O CARATÉR CRIATIVO E CIRCULAR DA INTERPRETAÇÃO E A EXIGÊNCIA DE VINCULAÇÃO DO JUIZ À LEI

Publicado: maio 28, 2013 em Artigo

LUCAS DA SILVA SANTANA

1 NOTA INTRODUTÓRIA

O objetivo do presente ensaio é demonstrar que, para que o juiz possa se considerar como vinculado à lei ao decidir, é preciso que sua decisão derive do círculo hermenêutico que se instaura entre o sujeito que compreende e o texto de lei, pois, de outro modo, sua decisão não levaria em consideração a opção valorativa do legislador.
Assim, neste ensaio, restará analisado o motivo pelo qual a interpretação judicial é sempre produtiva, será evidenciada a maneira segundo a qual o reconhecimento do caráter criativo dessa interpretação vai de encontro ao postulado de vinculação do juiz à lei e a razão pela qual se argumenta que o ingresso no círculo é a única forma de garantir que o juiz esteja vinculado à lei.
Seguem os argumentos.

2 A CIÊNCIA DO DIREITO COMO CIÊNCIA COMPREENSIVA

A ciência do Direito é uma ciência espiritual, pois se ocupa de determinada objetivação do espírito humano, na forma particular de obra da linguagem e, assim, está necessária e diretamente apoiada na interpretação compreensiva . É dizer, a ciência do Direito ocupa-se da compreensão de expressões linguísticas.
É de expressões linguísticas que se trata, pois a Jurisprudência intenta apreender o sentido normativo a que corresponde às leis, às decisões dos tribunais, aos atos administrativos e aos contratos. Para além de compreender, portanto, a ciência do Direito quer, mais precisamente, identificar o sentido normativo a que corresponde às expressões linguísticas que se propõe a estudar.
Karl Larenz, tendo em vista a maneira como o intérprete tem acesso ao conteúdo de sentido da expressão linguística, considera que a compreensão desta, pelo cientista do Direito, pode ocorrer de modo reflexivo e irreflexivo.
A compreensão de expressões linguísticas opera-se de modo irreflexivo, quando o intérprete acede imediatamente ao sentido da expressão, uma vez que, para ele, o sentido do discurso não aparece como problemático, de maneira que não se lhe torna presente a possibilidade de diferentes interpretações.
Por sua vez, a compreensão se dá de maneira reflexiva quando o sentido havido como pertinente converte-se em objeto de reflexão, na medida em que, ao intérprete, surge a possibilidade de diferentes interpretações. Só aqui teria lugar a interpretação.
Assim, Karl Larenz define o interpretar como sendo “uma atividade de mediação a qual o intérprete compreende o sentido de um texto, que se lhe tinha deparado como problemático” e, continuando, o autor considera que

o intérprete tem presente os diferentes significados possíveis de um termo ou de uma sequência de palavras e pergunta-se sobre qual é aqui o significado ‘correcto’. Para tal interroga o contexto textual e seu próprio conhecimento do objecto de que no texto se trata, examina a situação que deu origem ao texto ou ao seu discurso, assim como outras circunstâncias ‘hermeneuticamente relevantes’, que possam ser consideradas como indícios relativamente ao significado procurado. A conclusão a que chega não é logicamente vinculante, mas uma opção, devidamente fundamentada, entre diferentes possibilidades da interpretação.

Ora, o intérprete, então, ao ter em consideração a existência de diferentes significados passíveis de serem atribuídos a texto que é objeto de sua compreensão, intenta, mediante o recurso às circunstâncias relevantes atinentes ao contexto no qual está inserido o objeto do seu interpretar (circunstâncias hermeneuticamente relevantes), determinar o sentido pretensamente correto da expressão linguística a ser interpretada.
Se é assim que procede o intérprete, como bem anota Larenz, não resta dúvida de que a Jurisprudência é uma ciência compreensiva que procede mediante o interpretar, uma vez que problematiza, por princípio, textos jurídicos, ou seja, questiona-os com relação às diferentes possibilidades de interpretação.
Conforme se vê, a existência de situações excepcionais, nas quais ocorre a compreensão irreflexiva, como, por exemplo, quando o intérprete está diante de números, nomes próprios ou de determinados termos ténicos, para Larenz, não obsta que se considere o Direito uma ciência compreensiva que opera mediante o interpretar.
Note-se que, quanto à possibilidade de ocorrer uma compreensão sem interpretar, perfilha-se aqui a doutrina de Gadamer, segundo a qual compreender já é interpretar. Assim, argumenta-se aqui que os textos que são postos à apreciação da ciência do Direito, por serem construídos em linguagem corrente ou, quando muito, em linguagem especializada, jurídica, apresentam sempre uma margem de possíveis significações, que torna necessário o exercício do interpretar.
Se assim o é, resta evidente que a interpretação, ou melhor, o compreender mediante interpretar é uma atividade que deve ser sempre e necessariamente realizada por aquele que pretenda lidar com textos jurídicos, seja o cientista do Direito ou seja o “aplicador” do Direito.
Para que se possa alcançar a contento o objetivo do presente ensaio, impõe-se uma explicação da maneira como ocorre o processo do compreender, o que ocorrerá no próximo tópico, mediante a exposição da doutrina de Hans-Georg Gadamer.

3 O CARÁTER CIRCULAR E CRIATIVO DO COMPREENDER: A TESE DE HANS-GEORG GADAMER

Entender como funciona o processo do compreender é entender como funciona a atividade desenvolvida pelo cientista e pelo operador do Direito. Então, passa-se agora a exposição da doutrina de Gadamer , a qual discorre sobre a estrutura e a maneira segundo a qual ocorre a compreensão.
No início de todo o processo do compreender, de acordo com Gadamer, existe uma antecipação de sentido. É dizer, ao iniciar a leitura de um texto, o intérprete já imagina, por vezes de maneira vaga, qual o possível sentido desse texto. Esse sentido antecipado somente pode ser conjecturado, pois o intérprete é dotado de uma pré-compreensão, por meio da qual acede ao texto.
A pré-compreensão é o conjunto de vivências do intérprete. É o resultado das experiências vividas de uma pessoa, são suas vivências, suas pré-noções, é o pré-conhecimento.
Na interpretação de um texto, a pré-compreensão deve se referir à coisa sobre a qual o texto fala e à linguagem a que se fala. Sem essa pré-compreensão, o intérprete não consegue projetar o sentido do texto ou, pelo menos, só pode fazê-lo muito dificilmente, de maneira que a ocorrência do processo do compreender resta prejudicada.
Este é motivo pelo qual se pode dizer que a pré-compreensão é condição de possibilidade do compreender. Na sua ausência de uma pré-compreensão referida ao texto que se quer compreender, a compreensão deste resta prejudicada, mas, por outro lado, quanto maior for o conhecimento do intérprete da coisa sobre a qual esse texto fala e da linguagem na qual este fala, mais facilmente ele compreenderá esse texto.
A pré-compreensão conforma o horizonte do intérprete. Este representa a situação hermenêutica do intérprete. Neste sentido, tem-se:

ao conceito da situação pertence essencialmente, então, o conceito do horizonte. Horizonte é o âmbito de visão que abarca e encerra tudo o que é visível a partir de um determinado ponto […] a linguagem filosófica empregou essa palavra, sobretudo desde Nietzsche e Husserl, para caracterizar a vinculação do pensamento à sua determinidade finita e para caracterizar, com isso, a lei do progresso de ampliação do âmbito visual.

O horizonte hermenêutico do intérprete representa, portanto, como o intérprete pode entender tudo que é dado a sua compreensão, tendo em consideração a sua situação de ser finito e condicionado espaço-temporalmente. Esse horizonte está em constante ampliação, na medida em que o intérprete está também a todo o momento compreendendo, pois, conforme se verá, toda compreensão representa uma “fusão de horizontes”, o que resulta na ampliação do horizonte do intérprete.
Frise-se que, enquanto o conhecimento da linguagem em que se fala e da coisa que o texto fala tenha de integrar a pré-compreensão do intérprete para que este possa compreender o texto, o intérprete não consegue selecionar quais pré-compreensões levar ao processo de compreender, de maneira que ele, ao iniciar o processo de compreensão, o faz juntamente com toda a sua pré-compreensão.
O texto, por seu lado, também possui o seu horizonte. Este representa as possibilidades segundo as quais o texto pode ser entendido e é determinado pelo contexto histórico no qual o texto foi elaborado, o que o torna espaço-temporalmente determinado. Esse horizonte do texto deve ser levado em consideração pelo intérprete no processo do compreender.
Desencadeado o processo de compreensão, o sentido projetado pelo intérprete, que, só pode ser um que esteja contido no seu horizonte hermenêutico, deve ser confirmado ou retificado ao longo desse processo. Isso ocorre através da “fusão de horizontes”.
Neste sentido, escreve Gadamer que:

o próprio horizonte do intérprete é, desse modo, determinante, mas ele também, não como um ponto de vista próprio que se mantém ou se impõe, mas antes, como uma opinião e possibilidade que se aciona e coloca em jogo e que ajuda a apropriar-se de verdade do que diz o texto. Mais acima descrevemos isso como fusão de horizontes.

O intérprete, pois, ingressa no processo de compreensão condicionado por sua pré-compreensão e limitado por seu horizonte hermenêutico. A antecipação de sentido que intérprete projeta e que está necessariamente contida no seu horizonte deve ser confirmada ou retificada no decorrer do processo de compreender.
Esta confirmação ou retificação do sentido antecipado pelo intérprete deve se dar através do recurso “às coisas mesmas”, é dizer, no decurso do processo circular do compreender, que é representado pela fusão de horizontes, o intérprete deve manter o olhar atento “às coisas mesmas”, estas que são as coisas de que tratam os textos.
Assim, para Gadamer,

o que importa é manter a vista atenta à coisa, através de todos os desvios a que se vê constantemente submetido o intérprete em virtude das idéias que lhe ocorram. Quem quiser compreender um texto realiza sempre um projetar. Tão logo apareça o primeiro sentido no texto, o intérprete prelineia um sentido do todo. Naturalmente que o sentido somente se manifesta porque quem lê o texto lê a partir de determinadas expectativas e na perspectiva de um sentido determinado. A compreensão do que está posto no texto consiste precisamente na elaboração desse projeto prévio, que, obviamente, tem que ir sendo constantemente revisado com base no que se dá conforme se avança na penetração do sentido.

Ao iniciar o processo de compreensão, o intérprete projeta um sentido de acordo com aquilo que ele espera do texto. Esse sentido conjecturado deve ser, no decorrer do processo de compreensão, que se consubstancia num ir e vir do horizonte do intérprete ao horizonte do texto e que, por esse motivo, é circular, retificado ou confirmado, na medida em que o intérprete constrói o sentido do texto, mantendo seu olhar orientado “às coisas mesmas” de que o texto trata.
Esse olhar orientado “às coisas mesmas” e o ir e vir do intérprete ao texto são necessários para que o intérprete deixe o texto “falar” e, portanto, participar, influenciando-o, na construção do sentido atribuído ao texto. Essas atividades devem ser realizadas, pois permitem que o intérprete revise o sentido por ele preliminarmente antecipado e, paulatinamente, como resultado de um esforço ininterrupto, depure-se, na medida do possível, dos erros de opinião prévia a que está exposto.
Ao final desse processo, o sentido produzido pelo intérprete é sempre novo. Ainda que se fale que a conjectura de sentido efetuada pode ser retificada ou confirmada, importa dizer que o sentido final é sempre diferente do primeiro, pois, ainda na hipótese de confirmação, o sentido é outro, uma vez que aquilo que antes era uma hipótese se transformou em certeza.
Por sempre produzir um sentido novo, o processo de compreensão é sempre criativo. No decorrer desse processo, tanto sujeito quanto objeto são modificados. O sentido inicial e preliminar do texto foi substituído pelo sentido final e, por outro lado, o sujeito não é mais o mesmo, medida em que teve seu horizonte hermenêutico foi alargado durante a “fusão de horizontes”.
O compreender, em Gadamer, é um ato que, em si, já inclui a interpretação e aplicação. São três processos diferentes, mas que ocorrem simultaneamente. “A aplicação é um momento do processo hermenêutico, tão essencial e integrante quanto a compreensão e a interpretação.”
Se o processo de compreender já inclui o interpretar, toda compreensão é reflexiva . Em verdade, falar em compreensão reflexiva, para Gadamer, é uma redundância. Por incluir a aplicação, não há compreensão – e logo interpretação – em abstrato e toda compreensão implica concreção.
Gadamer, em sua doutrina, nega a possibilidade de existência de uma separação entre sujeito e objeto. Este só é existe com e para o sujeito que compreende, ao menos no que concerne às ciências do espírito. O intérprete, ao compreender o objeto de seu conhecimento, já o modifica, de maneira que é impossível àquele aceder ao objeto “em si”.
O objeto (texto) “em si”, para o intérprete, é algo intangível. Este só concebe aquele enquanto algo, mas nunca como um “em si”. É dizer, o intérprete não conhece o objeto, mas versões dele. Esta versão, a seu turno, já se encontra, desde o início, contaminada pela pré-compreensão do intérprete e é construída pelo próprio intérprete através do ato de compreender.
Compreender, em Gadamer, é um processo circular e criativo. Esta última característica trouxe algumas perplexidades para a ciência do Direito, pois, se é verdade que, conforme fora dito, todo aquele que é chamado a lidar com textos jurídicos deve necessariamente compreender esse texto interpretando-o, impende concluir que os juízes, ao “aplicar” o direito, estão sempre criando Direito novo.

4 O CARÁTER CRIATIVO DA INTERPRETAÇÃO JUDICIAL E A VINCULAÇÃO DO JUIZ À LEI

Gadamer, em sua doutrina, explica a maneira segundo a qual ocorre o ato de compreender e, por conseguinte, a razão pela qual a compreensão, que é já interpretação e aplicação, é uma atividade produtiva, na qual o intérprete constrói o sentido do texto. Note-se, entretanto, que o reconhecimento do caráter produtivo do ato de interpretar é anterior a Gadamer, de maneira que o mérito deste resulta principalmente na explicação da maneira segundo a qual ocorre essa “criação”.
Analisando do ponto de vista da teoria do Direito, o reconhecimento do caráter criativo da interpretação, conforme restará demonstrado, vai de encontro ao postulado que impõe a vinculação do juiz à lei, ao menos quando se considera a maneira segundo a qual essa vinculação foi inicialmente concebida.
De início, importa anotar que a exigência de vinculação do o juiz à lei, a semelhança da maneira de como a se concebe hoje, surge em meados do século XVII num período que foi marcado pela crítica do Direito romano e pela ascensão do Direito natural. Esse período histórico é marcado pelo surgimento das grandes codificações e pela forte influência dos ideais iluministas, como, por exemplo, a fé na razão.
Os códigos nacionais, que seriam claros, coerentes e completos, representavam a própria razão escrita e, por este motivo, deveriam ser tão somente “aplicados” pelos juízes, prescindindo estes últimos da realização de qualquer atividade complementar – atividade esta que era malquista. Outras razões que exortavam para a necessidade de o juiz ser um mero passivo na interpretação da lei advinham da separação dos poderes e do ideal de segurança jurídica.
Assim, como bem anota Caenegem,

os juízes, acreditavam eles [os reformadores modernos], não deveriam competir com o legislador e não deveriam aplicar os estatutos de maneira restritiva, sob o pretexto de respeitar os princípios fundamentais não-escritos. O papel do juiz era deliberadamente limitado a agir como a ‘voz do Direito’. De outro modo, todos os esforços de codificação teriam sido em vão; e o objetivo de segurança jurídica teria sido prejudicado por juízes que tomassem decisões de acordo com suas convicções pessoais.

Acreditava-se, pois, que os juízes deveriam tão somente “aplicar” a lei. Esta que seria a própria norma jurídica e estaria, desde o início, pronta e acabada. Através dessa vinculação do juiz à lei, que se consubstanciava na negação da atividade criativa do juiz, pretendia-se assegurar a imparcialidade do juiz e o ideal de segurança jurídica.
Os juízes deveriam, pois, ser instruídos a tão somente aplicar os códigos, estando completamente subordinados à lei. Esta subordinação implica, conforme expõe Caenegem, a necessidade de os juízes exporem os motivos e a base legal de suas decisões. Ademais, em ocorrendo dúvida na interpretação da lei, o juiz deveria recorrer ao legislador para que este elucidasse a dúvida.
No começo do século XIX, entretanto, o Direito natural já perdera sua função de princípio norteador do Direito. Não fora superado ou rejeitado, apenas desapareceu. Esse Direito já havia cumprido sua tarefa: constituir um desafio à velha ordem do antigo regime e permitir a promulgação dos códigos revolucionários, bem como a constituição da ordem civil do século XIX.
Apesar disso, a fé nos Códigos permaneceu e, se por um lado a ideia de um Direito natural desapareceu, a ideia de que o juiz estava vinculado à lei permaneceu. Neste sentido, ensina Caenegem que os juízes, com relação aos códigos oitocentistas,

tinham apenas de respeitá-los e aplicá-los rigorosamente; aos autores cabia tão-somente interpretar com fidelidade os artigos dos códigos. Não havia margem para que a jurisprudência e a erudição tentassem inovar ou desempenhar um papel criativo. O direito fundira-se com o estatuto, o estatuto por sua vez não era obra de professores ou magistrados, que não tinham mandato para agir em nome da nação, mas sim do legislador, o único representate do povo soberano.

É dizer, os juízes continuavam a ser concebidos como a “voz da lei”, uma vez que, por não possuir mandato, este que só fora outorgado pelo povo ao legislador, não deveriam exercer qualquer papel criativo na “aplicação” do Direito, lhes sendo vedado decidir com base em suas valorações pessoais. Os juízes, então, estavam vinculados à lei, que era o próprio Direito.
Assim, a questão atinente à necessidade de o juiz vincular-se a lei era uma questão de legitimidade e segurança jurídica. A primeira diz respeito à necessidade de o juiz decidir com base nos valores consagrados no ordenamento jurídico e não tão somente com base em valores pessoais e a segunda, por sua vez, concerne à necessidade de as decisões judiciais respeitarem a “medida do igual” – decisões iguais para casos similares.
Como bem anota Gadamer, entretanto, toda interpretação, inclusive a jurídica, é sempre produtiva. Assim, tendo em vista a atividade desenvolvida pela magistratura, por exemplo, é possível dizer que o magistrado “não só aplica a lei apenas in concreto, senão que colabora ele mesmo, através de sua sentença, no desenvolvimento do direito”.
A tarefa do juiz consiste, portanto, em complementar a regulação jurídica que se encontra incompleta. Essa complementação ocorre em cada caso, ou seja, a cada aplicação, através da concretização da lei. A norma jurídica não se encontra pronta e acabada, esperando tão somente para ser “aplicada”. A norma é produzida pelo juiz no momento da aplicação da lei, é dizer, é o resultado da concretização desta.
Por lei quer se significar o texto. Frise-se, entretanto, que este, enquanto tal, enquanto um “em si”, é inacessível. Toda lei só aparece através de uma norma. São as palavras de Streck:

o texto será sempre o ‘já normado’ pelo intérprete. É por isto que um mesmo texto dará azo a várias normas. A norma será sempre, assim, resultado do processo de atribuição de sentido (Sinngebung) a um texto. Este texto, porém – repita-se – não subsiste como ‘um ente disperso’ no mundo. O texto só é na sua norma.

É dizer, o intérprete ao olhar um texto de lei, vê, desde logo, uma norma. O texto de lei só é acessível ao intérprete enquanto norma e dele podem surgir várias normas. A concretização é o meio que o juiz (e todas as pessoas) utiliza para compreender o texto de lei. Essa concretização, por sua vez, não quer significar o preenchimento, ou densificação, de uma norma preexistente, mas sim a construção de uma nova norma. Compreender é concretizar. A todo o momento as pessoas estão realizando concretizações.
A norma é o resultado da interpretação do texto da lei que foi concretizado. Essa interpretação, ressalte-se, é simultânea a aplicação a um caso concreto. Conforme anota Gadamer, “o conhecimento do sentido de um texto jurídico e sua aplicação a um caso jurídico concreto não são atos separados, mas um processo unitário.”
A interpretação jurídica levada a cabo pelo magistrado é sempre produtiva. É o que se extrai do procedimento descrito no item 2. A compreensão é sempre produtiva, pois, como bem anota Gadamer, “significa sempre aplicá-lo a nós próprios, e saber que, embora se tenha de compreendê-lo em cada caso de maneira diferente, continua sendo o mesmo texto que, a cada vez, se nos apresenta de modo diferente”.
Assim, evidencia-se que o resultado de toda interpretação inexoravelmente contêm em si aquele que interpreta e, por esse motivo, toda interpretação é uma nova interpretação, ainda que o texto seja sempre o mesmo.
O reconhecimento do caráter criativo da interpretação judicial vai de encontro às exigências de segurança jurídica e ao ideal de respeito à decisão valorativa do legislador, de sorte que se pode dizer que o conflito existente entre a interpretação judicial produtiva e a exigência de vinculação do juiz à lei, que encerra em seu conceito as duas exigências referidas, se põe de duas formas.
Na primeira, questiona-se acerca da existência de uma forma de garantir que essa criação corresponda aos valores consagrados no ordenamento jurídico; e, na segunda, indaga-se sobre a possibilidade de existir um controle que garanta a “medida do igual”, uma vez que cada juiz cria o Direito para o caso a decidir. É do primeiro questionamento que se ocupa o presente ensaio.
Ainda que se entenda, como hoje se faz, na medida em que não se aceita que haja uma identidade absoluta entre o Direito e a lei, que o juiz está vinculado à lei e ao Direito e não tão somente à lei, impende anotar que as duas perspectivas do problema expostas ainda subsistem, pois essa modificação no conceito de Direito – antes o Direito era a lei, agora o Direito é também a lei – em nada modifica a questão atinente à maneira segundo a qual o juiz, ao Direito, encontra-se vinculado.
No próximo tópico, passar-se-á a expor e a analisar as doutrinas de dois autores, Alf Ross e Hans Kelsen, que, reconhecendo o caráter criativo da interpretação judicial, expuseram suas concepções acerca da forma segundo a qual o juiz decide um caso.

5 AS DOUTRINAS DE HANS KELSEN E ALF ROSS

Tanto o Hans Kelsen quanto o Alf Ross elaboraram doutrinas, as quais intentam explicar a maneira segundo a qual o juiz decide. Quanto a este tema, as doutrinas de ambos os autores guardam algumas similitudes: ambas argumentam que o juiz, ao decidir conflitos no exercício de sua função jurisdicional, desenvolve o Direito e o faz motivado por razões de ordem subjetiva, de sorte que sua decisão consubstancia-se num verdadeiro ato de vontade.
Para Kelsen, o Direito a aplicar forma uma moldura dentro da qual existem várias possibilidades de aplicação, pelo que é conforme ao Direito todo ato que se mantenha dentro deste quadro ou moldura, ou seja, que preencha esta moldura em qualquer sentido possível Assim, a produção do ato jurídico dentro da moldura da norma jurídica a aplicar é livre, ao passo que se realiza de acordo com a livre apreciação do órgão chamado a produzir o ato.
Entendendo por interpretação a fixação por via cognoscitiva do sentido do objeto a interpretar, considera Kelsen que “o resultado de uma interpretação jurídica somente pode ser a fixação da moldura que representa o Direito a interpretar e, consequentemente, o conhecimento de várias possibilidades que dentro desta moldura existem.”
Nestes termos, percebe-se que, em Kelsen, a interpretação tem caráter meramente cognoscitivo, devendo tão somente fixar as arestas do quadro de possibilidades que representa o Direito a interpretar. Em assim sendo, a concepção de interpretação de Kelsen difere da concepção de Gadamer, pois aquele, diferentemente deste, dissocia interpretação de aplicação e admite a possibilidade de existir uma interpretação meramente cognoscitiva.
A interpretação de uma lei não deve necessariamente conduzir a uma única solução como sendo a única correta, mas possivelmente a várias soluções que têm igual valor, mas, considera Kelsen, que apenas uma delas irá se tornar Direito positivo através do ato do órgão aplicador. Isto, entretanto, não implica que esta seja a única norma individual possível ou correta, mas importa apenas no reconhecimento de que ela é uma das normas que podem ser produzidas dentro da moldura da norma geral.
O juiz cria o Direito, uma norma individual que pode ser reconduzida a uma norma geral, e no exercício dessa atividade é relativamente livre, uma vez que seu único limite é a moldura oferecida pela norma geral. Na medida em que representa a escolha do juiz de uma entre as várias possibilidades de interpretação, o ato pelo qual o juiz cria a norma individual é um ato de vontade.
Assim, na interpretação judicial, que é realizada ao tempo da aplicação do Direito, a interpretação cognoscitiva, que busca delimitar os limites da moldura, combina-se com um ato de vontade, por meio do qual o órgão aplicador do Direito escolhe uma entre as possibilidades reveladas por meio da interpretação cognoscitiva.
É preciso ter sempre em mente que, para Kelsen, o juiz fixa os limites da moldura da moldura e determina as possibilidades interpretativas que correspondem ao seu conteúdo para, em seguida, escolher, por meio de um ato de vontade, qual destas possibilidades irá se tornar Direito positivo.
Este ato de vontade seria irracionalizável e não poderia ser verificado do ponto de vista do Direito positivo, salvo se o próprio Direito positivo remetesse a necessidade de o intérprete respeitar, ao tempo da aplicação, certas normas metajurídicas – normas estas que, a partir da referência feita pelo ordenamento jurídico, passariam a ser jurídicas.
Na doutrina kelseniana, a vinculação do juiz à lei, resume-se a necessidade de o órgão aplicador do Direito respeitar a moldura representada pela norma geral. Kelsen parece olvidar o fato de que a própria fixação do limite da moldura é uma atividade problemática e que comporta controvérsias. Em verdade, o referido autor deixa transparecer, em sua doutrina, que a norma geral representa uma “moldura em si”, que poderia ou não coincidir com a moldura construída pelo magistrado ao tempo da realização de uma interpretação autêntica.
Assim, por exemplo, caso o magistrado fixe a moldura de maneira equivocada, que não corresponda efetivamente à moldura representada pela norma geral, e decida para além das possibilidades interpretativas oferecidas pela moldura da norma geral, esta decisão deverá ser anulada e somente criará Direito novo, desde que não possa mais ser anulada.
Se é certo que, de acordo com Kelsen, não existe uma possibilidade interpretativa que possa preferir as demais, desde que todas se inscrevam na moldura, é certo também que, para o referido autor, a fixação da moldura é ato de conhecimento do Direito positivo, pelo que cada norma geral representa uma moldura específica que é a correta.
Dizer que o juiz está vinculado à lei, para Kelsen, é o mesmo que dizer que o juiz deve respeitar a moldura representada pela norma geral a ser aplicada. O referido autor não está interessado em garantir que o juiz decida em conformidade com os valores consagrados no ordenamento jurídico, pelo que a sua doutrina revela-se insatisfatória a quem quer que queira levar a sério o postulado de vinculação do juiz à lei.
Ademais, poder-se-ia até discutir até que ponto o juiz está vinculado à moldura representada pela norma geral, pois, com esteio na doutrina de Gadamer , pode-se argumentar que não existe uma norma jurídica “em si” e que possa representar uma moldura a priori que seria a correta. Assim, a medida de vinculação do juiz à lei seria dada por aquilo o tribunal que ocupa o lugar mais alto na hierarquia, que pode controlar a decisão dos demais tribunais, entende como sendo a moldura da norma geral.
Alf Ross, assim como Kelsen, reconhece o caráter criativo da interpretação judicial e considera a decisão judicial um ato de vontade. Para Ross, “a administração da justiça, mesmo quando em seu caminho é preparado por processos cognitivos, é, por sua própria natureza, indubitavelmente, uma decisão, um ato de vontade.”
A decisão seria um ato de vontade, pois Ross considera que a interpretação, enquanto ato meramente cognoscitivo, normalmente fracassa no seu intento de alcançar uma única possibilidade de significação e o juiz, como não pode deixar de decidir, é obrigado a proceder, com base numa valoração, à escolha de uma entre as possibilidades reveladas. A interpretação judicial, portanto, não é um ato de puro conhecimento, mas o resultado de uma interpretação cognoscitiva da lei e da realização de atividade valorativa do juiz. É este ato de vontade que torna a interpretação judicial criativa.
Para Ross, o juiz “é um ser humano que presta cuidadosa atenção em sua tarefa social, tomando decisões que sente ser corretas de acordo com o espírito da tradição jurídica e cultural.” A decisão do juiz, portanto, resulta do confronto da sua consciência jurídica formal, que materializa-se na exigência de obediência ao Direito, e sua consciência jurídica material, que se consubstancia naquilo que o magistrado reconhece como sendo moralmente correto de acordo com sua tradição cultural.
É dizer, o juiz realiza uma interpretação cognoscitiva que revela as possibilidades de interpretação possíveis e, em seguida, tem ele de escolher uma entre estas possibilidades. Neste momento, entra em jogo a valoração do magistrado representada pela consciência jurídica formal, que é a exigência de obediência ao Direito, e a consciência jurídica material, que é a exigência de justiça. A consciência jurídica formal exorta que o magistrado deve se ater a uma das possibilidades reveladas pela interpretação cognoscitiva, já a consciência jurídica material clama pela necessidade de o juiz decidir conforme seu sentimento do justo.
Note-se que a consciência jurídica formal impõe que o juiz decida por uma entre as possibilidades reveladas após a realização da interpretação cognoscitiva e não que a decisão do magistrado seja aquela que realize os valores consagrados no ordenamento jurídico.
De acordo com a doutrina de Ross, caso a divergência entre a consciência jurídica formal e material exceda certo limite, pode até ser que o juiz prescinda de restrições obviamente impostas pelas palavras ou pela intenção do legislador. Assim, caso a consciência jurídica material considere as possibilidades reveladas pela interpretação cognoscitiva injustas ou socialmente indesejáveis, o juiz recorre a algum expediente para livrar-se das amarras da lei e, mediante a argumentação adequada, descobre uma melhor decisão.
Assim, como o juiz é obrigado a escolher e, por conseguinte, sua decisão é um ato de vontade, o juiz não pode ser o porta-voz da lei, mas o juiz não admite isso abertamente e recorre a uma técnica de argumentação, a qual intenta fazer parecer que a decisão do magistrado pode ser deduzida da verdadeira interpretação da lei, ou seja, faz parecer que é a única interpretação possível.
Para além de fazer parecer que a decisão que o juiz chegou é a única possível, a técnica de argumentação tem por objetivo fazer parecer que a decisão que o juiz tomou com base na sua consciência jurídica material e que não é albergada pelas possibilidades reveladas pela interpretação cognoscitiva é abarcada pelo significado da lei ou pela intenção do legislador. Em todas as hipóteses, o juiz constrói uma fachada de justificação, amiúde discordante daquilo que, na realidade, o fez decidir da maneira que decidiu.
Ross considera que “o segredo dessa técnica de interpretação consiste em não haver critério que indique qual regra de interpretação deverá ser empregada.” A função dos métodos de interpretação seria, na visão desse autor, “estabelecer limites à liberdade do juiz na administração da justiça […]” .
Os métodos de interpretação, portanto, seriam intercambiáveis entre si e seriam livremente utilizados pelo juiz, sendo que o método utilizado pelo magistrado seria, em verdade, aquele que melhor pudesse justificar a decisão a que chegou, conferindo-lhe aparência de ter sido deduzida da lei e de ser a única correta. Ademais, os métodos teriam por função determinar a área de soluções justificáveis, de sorte que a decisão que não fosse passível de ser justificada com base em algum método de interpretação seria inválida.
Conforme se vê, para Ross, o juiz decide sempre com base em seus valores subjetivos, com base naquilo que ele entende como sendo o justo ou o socialmente desejável e, em seguida, por meio da argumentação, faz parecer que sua decisão pode ser reconduzida ao ordenamento jurídico. Assim, também a doutrina de Ross, como a de Kelsen, revela-se insatisfatória àquele que pretende que o juiz esteja vinculado à lei. O postulado de vinculação do juiz à lei, na perspectiva analisada neste ensaio, exige que a decisão do juiz respeite e tenha em consideração os valores consagrados pelo ordenamento jurídico, o que, conforme se vê, não ocorre na visão de Alf Ross.

6 O PAPEL FUNDAMENTAL DO CÍRCULO HERMENEUTICO

O postulado de vinculação do juiz à lei impõe que a decisão do juiz prestigie os valores consagrados pelo ordenamento, de maneira que, ao decidir, o magistrado não pode permitir que os seus valores pessoais determinem unilateralmente a decisão. É preciso que o juiz tenha em conta a opção valorativa feita pelo legislador e prestigie esta. Deve, portanto, o magistrado deixar que a lei o influencie na escolha da decisão a ser tomada. Para que isso ocorra, o magistrado, ao interpretar a lei, deve ingressar no círculo hermenêutico.
Somente o ingresso do magistrado no círculo hermenêutico é capaz de garantir que o juiz decida com base nos valores do ordenamento jurídico e, portanto, esteja vinculado à lei. Note-se, entretanto, que o círculo não torna a opção valorativa do legislador o único valor que influencia a decisão do juiz, mas tão somente permite que o valor referido pelo legislador, ao lado dos valores pessoais do juiz, que este traz na sua pré-compreensão, codetermine a sua decisão.
Deve, portanto, o juiz estar disposto a deixar que o texto “fale”, influenciando-o, pois, de outro modo, não haverá uma verdadeira compreensão do texto, mas uma imposição de sentido. É dizer, o intérprete deve deixar que o texto diga alguma coisa por si e, por isso, “uma consciência hermeneuticamente formada tem que se mostrar receptiva, desde o princípio, para a alteridade do texto.” Assim, de acordo com Gadamer,

Aquele que quer compreender não pode se entregar, já desde o início, à causalidade de suas próprias opiniões prévias e ignorar a mais obstinada e conseqüentemente possível a opinião do texto – até que este, finalmente, já não possa ser ouvido e perca sua suposta compreensão.

O intérprete – e o juiz – não pode, então, fechar-se ao texto e não deixar que este influencie o processo de compreensão. Deve estar disposto a ouvir. Aquele que não está aberto à alteridade do texto não está disposto a deixar este “falar” e, desta forma, entrega-se às suas opiniões prévias e não compreende o texto. É preciso que intérprete mostre-se receptível ao que ao que o texto tem a “falar”.
Anote-se, entretanto, que essa receptividade não importa em neutralidade com relação ao texto, nem tampouco em auto-anulamento, mas inclui a apropriação das próprias opiniões prévias e preconceitos. Para Gadamer, “o que importa é dar-se conta das próprias antecipações, para que o próprio texto possa apresentar-se em sua alteridade e obtenha assim a possibilidade de confrontar a sua [do texto] verdade com as próprias opiniões prévias.”
A receptividade do intérprete, portanto, relaciona-se com a possibilidade de este rever sua antecipação de sentido e modificá-la ou confirmá-la, na medida em que penetra no sentido do texto, através do ingresso no círculo hermenêutico e mantém seu olhar atento “à coisa mesma”. É através do círculo hermenêutico, cuja ocorrência vai depender da receptividade do intérprete ao texto, que ocorre a “fusão de horizontes” e, por conseguinte, a compreensão de um texto.
Karl Larenz descreve esse círculo hermenêutico de maneira pormenorizada e, para ele, esse círculo opera-se da seguinte forma:

uma vez que o significado das palavras em cada caso só pode inferir-se de conexão de sentido do texto e este, por sua vez, em última análise, apenas do significado […] das palavras que o formam e da combinação de palavras, então terá o intérprete […] de, em relação a cada palavra, tomar em perspectiva previamente o sentido da frase por ele esperado e o sentido o texto no seu conjunto; e a partir daí, sempre que surjam dúvidas, retroceder ao significado da palavra primeiramente aceite e, conforme o caso, rectificar este ou a sua ulterior compreensão do texto, tanto quanto seja preciso, de modo a resultar uma concordância sem falhas.

Assim, conforme anota Larenz, o sentido das palavras depende do sentido do texto no seu conjunto e o sentido deste, por sua vez depende do sentido das palavras. O intérprete, então, ao interpretar cada palavra tem de ter em consideração o sentido por ele esperado do texto e o sentido deste no seu conjunto e, a partir daí, sempre que surjam dúvidas, deve retificar ou sentido das palavras inicialmente ou sua ulterior compreensão do texto. Deste modo, o movimento do ato interpretativo consubstancia-se num movimento circular, num ir e vir dos sentidos provisoriamente admitidos pelo intérprete àquilo que o texto lhe apresenta. Ao final desse processo, o intérprete deve alcançar uma compreensão concordante e sem falhas – e que, por isso, o intérprete a tem como “correta”.
Para Larenz, um juiz que, ao decidir, não ingresse no círculo hermenêutico, não pode ser considerado como vinculado à lei, pois este postulado exige “que o juiz oriente a sua solução em primeiro lugar às pautas do ordenamento jurídico e isto do mesmo modo, e precisamente também, quando valora.” Somente através do círculo hermenêutico pode o texto, ao lado dos valores pessoais do magistrado, codeterminar a decisão por este construída e, destarte, pode o juiz considerar-se vinculado à lei. De outro modo, a compreensão do intérprete não tem em consideração os valores consagrados pelo ordenamento jurídico e, por isso, o juiz não se encontra vinculado à lei.
Se o juiz ingressa no círculo, então, a sua decisão não é motivada unicamente por aquilo que ele sente como sendo o socialmente desejável, como quer Alf Ross, ou meramente por valores subjetivos e estranhos ao ordenamento jurídico, como quer Kelsen. A decisão que resulta do ingresso do magistrado do círculo hermenêutico é codeterminada, tanto por seus valores pessoais quanto pelos valores contidos no ordenamento jurídico. Apenas dessa forma o juiz pode ser considerado como vinculado à lei.
Ademais, note-se que, uma vez que todo resultado de uma interpretação é já e desde sempre um “com o sujeito” que compreende, o postulado de vinculação do juiz à lei não deve ser entendido a imposição de um juiz decidir unicamente com base em valores do ordenamento jurídico. É preciso, contudo, que a compreensão do magistrado seja a esses valores positivados orientada e que os tenha sempre em consideração.

7 CONSIDERAÇÕES FINAIS

Por serem construídos em linguagem corrente ou, quando muito, em linguagem especializada, jurídica, os textos jurídicos apresentam sempre uma margem de possíveis significações, que torna necessário o exercício do interpretar. Assim, nota-se que a interpretação, enquanto atividade inerente ao processo do compreender, é uma atividade que deve ser sempre e necessariamente realizada por aquele que pretenda lidar com textos jurídicos, seja o cientista do Direito ou seja o “aplicador” do Direito.
Compreender é sempre um processo circular e criativo. O compreender é circular, pois, no decorrer desse ato, o horizonte hermenêutico do interprete se funde com o horizonte do texto, sendo que essa fusão se caracteriza por ser um procedimento circular, no qual há um ir e vir do interprete ao texto. O compreender é criativo, pois significa sempre aplicá-lo a nós próprios, e saber que, embora se tenha de compreendê-lo em cada caso de maneira diferente, continua sendo o mesmo texto que, a cada vez, se nos apresenta de modo diferente.
Na medida em que se entende que o postulado de vinculação do juiz à lei contém a exigência de que o juiz oriente a sua solução em primeiro lugar às pautas do ordenamento jurídico e isto do mesmo modo, e precisamente, também, quando valora, o reconhecimento do caráter criativo da interpretação judicial põe em dúvida a eficácia do referido postulado, pois, ao alertar para o fato de o juiz não aplicar uma lei que estaria previamente pronta e acabada, não garante que o juiz, ao decidir, respeita a opção valorativa do legislador.
As doutrinas de Kelsen e Alf Ross foram expostas, analisadas e reputadas como insatisfatórias para alguém que queira levar a sério o postulado de vinculação do juiz à lei. Para esses autores, a decisão do juiz é um ato de vontade e este decide unicamente motivado por razões de ordem subjetiva e pessoal.
Para Kelsen, dizer que o juiz está vinculado à lei é o mesmo que dizer que o juiz deve respeitar a moldura representada pela norma geral a ser aplicada, não existindo uma das possibilidades interpretativas que se inscreva na moldura que possa preferir a outra do ponto de vista do Direito positivo, de sorte que essa escolha se baseia em critérios metajurídicos. Ademais, notou-se que Kelsen não está interessado em fazer garantir que o juiz decida em conformidade com os valores consagrados no ordenamento jurídico,
Para Ross, o juiz decide sempre com base em seus valores subjetivos, com base naquilo que ele entende como sendo o justo ou desejável e, em seguida, por meio da argumentação, faz parecer que sua decisão é a única correta e que pode ser reconduzida ao ordenamento jurídico, pelo que sua doutrina, tal qual a de Kelsen, revela-se insatisfatória quando analisada com relação à exigência de vinculação do juiz à lei.
Anotou-se ainda que, apenas e na medida em que o intérprete ingresse no circulo hermenêutico, mantendo o olhar atento “à coisa mesma”, pode o texto dizer alguma coisa por si mesmo e, destarte, influenciar o processo de compreensão e a decisão do magistrado. Assim, evidenciou-se que, somente através do círculo hermenêutico, pode o texto, ao lado dos valores pessoais do magistrado, codeterminar a decisão por este construída e, destarte, pode o juiz considerar-se vinculado à lei.

REFERÊNCIAS:

CAENEGEM, R. C. van. Uma introdução histórica ao direito privado. 2. ed. Tradução Carlos Eduardo Lima Machado. São Paulo : Martins Fontes, 2000.

GADAMER, Hans. Verdade e Método. 3. ed.Tradução de Flávio Paulo Meurer. Petrópolis : Vozes, 1999.

KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. 8. ed. Tradução João Baptista Machado. São Paulo: WMF Martins Fontes, 2009.

LARENZ, Karl. Metodologia da Ciência do Direito. 3. ed. Tradução José Lamego. Lisboa : Calouste Goulbenkian, 1997.

ROSS, Alf. Direito e Justiça. 2. ed. Tradução Edson Bini. Bauro : EDIPRO, 2007.

STRECK, Lênio Luiz. Hermenêutica jurídica e(m) crise: uma exploração hermenêutica da construção do direito. 6. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005.

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