ENTRE O DIREITO E A DEMOCRACIA: POR UMA METODOLOGIA DISCURSIVA

Publicado: abril 9, 2013 em Artigo

DEJAIR DOS ANJOS SANTANA JÚNIOR

1. Introdução

A vida em sociedade é uma conseqüência inevitável do desenvolvimento humano. Ao se agrupar com outros indivíduos, surgiu a necessidade de um “ser” repressor que ditasse os limites e regras que cada um deveria seguir . Surge assim, ao lado da moral, o Direito como um conjunto de regras impostas a toda a sociedade.
O estudo da evolução histórica da sociedade e do Direito nos leva a crer que as tendências culturais, filosóficas e estruturais de um povo nada mais é que uma realidade modelada por aqueles que detêm o poder em um determinado momento da história.
Ideologias, teorias sempre são possíveis quando maleáveis ou pertinentes à manutenção ou fortalecimento do poder de controle do seleto grupo de governantes com poder econômico para fazer ecoar seus anseios por todas as demais camadas sociais. Logo, a realidade e a teoria dominante podem ser totalmente rechaçadas se alterado o grupo seleto de governantes.
Surge no contexto atual, em tempo de incertezas e de desmitificações, uma teoria que procura trazer o homem de volta ao senso de igualdade e de fraternidade há tanto tempo esquecidos. Tendo como pilar de sua teoria uma metodologia discursiva e procedimentalista, Habermas acredita que apenas com o intento da busca do entendimento mútuo é possível a criação de uma sociedade livre, justa e solidária.
Através do estudo da razão instrumental e comunicativa, procurar-se-á mostrar a relação do positivismo jurídico no desenvolvimento tanto da teoria discursiva como do próprio Direito, a sua relação com a moral, com a (re)construção do Direito e a sua forma de fundamentação e aplicação.
Sendo assim, este trabalho tem o escopo de analisar, sem o intuito de esgotar o tema, uma nova metodologia para o Direito, a Teoria Discursiva de Habermas e a sua importância para o desenvolvimento atual do Direito. Através de suas obras e de alguns estudiosos sobre o citado autor, mostrar-se-á sua posição e a particularidade de um sistema democrático com um novo viés para o Direito.

2. Da Razão Instrumental para a Razão Comunicativa

No caminho da emancipação do homem pela razão, indispensável é o estudo do trabalho de René Descartes. Tal autor tinha um único objetivo: encontrar a verdade. Mas, para isso, ele entendera necessário a criação de um método em que a dúvida e as possibilidades não fizessem parte do conhecimento.
Cria, assim, três máximas éticas pelas quais se basearia: a) obedecer às leis e aos costumes do seu país, conservando sempre a religião em que fora instruído desde a infância, afastando-se sempre do excesso das opiniões alheias; b) ser firme e resoluto nas suas ações, seguindo sempre suas próprias opiniões, por mais duvidosas que fossem; c) mudar o seu modo de ver o mundo antes de tentar mudá-lo.
Descartes ilustrou o seu pensamento, principalmente a segunda máxima, com o exemplo dos viajantes perdidos numa floresta. Para o autor, o viajante, assim como o cientista, deve escolher um caminho e seguí-lo até o seu fim, evitando a tendência de tomar um caminho alternativo – não adianta, para Descartes, seguir caminhos que já foram trilhados por outros, pois o final não trará nada de novo ao conhecimento.
No seu entendimento, todo conhecimento científico parte de um pressuposto: a dúvida. Para ele, se houvesse incerteza em relação a qualquer tipo de conhecimento, a hipótese deveria ser colocada em dúvida e questionada. Nesse sentido, ressalta:
[…] uma vez que eu queria dedicar-me somente à busca da verdade, julguei necessário fazer o oposto e rejeitar, como absolutamente falso, tudo aquilo que me despertasse a menor dúvida, para verificar se me restaria qualquer coisa para acreditar que fosse, de fato, totalmente indubitável .

Desta forma, chega Descartes a sua primeira conclusão: se ele era capaz de raciocinar em relação a uma dúvida, significava que ele existia; em suas palavras, se penso, logo existo. Ocorre que, se ele não tinha a resposta para todas as suas dúvidas, ou melhor, se ele tinha dúvidas, significava que ele era um ser imperfeito, devendo existir algum ser que fosse superior a ele e tivesse todas as respostas: Deus.
Deus significava, portanto, a perfeição. Sendo parte dele, todos os humanos são imperfeitos. Descartes relaciona tais premissas e conclui que a busca da verdade faz o pesquisador criar “deuses”. No momento em que o cientista aprofunda a sua pesquisa e a confronta com outras, ele procura a demonstração da “perfeição” de sua pesquisa, sendo as demais imperfeitas. Para isso, contudo, o pesquisador deveria seguir alguns passos:
O primeiro consistia em nunca aceitar como verdadeira nenhuma coisa que eu não conhecesse evidentemente como tal, isto é, em evitar, com todo o cuidado, a precipitação e a prevenção, só incluindo nos meus juízos aquilo que se apresentasse de modo tão claro e distinto ao meu espírito, que eu não tivesse ocasião alguma para dele duvidar.
O segundo, em dividir cada uma das dificuldades que devesse examinar em tantas partes quanto possível e necessário para resolvê-las.
O terceiro, em conduzir por ordem os meus pensamentos, iniciando pelos objetos mais simples e mais fáceis de conhecer, para chegar, aos poucos, gradativamente, ao conhecimento dos mais compostos, e supondo também, naturalmente, uma ordem de uns em relação aos outros.
E o quarto, em fazer, para cada caso, enumerações tão completas e revisões tão gerais, que eu tivesse a certeza de não ter omitido nada .

Para o citado filósofo, qualquer conhecimento poderia ser demonstrado racionalmente, inclusive a existência de Deus. “Ele não aceitava mais nenhuma verdade imposta pela fé. Partindo do suporte das demonstrações matemáticas, Descartes construiu um raciocínio dedutivo, que começava por suposições indo até a demonstração de sua hipótese, via experimentações.”
Desta forma, procura-se sempre, através de Descartes, a busca do conhecimento através do racionalismo, mesmo que o conhecimento seja a fé. Nesse sentido, assenta Álvaro Ricardo de Souza Cruz :
Ao contrário de Tomás de Aquino, que buscou conciliar fé e razão, ao sustentar que uma não existe sem a outra, Descartes lançou as bases de uma ciência social, inclusive o Direito, desligada da Religião. Desconfiava de uma ciência baseada em evidências sensoriais e, por isso, concebeu uma nova visão do próprio homem com suporte num dualismo que dividia o espírito e o corpo.

Partindo-se dessa idéia de cientificidade, própria da modernidade (movimento para o qual a ordem, o indivíduo e o Estado devem estar em primeiro lugar), ganhou força no século XV um movimento que ficou conhecido como positivismo. Segundo Eduardo C. B. Bittar , a filosofia da época só poderia encontrar acolhida no pensamento de Augusto Comte (considerado o pai do positivismo), com a superação da era mítica (fundamentação pela natureza e pela mitologia) e metafísica (fundamentação pela revelação e pelas fontes divinas) pela era positivista (fundamentação da ação pela tecnologia, pela razão, pela ciência empírica).
Frederico Barbosa Gomes , no mesmo sentido, leciona que o método positivista de Comte adotava um modelo de ciência baseado na verificabilidade das hipóteses por meio de experimentos empíricos, tendo-se, em função disso, como padrão correto de se fazer ciência o própria das ciências experimentais e exatas. Por seu turno, os neopositivistas resgatam a idéia positivista, proclamando a existência de verdades dependentes da verificabilidade.
Sendo assim, o sistema jurídico passa a ser considerado completo e auto-suficiente: lacunas eventuais são resolvidas internamente, pelo costume, analogia, princípios gerais. Separado da filosofia do direito por incisão profunda, a dogmática jurídica volta seu conhecimento apenas para a lei e o ordenamento positivo, sem qualquer reflexão sobre seu próprio saber e seus fundamentos de legitimidade .
Ou seja, com o avanço científico e tecnológico, a razão ganha novas feições. Para Jose Bolzan , reforça-se a crença de que a razão, como instrumento do conhecimento, seria capaz de se impor sobre todos os domínios da natureza, expulsando as divindades que por ventura ainda teimosamente insistissem em se manter, o que acarreta em uma explosão fantástica de desenvolvimento em todos os campos do conhecimento. Contudo, afirma o autor que essas mudanças afetaram a estrutura social e cultural da sociedade moderna.
Nesse sentido, ele assenta como uma dessas mudanças a visualizada por Max Weber, para quem a racionalidade acaba tomando a forma de burocratização ou organização racional da ação, o que é inevitável pela própria exigência do desenvolvimento e do progresso.
Da mesma forma, ressalta o autor que Weber relaciona a racionalização com o desencantamento das imagens religiosas e metafísicas. Que ao excluir o valor da magia e da crença nos valores salvíficos, o mundo perde o seu encanto, perde o sentido original que mantinha o homem vinculado à natureza por força inobjetável. Confirma, assim, o entendimento, in literis:
Com a racionalização científica o homem não precisa mais das forças ocultas e misteriosas que exigiam repetidamente sacrifícios e oferendas. A razão instrumental, pelo método e pelas regras da lógica, declara-se absolutamente capaz de conhecer e, conseqüentemente, dominar a natureza por meio do cálculo e da previsão planejada. Em vez das forças ocultas, misteriosas e involuntárias, os meios técnicos, o cálculo rigoroso e o planejamento detalhado se prestam para realizar a intermediação do progresso. Em conseqüência paga-se o preço do artificialismo em que o mundo e o homem são governados como se fossem máquinas pré-programadas.

Sendo assim, infere-se que para a teoria neopositivista o conhecimento só é obtido através do filtro da experiência empírica, adotando-se as premissas de neutralidade axiológica e da objetividade.
Percebe-se, desta forma, uma transformação da razão iluminista para a razão instrumentalista. Enquanto aquela propunha o desvelamento da natureza e o homem como centro racional, esta, através da burguesia, passa a ser usada para dominar as demais classes. “Os teóricos frankfurtianos, percebendo a instrumentalização da razão, tornam-se críticos ferozes de seu modo exclusivo de apresentação, vigente desde a modernidade, quando a verdade foi substituída pela eficácia utilitarista da operacionalidade técnica” .
Surge, assim, a chamada “Teoria Crítica”, a qual tinha como principal meta superar a instrumentalidade e normatividade do paradigma positivista , analisando criticamente a sociedade e as formas de dominação social. O grupo que se destacou na teoria crítica foi justamente a Escola de Frankfurt , da qual Habermas chegou a fazer parte. Sobre a Escola, destaca Álvaro Ricardo de Souza Cruz:
A proposta da Escola foi a de recuperar ao homem/indivíduo a condição de sujeito histórico. A recuperação de sua autonomia, de seu senso estético, de seus sentimentos, especialmente da compaixão, o resgate da memória e da imaginação como suporte para o pensamento se tornou opção para frear o movimento de autodestruição reinante na 2ª Grande Guerra e no período da Guerra Fria. A arte e a filosofia tornaram-se, então, o único refúgio para o pessimismo frankfurtiano em face da razão instrumental.

Ocorre que Habermas, que chegou a ser assistente de pesquisa de Adorno, acaba se distanciando da Escola Frankfurtiana por começar a desvencilhar o seu pensamento desta Escola. Dentre as críticas que Habermas faz à teoria crítica frankfurtiana, centra-se as deficiências conceituais de “razão”, “verdade” e democracia” propostas pela Escola. Habermas propõe uma nova definição para tais conceitos baseados na intersubjetividade processual própria do discurso argumentativo. “Habermas, então, com o intuito de resolver definitivamente o paradoxo, vê no deslocamento paradigmático para a linguagem a grande virada capaz de superar e ao mesmo tempo dar prosseguimento à Teoria Crítica” .
Habermas, portanto, não abandonará a racionalidade, ele apenas propõe uma nova forma de racionalidade. Ele procura a transformação da razão prática kantiana – a qual propõe a possibilidade de definição de normas de conduta moral baseada em preceitos provenientes da razão – por uma nova razão, a razão comunicativa.

3. A Teoria dos Interesses Imanentes de Habermas

Antes de adentrar no conceito de racionalidade habermasiano, mister entender como o autor percebe a forma de apreensão do conhecimento através dos interesses imanentes.
Inicialmente, “Habermas procurou demonstrar que a idéia de que a produção do conhecimento científico se dava de forma objetiva e neutra era pura ilusão, na medida em que existia uma conexão entre o interesse e o conhecimento produzido” , existindo uma nítida relação entre o interesse e a capacidade de desejar . Nessa medida, Habermas afirma que existem três interesses principais na espécie humana: o técnico, o prático e o emancipatório. Explicando os conceitos de tais interesses, assenta Lúcia Aragão que:
[…] o interesse técnico de predizer ou controlar os acontecimentos no ambiente natural está enraizado na necessidade de sobrevivência material, instrumentalizada através do trabalho. O interesse prático de assegurar e expandir uma autocompreensao e uma compreensão intersubjetiva, necessárias para a vida em sociedade, está fundamentado na capacidade da linguagem de criar relações sociais entre os indivíduos e produzir um mundo comum. O interesse emancipatório em relação a qualquer forma de coação, por sua vez, está vinculado à necessidade de superar todas as formas de dominação impostas aos homens. (grifo nosso)

Habermas procura demonstrar que o conhecimento sempre está vinculado a algum interesse , ele não surge simplesmente do nada, como querem os neopositivistas. Ademais, há uma nítida relação entre o interesse do pesquisador e o conhecimento produzido, o que faz com que cada tipo de interesse tenha o seu referido conhecimento. Desta forma, o interesse técnico, baseado no trabalho, dará luz às ciências empíricas, enquanto que o interesse prático, com espeque na linguagem, fará surgir as ciências histórico-hermenêuticas; por seu turno, o interesse emancipatório entusiasmará a ciência crítica.
Essa correlação entre o interesse e o conhecimento trouxe à tona duas questões basilares contra a ideologia neopositivista:
[…] a primeira diz respeito ao mito da neutralidade/objetividade científica, cuja crença permitiria aos cientistas a construção de um conhecimento alheio a discussões éticas, pragmáticas e moras; o segundo refere-se à construção de um pensamento que possibilitaria encontrar meios para que o homem pudesse se emancipar de todas as formas de dominação.

Percebe-se, assim, que todo conhecimento está atrelado a um interesse do pesquisador, não ocorrendo a dita neutralidade/objetividade positivista, bem como foi necessário o desenvolvimento de uma ciência que permitisse uma melhor compreensão dos aspectos psicológicos e sociológicos do pesquisador: a psicanálise.
Nesse sentido, Marx e os positivistas não notaram que a dominação e a ideologia da racionalidade instrumental consubstanciavam como formas de deturpação da comunicação, o que acabou por deformar completamente a atividade comunicativa. O meio encontrado por Habermas de proceder a uma auto-reflexão da linguagem sobre a linguagem deveria ser com base em uma teoria crítica baseada na psicanálise.

4. A Teoria do Agir Comunicativo

4.1 A Linguagem e os Mundos
A razão comunicativa habermasiana ilustra uma visão de sociedade completamente oposta à razão prática kantiana. Para esta, o homem seria capaz de encontrar as leis que seriam universalmente válidas utilizando-se apenas da sua própria razão. Esse tipo de metodologia proporcionou a diferenciação entre moral e Direito, contudo, essa distinção tornou-se, posteriormente, errônea.
Habermas critica a metodologia kantiana em dois pontos principais: em primeiro lugar, a diferenciação entre o que é moral e o que é Direito é feita de forma solitária de cada indivíduo, não tendo este contato com outros a fim de discutir a questão; por outro lado, o conceito advindo deste indivíduo solitário pretendia-se universal, não se levando em conta o período, as tradições e a cultura de outros indivíduos.
Dessa forma, não é possível a criação de normas de agir que tenham a pretensão de ser válidas universalmente, já que se deve levar em conta as tradições, valores e cultura dos vários envolvidos. Habermas se utiliza da reviravolta lingüística para demonstrar que o deslocamento da questão do conhecimento que transita de uma consciência solitária e absoluta para o horizonte mais amplo da comunicação, em que o sujeito é obrigado a sair do seu ligar privilegiado de observador imparcial para participar da interação discursiva, partilhando de novas idéias e novos “saberes” traz em si a idéia da razão comunicativa.
Acerca desse novo paradigma proposto por Habermas, explica Jose Bolzan que essa teoria da competência comunicativa é essencialmente processual, pois está fundado na intersubjetividade discursiva da práxis lingüística no âmbito vivencial, a qual fundamenta-se na linguagem comum da pluralidade de sujeitos que procuram livre e discursivamente chegar ao consenso sobre algo no mundo, superando, assim, o egoísmo intrínseco a cada um dos participantes da discussão. No mesmo sentido, Frederico Barbosa Gomes assenta que “[…] a razão comunicativa deve ser vista, do ponto de vista normativo, em sentido fraco, na medida em que não se predispõe a editar normas para o agir, mas sim estabelecer procedimentos nos quais tais questões possam ser problematizadas e discutidas pelos participantes” (grifo nosso).
A nota distintiva metodológica da teoria habermasiana, portanto, centra-se na linguagem. Ela pode ser vista como a teia na qual todos estariam presos, devendo toda compreensão da realidade passar por seu entendimento . É justamente a linguagem que leva à possibilidade de comunicação entre as pessoas, pois para haver comunicação, para haver razão comunicativa, mister haver dois paticipantes.
Desde já, infere-se uma nítida diferença entre a razão comunicativa e a razão prática kantiana. Enquanto esta propunha a solidão do indivíduo para a busca de suas próprias regras, aquela empreende um caráter socializatório à sua tese, afirmando que a existência de normas só ocorrerá com a discussão, através da linguagem, de duas ou mais pessoas.
E é justamente a idéia da linguagem que leva Habermas a criar o seu conceito de discurso. O discurso, para ele, difere dos atos de fala ordinários por ser um ato de fala especial, em que o objetivo final é o consenso entre os participantes, buscando-se, assim, o resgate das pretensões de validade das assertivas e proposições entre eles. Contudo, para que haja o consenso é necessário haver uma “situação de fala ideal”. De acordo com Álvaro Ricardo de Souza Cruz , são pré-requisitos para o consenso através da linguagem:
[…] a simetria de posições e a igualdade na oportunidade de fala; a idéia subjacente de ego e alter ego (como pressuposto da diferença da diferença e do pluralismo); o médium lingüístico [supondo uma dimensão sintática (gramaticalmente adequada à compreensão), uma dimensão semântica (o entendimento das expressões) e uma dimensão pragmática (que será adiante vista no que concerne ao conceito de mundo da vida)]; ilimitação de tempo para se obter o acordo; e, a sinceridade, ou seja, a crença naquilo que se fala e o intuito de levar o outro a uma decisão racionalmente motivada e a ausência de coação interna ou externa na execução do discurso.

Ressalta Habermas que a linguagem pode ocorrer em diferentes estados de vivência, o qual ela chama de mundos. Em cada mundo existiria uma pretensão de validade diferente adequada à sua característica. Em relação a esses “estados de vivencia”, ressalta a existência de três mundos: o objetivo, o subjetivo e o social.
O mundo objetivo é aquele comum a todos os seres, a natureza, como plano da exterioridade; o subjetivo, refere-se à interioridade do indivíduo,aquele em que se preserva a sua identidade, a sua essência; já o social caracteriza-se pela intersubjetividade, isto é, pelo espaço da convivência entre os diversos indivíduos em uma sociedade .
Como existem vários mundos diferentes, percebe Habermas que cada um deles possui uma pretensão de validade diferente. Sendo assim, fala-se em pretensões de verdade para o mundo objetivo; pretensões de veracidade para o mundo subjetivo; e pretensões de correção normativa para o mundo social.

4.2 O Agir Comunicativo e o Mundo da Vida
Habermas entende que há duas maneiras das pessoas se relacionarem na vida: a) ou duas pessoas podem tentar obter o entendimento mútuo com relação a um determinado tema; ou, desconsiderando-se a tentativa de entendimento mútuo, cada um deles pode usar de subterfúgios para tentar prevalecer a sua única vontade, procurando a satisfação de seus próprios interesses.
Na primeira hipótese, tem-se a idéia do agir comunicativo, no qual a busca do entendimento mútuo através do discurso leva à tese da integração social. Por outro lado, quando cada um procura unicamente satisfazer os seus próprios interesses, tem-se aqui a idéia do agir teleológico. Neste caso, “há uma manipulação do aspecto subjetivo da compreensão, para que os fins pretendidos sejam alcançados” .

Já o agir teleológico pode ser subdivido em agir instrumental e agir estratégico. Enquanto no primeiro a preocupação centra-se em escolher o meio adequado para se atingir o fim pretendido, o segundo baseia-se na conduta a ser escolhida pelo falante para que o seu desejo seja alcançado . Álvaro Ricardo de Souza Cruz exemplifica essa diferenciação:
“O agir instrumental de um indivíduo que levanta/aciona o interruptor para iluminar a sala de uma casa claramente se distingue do agir estratégico do subordinado que elogia seu superior tão-somente para obter uma promoção. Enquanto o agir instrumental se vale de utensílios para alcançar um controle mais eficiente do meio circundante, o outro – agir estratégico – pauta-se pela escolha racional de preferências em um processo de adequação de meios a certos fins.

Habermas não nega a existência, nas sociedades complexas, do agir estratégico, de ações em que as pessoas buscam unicamente a sua satisfação, mas assenta que a única forma de se alcançar a integração social deve ser através de um agir comunicativo, procurando sempre o entendimento mútuo através do consenso .
Ocorre que, a grande dificuldade centra-se justamente em se buscar um parâmetro para se alcançar o entendimento mútuo numa sociedade marcada por desejos antagônicos e pela divergência de opiniões. Numa sociedade complexa como a atual, Habermas precisou criar um conceito em que as partes antagônicas do discurso pudessem ter uma intersecção intersubjetiva de interesses. A isso ele chamou de mundo da vida.
O agir comunicativo, para Habermas, serve de pano de fundo do mundo da vida, no qual o ator é as duas coisas ao mesmo tempo: ele é o iniciador, que domina as situações por meio de ações imputáveis; ao mesmo tempo, ele é também o produto das tradições nas quais se encontra, dos grupos solidários aos quais pertence e dos processos de socialização nos quais se cria.
Habermas chamou de mundo da vida a situação em que os participantes se entendem acerca de algo no mundo, seria “um horizonte comum de sentidos e de conhecimentos que são atemáticos e não problematizados, que lhes fornecem um espaço no qual os que agem comunicativamente têm a possibilidade de se entenderem e de se fazerem entendidos (…)” .
De acordo com Jose Bolzan, o mundo da vida possui três características basilares: a) “A certeza imediata, ou o caráter não problemático”; b) “A força totalizadora; c) “A totalidade co-dada.
Para o citado autor, a primeira característica refere-se ao saber implícito. Constitui-se na bagagem de sentidos que envolve a todos os indivíduos, quer eles queiram ou não, da qual lança-se mão constantemente e inconscientemente a fim de apoiar suas tematizações, discursos, ações e opiniões. Caracteriza-se por ser sempre acessível ao sujeito, tendo um contexto imediatamente familiar e acessível.
A segunda característica tem o mundo da vida como pano de fundo das relações sociais, sendo ele necessário para a manutenção, a ordem e a evolução da sociedade, se constituindo num estoque de conhecimento cultural que os membros de uma sociedade partilham.
Por último, a terceira característica afirma que os limites do mundo da vida não podem ser transcendidos, pois formam o cenário no qual os horizontes situacionais se contraem e se expandem ao mesmo tempo.
Desta forma, infere-se que o mundo da vida “tem por função não apenas funcionar como um horizonte comum de sentido, mas serve, sobretudo, como um meio linguisticamente estruturado no qual o dissenso e o risco de incompreensibilidade são amortecidos, tornando possível, estão, a busca do entendimento comum” .
Vale ressaltar, também, que o mundo da vida compõe-se de três estruturas fundamentais: a cultura, a sociedade e a personalidade, bem como se compõe de uma dupla dimensão: a transcendental e a empírica.
Em relação às três estruturas do mundo da vida, destaca Frederico Barbosa Gomes que por cultura entende-se a esfera própria das artes, das normas de conduta social, tais como o Direito e a moral; por sociedade, as instituições sociais, como a família, a Igreja e o Estado; por personalidade, questões inerentes à estrutura individual, referindo-se ao âmbito interno de cada um. Observa o autor, contudo, que essas estruturas não devem ser vistas de forma isolada, mas sim em interação uma com a outra, no qual o meio de interatividade seria justamente a linguagem.
Leciona o mesmo autor que a dimensão transcendental está relacionada o pano de fundo no qual o horizonte de sentido se faz presente, absorvendo o risco de dissenso e tornando possível a dimensão recíproca. Já a dimensão empírica faz com que o saber não problematizado possa ser tematizado em uma prática discursiva.
A interação entre essas duas dimensões, relacionadas com os três componentes do mundo da vida, “abre a possibilidade para a aprendizagem e a evolução social, significando, em outras palavras, que o mundo da vida comporta a totalidade e a multiplicidade, ambas conseguindo conviver lado a lado” .
O grande problema da Modernidade reside no fato de que alguns sistemas sociais não estão atrelados ao conceito de mundo da vida, como a economia e o Estado , o que levou tais sistemas a criarem a sua própria linguagem, orientando-se exclusivamente segundo um agir teleológico.
Ressalta Jose Bolzan que, o desenvolvimento da burocratização e da economia de mercado leva a algumas patologias na Modernidade. Em primeiro lugar, há um desacoplamento entre o mundo da vida e o sistema, permitindo-se a submissão do homem às leis do mercado e à burocratização estatal – diante das quais os homens sentem-se impotentes, como se estas fossem forças naturais ocultas que escapam do controle humano.
A segunda patologia decorre do desenvolvimento da primeira. Diz respeito ao que Habermas denomina de colonização do mundo da vida, decorrente do crescente fortalecimento do sistema, o qual passa a impor sua própria lógica, a lógica do mercado.
As pessoas, assim, na Modernidade, tendem a agir centradas na burocratização administrativa e na economia de mercado, operando-se, desta forma, de acordo com o agir teleológico, próprio dessas esferas de sistemas. A esse fenômeno em que se deixa de agir de forma comunicativa para uma ação teleológica em virtude da burocratização e da economia de mercado Habermas conceitua como colonização do mundo da vida.
Ressalta Álvaro Ricardo de Souza Cruz que o problema da Modernidade reside justamente na impossibilidade das esferas sociais agirem comunicativamente, com o objetivo do entendimento mútuo. Nesse sentido, ilustra como desencantamento da modernidade as conseqüências provenientes do pós segunda grande guerra.
O pós-segunda grande guerra trouxe inúmeras novidades nas sociedades contemporâneas. A primeira delas se manifesta como uma verdadeira desilusão humana com a própria condição de ser humano. O genocídio de um milhão e meio de armênios pelos turcos entre os anos de 1912 e 1915 não foi ato isolado do século vinte. Os campos de concentração nazistas e gulags soviéticos do período stalinista assassinaram perto de vinte milhões de seres humanos. O emprego desnecessário das bombas atômicas em Hiroxima e Nagasaki, bem como o bombardeio aliado à cidade alemã de Dresden e o uso indisriminado de napalm no Vietnã são exemplos de uma barbárie até então sem precedentes na história.

Por outro lado, afirma o autor que a Modernidade não trouxe consigo apenas desilusão e indiferença, não se resumindo o mundo a um incessante jogo de poder. Ilustra o autor que, se assim o fosse, não existiriam figuras como madre Teresa de Calcutá, Mahatma Gandhi, Martin Luther King, Nelson Mandela e outros. Todos eles, ressalta, dedicaram suas vidas ao respeito à diferença, ao respeito ao pluralismo étnico, religioso, político, moral e ético. Nesse sentido, destaca que o compromisso com a inclusão do outro, com a manutenção de formas tradicionais de cultura e das noções de pertencimento a um grupo social, o desenvolvimento do senso estético nas artes plásticas, na música, na poesia figuram como o oposto do modelo de burocratização social. Afirma, ainda, que ainda hoje formas tradicionais de cultura, diferenciadas por aspectos regionais, étnicos e religiosos continuam a se reproduzir a margem do sistema econômico.
Sendo, assim, a fim de demonstrar a possibilidade de uma sociedade justa e solidária, enaltece Habermas o papel do Direito, ressaltando que, para ser efetivamente aplicado na vida cotidiana, mister que ele seja legítimo. Essa legitimidade do Direito pode ser visualizada sob duas óticas: ou se reconhece como sendo obrigatória uma conduta, porque a norma que a estabelece foi produzida de acordo com o procedimento previsto no ordenamento jurídico para tanto; ou se leva em conta as razões que informam a própria conduta, discutindo os argumentos que a sustentam e que a fazem ser devida por todos os atingidos .
Habermas não entende o Direito apenas como médium – aquele em que o Direitos se consubstancia apenas pela legitimidade das suas normas advindas com o procedimento anteriormente previsto pelo ordenamento jurídico – mas, principalmente, como instituição, exigindo-se sempre um debate mais profundo sobre as normas que lhes são atribuídas. Nesse sentido, conclui Frederico Barbosa Gomes :
Por esse raciocínio, seria possível imaginar o Direito sob um duplo aspecto: na condição de médium, quando, então, desempenharia papel de ser instrumento de sistematização/organização do poder administrativo e do poder econômico, propiciaria o fenômeno da “colonização do mundo da vida”, ao passo que como instituição abrir-se-ia a discutir questões moral e eticamente relevantes no seio da sociedade, não admitindo que a sua legitimidade viesse apenas da correção procedimental de sua gênese, mas sim que estivesse relacionada com tais discussões.

Desta forma, percebe-se que Habermas procura dar um novo tratamento ao Direito, colocando-o como uma possibilidade de se conseguir, numa sociedade moderna, chegar a uma sociedade justa e solidária, através de um novo conceito de democracia.

5 Entre a Facticidade e a Validade

5.1 O Direito e a moral
Primeiramente, deve-se analisar a relação que Habermas faz entre o Direito e a moral. O autor faz, inicialmente, um estudo do desenvolvimento moral do indivíduo, baseando-se nas obras de Kohlberg, para tentar compreender em que estágio se encontra a sociedade moderna. Para Kohlberg, o desenvolvimento moral é um pleno processo de aprendizagem, podendo ser classificado em três estágios diferentes: o pré-convencional, o convencional e o pós-convencional.
No primeiro estágio, o pré-convencional, a avaliação moral do indivíduo ainda não se baseia em normas, uma vez que ainda não as compreende. Nesta fase, o indivíduo age unicamente em busca do prazer, evitando-se a dor e o castigo . Neste estágio evolutivo, “Da mesma forma que uma criança procura aprender padrões lingüísticos estabelecidos ou compreender regras de comportamento social, a comunidade está ainda estabelecendo normas de comportamento social” .
Já na fase convencional, o indivíduo já reconhece a existência de normas (sejam elas religiosas, sociais, econômicas, etc.) e as levam em consideração no momento do seu agir. Neste momento, o indivíduo reconhece as normas e não as questiona, nem quanto a sua validade ou legitimidade; ele simplesmente age como “ordenado” pela norma, sem a questionar. “Comparada à aprendizagem, a criança já compreendeu as regras sociais, delas sabendo utilizar-se. Assim, se na etapa anterior ela não sabia mentir, ou se considerava negativa toda e qualquer mentira, agora ela já conhece o valor da chamada ‘mentira social’” .
O último estágio corresponde ao pós-convencional. Neste, o indivíduo reconhece as normas, mas as questiona, a partir dos ideais de direitos humanos, de reciprocidade e de princípios universais. “Numa metáfora, poder-se-ia dizer que na moralidade pré-convencional o indivíduo está aprendendo as regras do jogo. Na etapa convencional, ele está apto a jogá-lo. Finalmente, na pós-convencional ele se torna capaz de criticar tais regras”.
Desta forma, infere Habermas que a sociedade moderna, plural e complexa, se encontra no estágio pós-convencional, no qual a moral não possui mais o antigo peso valorativo de concepções religiosas. Ao invés disso, Habermas visualiza a moral sob uma perspectiva procedimental, “na medida em que se predestina a resolver conflitos a partir de uma perspectiva individual e caracterizada pela reciprocidade” .
Habermas, assim, nega a antiga e arcaica visão de que o Direito estava subordinado à moral. Em verdade, assenta o autor que ambos os institutos estão em relação de co-originariedade. Na medida em que não existe mais a garantia metafísica da integração social (baseada na força do sagrado e dos costumes), a sociedade chega a um impasse:
[…] como já não mais existe uma garantia metafísica da integração social, caso se atribuísse apenas à moral essa função, de um lado, apesar de reforçar a busca por um entendimento baseado na reciprocidade e na força do melhor argumento, o que garantiria um alto grau de legitimidade dos consensos, por outro a sociabilidade estaria fortemente comprometida, na medida em que não se teria uma solução para aqueles casos em que os parceiros agissem estrategicamente, quando, estão, em risco estaria a própria integração social.

E é justamente nesse dilema que surge o Direito. Para Habermas, a integração social só pode existir se, tendo a possibilidade do agir estratégico, o indivíduo escolha o agir comunicativo. Percebe-se, então, que o Direito trouxe novos horizontes para os indivíduos, haja vista que: a) não exige mais dos indivíduos que hajam unicamente em busca do consenso; b) possibilita a escolha entre cumprir a norma ou agir por via estratégica; c) retira a carga dos indivíduos de ter que fundamental moralmente sua ações, podendo mesmo desobedecê-la, tendo como contrapartida a referida sanção.
Sendo assim, o Direito e a moral passam a ser vistos como dois modos de agir distintos, tendo ambas por função a normatização de condutas do agir. Destaca-se, assim, que:
(…) enquanto a moral, a partir de um ponto de vista pós-convencional, se preocupa com a resolução de conflitos com base na reciprocidade e na busca de um consenso que se funda no igual interesse de todos, sobrecarregando, portanto, os parceiros com o peso da motivação das tomadas de posição, de outro lado o Direito alivia esse peso por contar com uma dimensão institucional e por poder lançar mão da sanção como mecanismo destinado à garantia da integração social, o que, contudo, não lhe dá a condição de ser apenas um meio para a ação estratégica.

A moral e o Direito para Habermas, portanto, estão em relação de co-originariedade, não havendo subordinação de um em relação ao outro. Ademais, enquanto Habermas considera que a moral é um sistema de saber, ele percebe o Direito como um sistema de saber e de ação, in literis: “O direito é sistema de saber e, ao mesmo tempo, sistema de ação; ele pode ser entendido como um texto repleto de proposições e interpretações normativas ou como uma instituição, isto é, como um complexo de regulativos de ação” .

5.2 A Reconstrução do Direito
A fim de entender a nova formulação do Direito, Habermas propõe alguns conceitos e novos entendimentos. Desta forma, em virtude da possibilidade da ação poder se basear em normas morais ou jurídicas, entende Habermas que, no momento da escolha de qual tipo de norma usar, a moral ou jurídica, o indivíduo faz uma reflexão acerca dos juízos imparciais que compõe a sua conduta. O que justamente fundamentaria essas normas de ação é o Princípio do Discurso.
Nas suas palavras, Habermas conceitua o Princípio do Discurso como sendo “D: são válidas as normas de ação às quais todos os possíveis atingidos poderiam dar o seu assentimento, na qualidade de participantes de discursos racionais” .
Contudo, o princípio do discurso terá suas formas distintivas a depender do seu âmbito de incidência. Sendo assim, ao incidir sobre a esfera normativa da moral, o princípio em tela se comporá no princípio da Moralidade; por outro lado, se a incidência for sobre a forma jurídica, o princípio será o da democracia.
Esclarece Habermas que o princípio da Moralidade “[…] resulta de uma especificação do princípio geral do discurso para normas de ação que só podem ser justificadas sob o ponto de vista da consideração simétrica dos interesses” , enquanto o princípio da democracia enaltece que “[…] somente podem pretender validade legítima as leis jurídicas capazes de encontrar assentimento de todos os parceiros do direito, num processo jurídico de normatização jurídica” .
Cabe ainda destacar que Habermas visualiza a união entre o princípio do discurso à forma jurídica, o que tem como conseqüência não apenas o ascensão do princípio da democracia, mas também o surgimento de um sistema de direitos composto por cinco categorias de direitos fundamentais, quais sejam:
(1) Direitos fundamentais que resultam da configuração politicamente autônoma do direito à maior medida possível de iguais liberdades subjetivas de ação;
[…]
(2) Direitos fundamentais que resultam da configuração politicamente autônoma do status de um membro numa associação voluntária de parceiros do direito;
(3) Direitos fundamentais que resultam imediatamente da possibilidade de postulação judicial de direito e da configuração politicamente autônoma da proteção judicial individual;
[…]
(4) Direitos fundamentais à participação, em igualdade de chances, em processos de formação de opinião e da vontade, nos quais os civis exercitam sua autonomia política e através dos quais eles criam direito legítimo;
[…]
(5) Direitos fundamentais a condições de vida garantidas social, técnica e ecologicamente, na medida em que isso for necessário para um aproveitamento, em igualdade de chances, dos direitos elencados de (1) a (4).

Cabe salientar que, de acordo com Habermas, “[…] de um lado, as primeiras três categorias de direitos constituem representantes insaturados para a especificação de direitos fundamentais singulares, portanto princípios jurídicos pelos quais o legislador constitucional se orienta […]” , servindo de medium para do direito. Já as duas últimas categorias prevêem a possibilidade da autonomia pública intervir da formação da vontade, interferindo nos processos públicos de tomada de decisão. Nesse sentido, afirma que “O princípio do discurso só pode assumir a figura de um princípio da democracia, se estiver interligado com o medium do direito, formando um sistema de direitos que coloca a autonomia pública numa relação de pressuposição recíproca.
Percebe-se, assim, que as categorias de direitos acima referidos servem ao mesmo tempo como uma condição para o discurso com um resultado desse mesmo discurso, havendo sempre participação da autonomia pública .
Ocorre que, com a modernidade, passaram a existir dois planos de dignidade da vida: o comunitário, representado pelo espaço púbico, e o individual, representado pela esfera provada da vida de cada um .
Ressalta Frederico Barbosa Gomes que essa diferenciação é muito bem observada na modernidade. Explica o autor que a época anterior à modernidade tinha como esfera de felicidade o plano da esfera pública, enquanto a modernidade tornou o indivíduo um ser individual, estando sua felicidade, nesta fase, limitada à sua esfera privada.
Isso fez com que se surgisse um novo modelo social, baseado no individualismo e na esfera privada. Contudo, com a falência do projeto burguês, o Estado volta a se erguer. Num contexto em que os subsistemas sociais estavam funcionalmente diferenciados, desencantados e racionalizados apenas a emergência de um Estado Democrático de Direito poderia re-estabilizar a sociedade. A dificuldade passava ser em que modalidade de Estado Democrático de Direito deveria a sociedade ser fundamentada: num sistema liberal ou republicano.
Em apertada síntese , pode-se diferenciar os liberais como sendo aqueles que dão primazia à esfera individual de escolha, na qual a autonomia do cidadão deve ser lida a partir de sua perspectiva privada, ou seja, devendo-se-lhe garantir um espaço no qual ele possa escolher quais são os caminhos que ele quer trilhar para ser feliz, na qual possa perseguir estrategicamente os seus interesses.
Por sua vez, republicanos são aqueles que dão ênfase não à dimensão privada, mas a pública, pois afirmam que é justamente quando os valores determinantes de uma comunidade são discutidos, avaliados e refletidos, numa releitura e rememoração do ato fundacional, é que se podem traçar os rumos de uma sociedade democrática.
Habermas se distancia dessas duas posturas, procurando entender o fenômeno jurídico não mais de forma isolada, mas entremeio à tensão entre facticidade e validade inerente ao fenômeno jurídico. Sendo assim, adota uma concepção de política deliberativa, na qual reconstrói uma nova relação entre autonomia pública e privada .
Dessa forma, entende Habermas, assim como Häberle, que o indivíduo deve ter participação na vontade política de sua sociedade. Apenas dessa forma poder-se-á chegar a uma sociedade justa e igualitária.

5.3 O Discurso de Fundamentação e de Aplicação
Habermas sustenta que existem dois tipos de discursos no Direito: o de Fundamentação e o de Aplicação. O discurso de fundamentação habermasiano é baseado no processo de criação das normas jurídicas, as quais são passíveis de consideração de argumentos morais, ético-políticos e pragmáticos, com possibilidade ampla de participação. E é justamente por isso que eles devem ser “decodificados” pelo princípio de democracia e pelos direitos fundamentais, para que o produto final seja uma norma válida.
Já o discurso de aplicação leva em consideração não simplesmente a existência da norma jurídica . O que garante a aplicação da norma não é a sua existência no ordenamento jurídico, mas a sua relação com o caso concreto, no qual todas as circunstâncias do caso são analisadas e compatibilizadas com a norma jurídica. Sobre o tema, afirma Habermas que:
Em discursos de aplicação, não se trata da validade e sim da relação adequada da norma à situação. Uma vez que toda a norma abrange apenas determinados aspectos de um caso singular, situado no mundo da vida, é preciso examinar quais descrições de estados de coisas são significativas para a interpretação da situação de um caso controverso e qual das normas válidas prima facie é adequada à situação (…)

Infere-se, aqui, que não cabe ao aplicador avaliar se a norma é justa ou não. Sua obrigação é apenas adequar a norma ao caso concreto, observando as várias circunstâncias fáticas particulares do caso. Ocorre que, a vigência de uma norma injusta, o que aparece decorrente de uma falha na depuração do princípio da democracia e dos direitos fundamentais, pode trazer graves problemas ao ordenamento jurídico. Se ao juiz não cabe avaliar o conteúdo da norma, o que se poderia fazer?
É através desse impasse que surge o Direito como uma criação democrática, pois, apesar do juiz não poder avaliar o conteúdo da norma, ele poderá “controlá-la” com base na constituição, o que se denomina de controle de constitucionalidade. Perceba que aqui não há um discurso de fundamentação, mas propriamente o da aplicação, pois, ao invés de se aplicar a norma ao caso concreto, aplica-se a constituição ao caso. Se as conseqüências de cada aplicação exposta for diferente uma da outra, significa que a norma é injusta, devendo ser afastada do ordenamento jurídico.
Habermas consegue, assim, consegue demonstrar que é possível a criação de um Direito legítimo e democrático, na medida em que abre o seu discurso de formação aos mais variados tipos de argumentos e admite o maior número possível de participação, conforme nas regras procedimentais previamente estabelecidas, bem como também apresenta um mecanismo para se determinar a sua adequada aplicação aos casos concretos, sem que se tenha que recorrer a fundamentos metafísicos ou escatológicos para a sua legitimação . Conclui sobre o tema Frederico Barbosa Gomes :
(…) conclui-se que através da Teoria Discursiva e Procedimental do Direito por ele (Habermas) elaborada é possível construir uma ordem jurídica democrática, a partir de uma nova consideração entre a autonomia pública e a autonomia privada e da relação entre os direitos humanos e soberania popular, na medida em que se requer uma maior participação popular nos processos decisórios, sem que isso implique renúncia ao pluralismo no seu mais amplo conceito ou mesmo a diluição do discurso jurídico num superdiscurso moral ou ético.

6. Considerações Finais

A intenção de Habermas é a criação de uma democracia participativa, na qual o indivíduo se emancipe da tradicional razão instrumental e assuma um comportamento crítico na sua sociedade.
Notadamente de cunho procedimentalista, Habermas se contrapõe aos substancialistas , propondo um novo modelo de democracia constitucional. Sobre o tema, expõe Lenio Luiz Streck :
[…] que não se fundamenta nem em valores compartilhados, nem em conteúdos substantivos, mas em procedimentos que asseguram a formação democrática da opinião e da vontade e que exige uma identidade política não mais ancorada em uma “nação de cultura”, mas, sim, em uma “nação de cidadãos. […] Habermas propõe, pois, que o Tribunal Constitucional deve ficar limitado à tarefa de compreensão procedimental da Constituição, isto é, limitando-se a proteger um processo de criação democrática do Direito.

Através do discurso, de uma situação de fala ideal, procura o autor trazer o consenso para a área jurídica. Através dele, chegar-se-ia à lei “ideal” (entendida aqui como aquela mais próxima à realidade) e a uma aplicação concreta, o que levaria à concretude no ordenamento jurídico.
Apesar de sua teoria sofrer diversas críticas, inegável a grande contribuição proporcionada por sua teoria. Através dela, tem-se uma nova visão sobre a moral e o direito, bem como a busca por soluções dialéticas pautadas no entendimento mútuo.
Procura-se, desta forma, uma nova modalidade de Direito para a sociedade atual. Habermas defende a realização dos direitos propostos pela modernidade. E, sem querer entrar na discussão sobre o melhor termo a ser empregado, se “modernidade” ou “pós-modernidade”, a verdade é que a sociedade hodierna passa por um período de transformações e renovações, daí a importância da teoria habermasiana.

7. Referências

ARAÚJO, Luiz Bernardo Leite. Moral, Direito e Política: Sobre a Teoria do Discurso de Habermas. Disponível em http://www.pgfil.uerj.br/pdf/publicacoes/araujo/Teoria_Discurso_Habermas.pdf. Acesso em 04 dez. 2009.

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BEZERRA, Paulo César Santos. A Produção do Direito no Brasil. Ilhéus: Editus, 2008.

BITTAR, Eduardo C. B. O Direito na Pós-Modernidade. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2009.

BOLZAN, Jose. Habermas:Razão e Racionalização. Ijuí: Editora Unijui, 2005.

DESCARTES, René. Discurso do Método e Regras para a Direção do Espírito. Trad. Pietro Nassetti. São Paulo: Martin Claret, 2007.

GOMES, Frederico Barbosa. Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental: uma visão crítica. Belo Horizonte: Forum, 2008.

HABERMAS, Jürgen. Direito e Democracia: entre facticidade e validade. Vol. I. 2. ed. Trad. Flávio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003.

______. Direito e Democracia: entre facticidade e validade. Vol. II. 2. ed. Trad. Flávio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003.

______. Conhecimento e Interesse: com um novo posfácio. Trad. José N. Heck. Rio de Janeiro: Zahar Editores, 1982.

______. Técnica e Ciência como Ideologia. Trad. Artur Morão. Lisboa: Edições 70.

SAAVEDRA, Giovani Agostini. Jurisdição e Democracia: uma análise a partir das teorias de Jürgen Habermas, Robert Alexy, Ronald Dowrkin e Niklas Luhmann. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006.

SOUZA CRUZ, Álvaro Ricardo de. Habermas e o Direito Brasileiro. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008.

STRECK, Lenio Luiz. Hermenêutica Jurídica e(m) Crise: Uma exploração hermenêutica da construção do Direito, 8. ed. rev. atual. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009.

_______. Jurisdição Constitucional e Hermenêutica: Uma Nova Crítica do Direito. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004.

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