagem de salvação, se se quiser compreendê-lo adequadamente, isto é, de acordo com as pretensões que o mesmo apresenta, tem de ser compreendido em cada instante, isto é, em cada situação concreta de uma maneira nova e distinta. Aqui, compreender é sempre também aplicar .
Trata-se da denominada hermenêutica com consciência histórica. Aquela interpretação que busca uma validade própria para o sentido.
Neste aspecto, insta relembrar a lição de Emilio Betti ao tratar da interpretação histórica.
O ponto saliente da diferença entre interpretação histórica e jurídica resume-se no seguinte: que na primeira se trata unicamente de reevocar na sua autonomia, de reconstruir na sua totalidade, de integrar na sua originária coerência o sentido – concluído em si – da forma representativa, o pensamento que nela se exprime; em contrapartida, na interpretação jurídica de um ordenamento vigente, não se pode deter para relembrar o sentido originário da norma, mas deve-se dar um passo adiante, pois a norma, longe de exaurir-se na sua formulação primitiva, tem vigor atual juntamente com o ordenamento de que faz parte e destina-se a passar e a transfundir-se na vida social, a cuja disciplina deve servir .

De fato, esse eminente jurista italiano entende que para promover a transformação social com o Direito, deve-se utilizar de uma interpretação jurídica em detrimento de uma interpretação histórica, já que esta, para ele, limita-se a reevocar o sentido originário, sem agregar outros elementos. Gadamer, por sua vez, entende que:
É verdade que o jurista sempre tem em mente a lei em si mesma. Mas seu conteúdo normativo tem que ser determinado com respeito ao caso ao qual se trata de aplicá-la. E para determinar com exatidão esse conteúdo não se pode prescindir de um conhecimento histórico do sentido originário, e só por isso o intérprete jurídico tem que vincular o valor posicionai histórico que convém a uma lei, em virtude do ato legislador. Não obstante, não pode sujeitar-se a que, por exemplo, os protocolos parlamentares lhe ensinariam com respeito à intenção dos que elaboraram a lei. Pelo contrário, está obrigado a admitir que as circunstâncias foram sendo mudadas e que, por conseguinte, tem que determinar de novo a função normativa da lei .

Tendo em mente essas idéias, cabe ao jurista sempre interpretar a lei a partir do caso concreto, buscando adequar o sentido originário da lei ao novo sentido normativo diante das atuais circunstâncias atuais.
Ora, se é mais segurança pública que o povo deseja , este dado histórico (fático), não pode ser ignorado pelos juízes ao interpretar o art. 5.º em conjunto com o art. 144 da Constituição Federal .
O intérprete atual deve considerar fatores da atualidade para levar adiante a hermenêutica constitucional, tendo em mira a indispensável consciência histórica revelada por Gadamer, sob pena de sucumbir a uma interpretação inadequada ou incorreta.
No entanto, tais afirmações não implicam dizer que o sentido originário da lei (interpretação histórica) seja inservível, afinal, para se agregar elementos atuais à interpretação, e dar um novo sentido (interpretação jurídica) à lei, faz-se necessário conhecer a origem. É dizer, para ir ao futuro, cumpre conhecer bem o passado.
Mas quem quiser adaptar adequadamente o sentido de uma lei tem de conhecer também o seu conteúdo de sentido originário. Ele tem de pensar também em termos histórico-jurídicos. Só que a compreensão histórica não seria, aqui, mais do que um meio para um fim. Na direção oposta, a tarefa jurídico-dogmática não interessa ao historiador como tal. Como historiador ele se movimenta numa contínua confrontação com a objetividade histórica para compreendê-la em seu valor posicionai na história, enquanto que o jurista, além disso, procura reconduzir essa compreensão para a sua adaptação ao presente jurídico .

Pode-se concluir que a função do jurista é bem distinta do historiados do Direito. Enquanto este tem em mente o sentido originário da lei, ou seja, qual seu valor e intenção no momento em que foi promulgada, aquele, como se viu, vai adicionar elemento estranho e novo na descoberta do sentido derivado contemporâneo.
Gadamer verifica uma espécie de mediação que cabe ao jurista neste processo inserido na hermenêutica jurídica:

A hermenêutica jurídica recorda em si mesma o autêntico procedimento das ciências do espírito. Nela temos o modelo de relação entre passado e presente que estávamos procurando. Quando o juiz adequa a lei transmitida às necessidades do presente, quer certamente resolver uma tarefa prática. O que de modo algum quer dizer que sua interpretação da lei seja uma tradução arbitrária. Também em seu caso, compreender e interpretar significam conhecer e reconhecer um sentido vigente. O juiz procura corresponder à “idéia jurídica” da lei, intermediando-a com o presente. É evidente, ali, uma mediação jurídica. O que tenta reconhecer é o significado jurídico da lei, não o significado histórico de sua promulgação ou certos casos quaisquer de sua aplicação. Assim, não se comporta como historiador, mas se ocupa de sua própria história, que é seu próprio presente . P. 487

Vê-se por tudo dito, que a metodologia de Gadamer é indispensável para se alcançar uma hermenêutica jurídica correta, notadamente em se tratando de direitos fundamentais.
Os elementos históricos são indispensáveis ao jurista para uma correta interpretação jurídica, correlacionando o sentido originário da norma com as circunstâncias sociais atuais.
A contribuição também se revela na determinação do objeto de investigação, que segundo o autor é sempre orientado pelo presente e pelos interesses do interesse do investigador .
Na pauta jurídica, a expansão e a concretização dos direitos fundamentais, especialmente nos países de modernidade tardia, está em voga e merece ser cada vez mais estudada e objeto de interesse dos juristas.
Uma hermenêutica jurídica dos direitos fundamentais que não esteja orientada a essas premissas certamente será incapaz de deflagrar o verdadeiro sentido das normas constitucionais, ao menos diante do presente, e provavelmente tendo em vista o futuro.

4. O ANARQUISMO METODOLÓGICO DE FEYERABEND COMO FERRAMENTA PARA A CONCRETIZAÇÃO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

No dia-a-dia, em nosso cotidiano, percebemos as coisas ao nosso redor e a natureza circundante sem prestarmos muito atenção a elas. Nós simplesmente caminhamos; vivemos o dia, sem refletirmos sobre ele nem sobre nossa existência no mundo. Nesse sentido, uma expressão lingüística define muito bem nosso estado: agimos como se estivéssemos “ligados no piloto automático”. Executamos várias ações sem nos questionarmos porque agimos assim ou porque as coisas são assim.
Ao mirarmos o Sol ou a Lua no céu temos a sensação de que somente eles se movem, e que nós, na Terra, estamos parados. Igualmente, há dias em que, dependendo do local onde estamos, temos a impressão de que a Lua está maior. Nesses dois casos temos falsas impressões, ou melhor, falsas percepções porque nossos sentidos nos traem.
No trabalho, agimos mecanicamente. Se anteriormente, executando uma tarefa “A” o resultado alcançado foi “B”, temos forte tendência para acreditar que sempre vai ser assim: Dado “A”, ocorrerá “B”, ou, em outros termos, tendo ocorrido “A”, o resultado dessa ação será “B”.
No campo do Direito um exemplo bem ilustra o fenômeno supracitado. É comum o entendimento de que todo aquele que colide na parte traseira de um veículo é culpado e deve indenizar o proprietário do veículo colidido. Igualmente, determinado o lançamento do nome do devedor nos cadastros de proteção ao crédito é culpado tanto aquele que mandou anotar quanto o que realizou a anotação e conseqüente restrição. Assim tem decidido inúmeros juízes e Tribunais de Justiça.
Esse tipo de abordagem do mundo, essa forma de conhecer, é chamada de empírica porque se baseia na experiência do dia-a-dia de cada sujeito. Por isso, é um conhecimento ametódico, assistemático, subjetivo, fragmentário e preso às aparências.
Por outro lado, há uma forma de conhecimento que se funda na observação seguida de experimentação, que busca a generalização de suas descobertas e segue uma linguagem e método rigorosos. Essa abordagem do mundo é chamada de científica por causa do seu método de investigar.
Etimologicamente “método” é o caminho para se chegar a um fim. Já metodologia científica é um conjunto de regras que auxiliam o investigador a descobrir uma verdade. Ocorre que esse investigador precisa de um ponto de partida.
Seu ponto de partida, seu “porto seguro” é justamente aquele conhecimento assistemático do qual falamos. Assim, o trabalho da ciência consiste em sistematizar tudo aquilo que se encontra disperso. Para tanto, utiliza-se da lógica. Por esse motivo, diz-se que o conhecimento científico nada mais é que a lógica aplicada à ciência.
O surgimento do método científico deu ao homem possibilidades antes inalcançáveis: a de entender e dominar a natureza. Se antes se sentia inseguro e indefeso, agora, munido desse instrumento tão poderoso (o método) poderia não apenas defender-se das surpresas da natureza, mas descobrir-lhe a verdade.
Essa confiança no método científico e nas ciências durou aproximadamente duzentos anos (entre os séculos XVII e XIX). Contudo, foi duramente questionada por novas formas de pensamento.
No final do século XIX os matemáticos Lobatchevsky e Riemann , separadamente, a partir de postulados diferentes dos Euclidianos criaram geometrias igualmente coerentes e rigorosas .
Outrossim, o mecanicismo e o determinismo da física newtoniana (considerada a imagem absolutamente verdadeira do mundo) sofreu forte abalo com as descobertas do físico francês Louis de Broglie no campo da física quântica. Seus estudos permitiram ao físico alemão Heisenberg a formulação do princípio da incerteza, segundo o qual “constitui uma impossibilidade a determinação simultânea e com igual precisão da localização e da velocidade de um elétron ”.
Em que pesem as objeções à ciência, elas não eram numerosas nem propaladas, mas pontuais. Por isso, o Círculo de Viena tinha a convicção de que a lógica, a matemática e as ciências empíricas esgotam o domínio do conhecimento possível. O princípio da verificabilidade, identificando significado e condições empíricas de verdade, excluía a filosofia do domínio do conhecimento do real.
Em meio a esse embate despontam Karl Popper e Thomas Kuhn. Para Popper, o cientista deve se preocupar em investigar as teorias que possam refutar sua teoria. Em síntese, Popper defende a idéia de que uma teoria só pode ser confirmada se resistir à refutação.
Na sexta tese de sua Lógica das Ciências Sociais Popper afirma que o método das ciências sociais e das ciências naturais consiste em experimentar possíveis soluções para certos problemas. As soluções devem ser não apenas propostas, mas sobretudo criticadas. Se uma solução proposta não está aberta a uma crítica pertinente, então deve ser excluída como não científica, embora, talvez, apenas temporariamente, ressalva .
Por outro lado, diz Popper, se a solução tentada está aberta a críticas pertinentes, então tentamos refutá-la; pois toda crítica consiste em tentativas de refutação. E, se uma solução tentada é refutada através da nossa critica, deve ser feita outra tentativa. Se ela resiste à crítica, deve ser aceita temporariamente como digna de ser discutida e criticada mais além.
Portanto, conclui Popper, o método da ciência consiste em tentativas experimentais para resolver os problemas por conjecturas que são controladas por severa crítica. É um desenvolvimento crítico consciente do método de “ensaio e erro”. A assim chamada “objetividade da ciência” repousa na objetividade do método crítico. Isto significa, acima de tudo, que nenhuma teoria está isenta do ataque da crítica; e, mais ainda, que o instrumento principal da crítica lógica — a contradição lógica — é objetivo.
Quanto a T. Kuhn, este defende a tese de que a ciência progride não pela refutação, mas sim pela acumulação de descobertas. A ciência não deve ser criticada. Nesse contexto, o paradigma vigente serve para auxiliar os cientistas na solução dos problemas apresentados. Quando o paradigma não resolver mais um problema é porque está em crise. Isso possibilita a revolução.
Para Kuhn, se a ciência é a reunião de fatos, teorias e métodos reunidos nos textos atuais, então os cientistas são homens que, com ou sem sucesso, empenharam-se em contribuir com um ou outro elemento para essa constelação específica.
Nesse sentido, de acordo com T. Kuhn, o desenvolvimento científico resulta do gradativo processo através do qual esses itens foram adicionados, isoladamente ou em combinação, ao estoque sempre crescente do conhecimento e da técnica científicos.
Distanciando-se dos outros filósofos da ciência surge Paul Feyerabend, ex-orientando de Karl Popper, nascido em Viena (13-01-1924) e falecido em Genolier, Suíça (11-02-1994), para quem “a ciência é um empreendimento essencialmente anárquico ” (negritamos). Seu livro mais conhecido é Contra o método, publicado em 1975.
Feyerabend defende a tese de que “a idéia de um método que contenha princípios firmes, imutáveis e absolutamente obrigatórios para conduzir os negócios da ciência depara com considerável dificuldade quando confrontada com resultados da pesquisa histórica” .
No fundo, essa idéia de um método fixo ou de uma teoria fixa é uma concepção demasiadamente ingênua do homem que, sob o ponto de vista intelectual, anseia por segurança na forma de clareza, precisão, objetividade e verdade. Deveras, quem examina o rico material fornecido pela história percebe que só existe um princípio: tudo vale . Enfim, todas as metodologias são limitadas e não há soluções gerais , válidas para todas as situações.
Mas o que tem a ver as idéias de Feyerabend com os Direitos Fundamentais?
Diferentemente de K. Popper e T. Kuhn, que buscavam fomentar o progresso da ciência, a principal razão de Feyerabend em escrever “Contra o método” não foi intelectual, mas sim humanitária. Segundo declarou na Introdução à edição chinesa e na terceira edição, ele “queria dar apóio às pessoas, e não fazer avançar o conhecimento” .
Para Feyerabend o processo de forçar costumes e valores ocidentais é camuflado sob o pomposo nome de progresso do conhecimento. Assim entendida e ideologicamente concebida, a ciência estaria sendo utilizada para o “assassínio cultural” da humanidade – fato este que violaria direitos fundamentais.
Foi contra a manipulação ideológica da ciência que fez com que Feyerabend se rebelasse e alterasse o escopo inicial do seu livro. Se antes ele tinha em mente apenas provocar debate intelectual com um amigo (Imre Lakatos), 12 (doze) anos após a publicação do livro, percebendo os contornos do desenvolvimento da ciência, passou a utilizar seu livro para defender a necessidade de uma nova educação científica.
A ciência tem de ser protegida das ideologias, e as sociedades, em especial as democráticas, têm de ser protegidas da ciência. Isso não significa que os cientistas não possam tirar proveito de uma educação filosófica, nem que a humanidade não tirou nem nunca vá tirar proveito das ciências. Contudo, tais benefícios não devem ser impostos; devem ser examinados e livremente aceitos pelos participantes da permuta. Em uma sociedade democrática, instituições, programas de pesquisa e sugestões têm, portanto, de estar sujeitos ao controle público; é preciso que haja uma separação entre Estado e ciência da mesma forma que há uma separação entre Estado e instituições religiosas, e a ciência deve ser ensinada como uma concepção entre muitas e não como o único caminho para a verdade e realidade .

Note-se, por indispensável, que no Brasil, de acordo com a Constituição Federal de 1988, o Estado deve promover e incentivar o desenvolvimento científico, a pesquisa e a capacitação tecnológicas (art. 218). No tocante à pesquisa científica básica, esta receberá tratamento prioritário do Estado, tendo em vista o bem público e o progresso das ciências (§1.º do art. 218).
Se levarmos em consideração as lições de Feyerabend, a Constituição Federal será mais bem interpretada se não se aproximar da idéia de uma política científica abrangente. Ao revés, as agências governamentais devem financiar os projetos particulares, sem exclusão dos projetos “não-científicos”, pois os “não-cientistas” sabem bem mais a respeito de sua condição do que supunha a crença na excelência universal da ciência o ou religião organizada .

5. O MÉTODO PROGRESSIVO-REGRESSIVO DE SARTRE PARA A EXPANSÃO E CONCRETIZAÇÃO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

Algo incomodava Sartre. Era a interpretação de uma das teses expostas por Friedrich Engels em uma de suas cartas a Karl Marx, quando afirma que “os homens fazem, eles próprios, sua história, mas num meio dado que os condiciona”.
A expressão de Engels criava um paradoxo. Por isso, questionou Sartre : “Como se deve entender, com efeito, que o homem faz a História, se, por outro lado, é a História que o faz?”
Para Sartre, o marxismo idealista teria escolhido a interpretação mais fácil para a afirmação de Engels: a de que o homem seria inteiramente determinado pelas circunstâncias anteriores, ou, em termos mais apropriados para o marxismo, seria determinado pelas condições econômicas. Assim, o homem seria um produto passivo, uma soma de reflexos condicionados, no entender de Sartre .
Destarte, segundo pudemos aferir, o homem teria espaço para fazer sua história apenas dentro de certos limites, certas balizas, previamente determinadas e, talvez, insuperáveis. Ora, se interpretarmos a História dessa forma, teoricamente, como fazer expandir os direitos humanos? E mais: Na práxis, como concretizar essa expansão?
De acordo com o Correio Europeu de São Petersburgo , “Marx considera a evolução social um processo natural regido por leis que não dependem da vontade, da consciência nem da intenção dos homens, mas que, ao contrário, as determinam”. Ora, por força dessa afirmação, se tudo se encontra determinado, então não há espaço para o livre-arbítrio, para a liberdade de escolha.
Todavia, Sartre nos lembra a 3.ª Tese de Marx contra Feuerbach, que contraria a afirmação do Correio Europeu. Conforme podemos ver abaixo:
“A doutrina materialista segundo a qual os homens são um produto das circunstâncias e da educação… não leva em consideração o fato de que as circunstâncias são modificadas precisamente pelos homens e que o educador deve ser, ele próprio, educado” .

Levando em consideração essa refutação de Marx à Feuerbach, Sartre diz que a frase de Engels deve ser interpretada da seguinte forma:

“Os homens fazem a sua história sobre a base de condições reais anteriores (entre as quais devem-se contar os caracteres adquiridos, as deformações impostas pelo modo de trabalho e de vida, a alienação, etc.), mas são eles que a fazem e não as condições anteriores: caso contrário, eles seriam os simples veículos das forças inumanas que regeriam, através deles, o mundo social. Certamente, estas condições existem e são elas, apenas elas, que podem fornecer uma direção e uma realidade material às mudanças que se preparam; mas o movimento da práxis humana supera-as conservando-as”.

Duas questões nos incomodam. Se o homem é quem faz a História, porque então ele não a controla? E mais: Se for verdadeira a visão de mundo de Marx e Engels, porque então o povo, a sociedade, não percebe a realidade como ela é?
Primeiramente, não há como controlar fatos, pois, como diz Karl Larenz o que se apresenta ao jurista são relatos de um fato, de um “fato em estado bruto”. Assim, as versões dos fatos podem ser controladas, mas não os fatos propriamente ditos. Contudo, o fato de a História escapar ao homem não decorre do fato de que ele não a faz. Isso decorre simplesmente do fato de que outras pessoas também fazem a História. Não se pode controlar algo que é feito por milhares de pessoas.
Quanto à segunda questão, os homens não medem o alcance real do que fazem por que não realizaram sua unidade num mesmo movimento nem tomaram consciência do seu papel histórico .
Como pode o homem tomar consciência de seu papel histórico e qual o papel do Marxismo para tanto? Em tese, o empreendimento marxista é totalizador pelas razões que exporemos linhas abaixo. Na prática, se hoje pudesse ser executado, seria perigosíssimo. A História nos mostrou o que aconteceu na ex-URSS, na China, nas Alemanhas (Oriental e Ocidental) bem como nas Coréias (Norte e Sul) – isso só para ficar nos casos mais visíveis. Daí a observação de Sartre no sentido de que “a maioria dos países socialistas não se conhece a si mesma” e que “a desestalinização – como o mostra o exemplo polonês – é também um progresso em direção da tomada de consciência” .
Quanto ao marxismo, seguindo as trilhas abertas por Sartre, entendemos que, no século XIX:
“é uma tentativa gigantesca não somente de fazer a História mas de apoderar-se dela, prática e teoricamente, unificando o movimento operário e iluminando a ação do proletariado pelo conhecimento do processo capitalista e da realidade objetiva dos trabalhadores. No termo deste esforço, pela unificação dos explorados e pela redução progressiva do número das classes em luta, a História deve ter, enfim, um sentido para o homem. Tomando consciência de si mesmo, o proletariado torna-se sujeito da História, isto é, deve reconhecer-se nela” .
E qual seria o papel que Sartre se arrogava? Segundo suas próprias palavras:
“A pluralidade dos sentidos da História pode ser descoberta e ser posta para si apenas sobre o pano de fundo de uma totalização futura, em função desta e em contradição com ela. Nosso ofício teórico e prático é o de tornar esta totalização cada dia mais próxima. Tudo está ainda obscuro e, entretanto, tudo está em plena luz, temos – para nos ater ao aspecto teórico – os instrumentos, podemos estabelecer o método: nossa tarefa histórica, no seio deste mundo polivalente, é a de aproximar o momento em que a História só terá um único sentido e em que ela tenderá a se dissolver nos homens concretos que a farão em comum” .
Preso ao seu tempo e espaço, Sartre prega uma só teoria, um só método – o exato oposto daquilo que pouco tempo depois irá propor Feyerabend.
Em que pesem suas observações agudas, angustiantes e contundentes sobre o ser humano, não enxergamos pessimismo nas conjecturas sartrianas, mas, ao revés, bastante otimismo.
Se em um dado momento Sartre nos choca ao afirmar que “a verdade de um homem é a natureza de seu trabalho e é se salário” ; por outro lado nos tranqüiliza ao declarar que: “Para nós, o homem caracteriza-se antes de tudo pela superação de uma situação, pelo que ele chega a fazer daquilo que se fez dele, mesmo que ele não se reconheça jamais em sua objetivação”.
Interessante notar que a força motriz do Marxismo e do Existencialismo é o conhecimento. O conhecimento humano é o instrumento da mudança, da superação, do salto para o futuro, tanto em Marx quando em Sartre.
Em Sartre, o conhecimento é um momento da práxis (mesmo da mais rudimentar) que permanece cativo da ação que ilumina e desaparece com ela . Já em Marx, vimos que até mesmo o educador deve ser educado .
Todavia, para Sartre, a superação é concebida como uma relação do existente com seus possíveis. Dizer de um homem o que ele “é”, é dizer ao mesmo tempo o que ele pode (no momento) e não pode (num futuro próximo) em razão das condições materiais de sua existência, porque estas circunscrevem o campo de suas possibilidades: seu trabalho é duro demais ou está cansado para realizar uma atividade sindical ou política .
Assim, o “campo dos possíveis” é o objetivo em direção ao qual o agente supera sua situação objetiva. O detalhe é que este campo é condicionado pela realidade social e histórica . Entretanto, para Sartre, tudo isso muda se considerarmos que a sociedade se apresenta para cada um como uma perspectiva de futuro e que esse futuro penetra no coração de cada um como uma motivação real de suas condutas .
E de onde pode surgir essa motivação? Da carência ou do medo que a redução do poder aquisitivo provoca nos homens . É preciso que o homem decida; que ele escolha um desses caminhos :
a) Reduzir tudo à identidade – o que o levará a substituir o materialismo dialético pelo materialismo mecanicista; ou
b) Fazer da dialética uma lei celeste que se impõe ao universo, uma força metafísica que engendra por si mesma o processo histórico – o que significa recair no idealismo hegeliano; ou
c) Devolver ao homem singular seu poder de superação pelo trabalho e pela ação.
Enfim, apenas o projeto, calcado no trabalho e na ação, pode dar um sentido à História.
Projetando-nos em direção ao nosso possível para escaparmos às contradições de nossa existência acedemos a um mundo social onde novas contradições nos arrastarão a condutas novas . Isso explica por que Sartre considera que a vida desenvolve-se em espirais: ela volta a passar sempre pelos mesmos pontos mas em níveis diferentes de integração e de complexidade.
O projeto, que na maior parte das vezes é individual, deve necessariamente atravessar o campo das possibilidades instrumentais. Em 1789 indústria e comércio da França estavam afogados pelas regulamentações e particularismos que caracterizavam a propriedade feudal. Problemas decorrentes dos conflitos entre a burguesia e a nobreza. Naquela circunstância o povo tinha fome e queria comer. Eis a carência; eis o móvel; eis o projeto de base, ainda que geral e vago, mas imediato: agir sobre as autoridades para obter melhoria rápida para a situação. Mas não foi só a carência. O medo também funcionou como mola propulsora do povo revolucionário .
Dados esses elementos, quais são o objeto e método do existencialismo?
O objeto é o homem singular no campo social, em sua classe no meio dos objetos coletivos e outros homens singulares. É o indivíduo “alienado, reificado, mistificado, tal como o fizeram a divisão do trabalho e a exploração, mas lutando contra a alienação por meio de instrumentos falsificados e, a despeito de tudo, ganhando pacientemente terreno” .
O método é o heurístico, progressivo e regressivo ao mesmo tempo. “Não terá outro meio senão o vaivém: determinará progressivamente a biografia (por exemplo), aprofundando a época, e a época, aprofundando a biografia” . No fundo, seu objetivo é “reencontrar o movimento de enriquecimento totalizador que engendra cada momento anterior, o impulso que parte das obscuridades vividas para alcançar a objetivação final, em uma palavra, o projeto” .
Destarte, o Existencialismo e o método progressivo-regressivo podem contribuir para a expansão e concretização dos direito humanos na medida em que desvelam a condição humana dos indivíduos que, isoladamente, atuam ou sobrevivem em sociedade. Enfim, funcionam como instrumento para criar e assegurar direitos fundamentais dos seres humanos.

6. CONCLUSÃO
Diante do exposto, buscou-se destacar as contribuições que a metodologia aplicada à pesquisa do direito pode dar na busca pela expansão e concretização dos direitos fundamentais, insculpidos na Constituição da República Federativa do Brasil.
É inegável que os estudos da metodologia do Direito se revelam como um poderoso instrumento conformador das normas jurídicas à realidade. O pensamento de Habermas, Gadamer, Feyeraband e Sartre demonstram que é possível alcançar uma maior efetividade dos direitos fundamentais por meio da metodologia e da interpretação desenvolvida pelos mesmos.
Uma hermenêutica jurídica dos direitos fundamentais que não esteja orientada a essas premissas certamente será incapaz de deflagrar o verdadeiro sentido das normas constitucionais, ao menos diante do presente, e provavelmente tendo em vista o futuro.

E o caminho perfilado pelos autores se divorcia do arbitrariedade ao tempo em que se aproxima do racional. E, a despeito de não existir soluções absolutamente acertadas no Direito, no final, o que se busca é uma resposta plausível e suscetível de consenso. Aquela resposta capaz de acalmar os espíritos.
De fato, a expansão e a concretização dos direitos fundamentais, especialmente nos países de modernidade tardia, está em voga e merece ser cada vez mais estudada, centrando-se como objeto de interesse dos juristas.
Assim, conclui-se que a metodologia dos diversos autores indicam caminhos que podem ser úteis na interpretação mais acertada dos direitos fundamentais, tendo em vista a necessidade cada vez maior de expansão e concretização dos mesmos na sociedade brasileira.

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