“Abordagem metodologia, histórica e crítica acerca do papel desempenhado pelo ramo Penal do Direito”

Publicado: agosto 27, 2013 em Artigo

1. Introdução
A atividade do homem em busca do conhecimento científico é algo inerente à sua própria existência. Por este motivo, ao longo da história a ciência já assumiu diferentes formas e conteúdos, variando do mítico ao hipotético-dedutivo e erigindo padrões de aceitabilidade e validade do conhecimento.
Nesse longo percurso do saber, constata-se facilmente a correlação entre ciência e poder, entre o conhecimento científico e a manutenção do status quo. Há de ser citado, como claro exemplo, o embate ideológico entre clássicos e positivistas: por detrás das teorizações acadêmicas havia importante interesse daqueles na liberdade do indivíduo e destes na valorização do corpo social.
Neste contexto de incessante busca por conhecimento e pelo método capaz de conduzir a tal objetivo é que se insere este ensaio, em uma abordagem metodologia, histórica e critica acerca do papel desempenhado pelo ramo Penal do Direito.
Preliminarmente, faz-se uma breve análise sobre o método, seu conceito e diferença em relação à metodologia. Em seguida, passa-se à pouco discutida – pelo menos nos manuais – questão do método relativo ao Direito Penal. É a partir desta discussão que se inicia o trabalho de pesquisa relativo às Escolas penais: seus métodos, acertos e defeitos.
2. O Conhecimento Científico
2.1 Conceito de método e metodologia
A palavra método deriva do grego methodos, que significa ‘caminho para chegar a um fim’.
Para Del Vecchio , método é o caminho trilhado pelo pensamento humano para a busca da verdade. Neste iter há uma série de regramentos a que o pensamento deve-se sujeitar no seu processo de conhecimento.
Como cada “ciência” possui objetivos, finalidades, problemas diferenciados, é natural que se arvorem de método próprio, de acordo com as peculiaridades que lhe são inerentes. Em apertada síntese, método é um procedimento para tratar um conjunto de problemas. Cada classe de problemas requer um conjunto de métodos ou técnicas especiais.
Na visão de Mario Bunge :
Cada método especial de la ciencia es, pues, relevante para algún estadio particular de la investigación científica de problemas de cierto tipo. En cambio, el método general de la ciencia es un procedimiento que se aplica al ciclo entero de la investigación en el marco de cada problema de conocimiento.
Já a metodologia é o estudo de métodos científicos. Segundo o dicionário , é “a arte de dirigir o espírito na investigação da verdade”, ou “estudo dos métodos e, especialmente, dos métodos das ciências” – conceito semelhante ao trazido pela doutrina.
Na visão de Hegenberg , quando da conceituação de método, até mesmo os dicionários, que devem trazer sentido exato das palavras, não fazem diferenciação acentuada entre método e metodologia.
Os dicionários registram, com variações não muito acentuadas, o significado de ‘método’ e de ‘metodologia’; por exemplo,
Método (do grego méthodos, caminho para chegar a um fim) – caminho pelo qual se chega a determinado resultado, ainda que esse caminho não tenha sido fixado de antemão de modo refletido e deliberado.
E, em particular,
Método hipotético – dedutivo – o que admite premissas cuja verdade será julgada a posteriori;
Metodologia – a arte de dirigir o espírito na investigação da verdade. Também estudo dos métodos e, especialmente, dos métodos da ciências.
Ainda tendo como base o texto de Hegenberg, quando da citação de R. Ackoff, é possível se fazer uma diferenciação conceitual entre “implementos, técnicas e métodos”. Implemento é o instrumento usado na pesquisa, como por exemplo o Código Penal para um criminalista ou uma tabela periódica para um químico. Técnica é a forma como se pretende atingir um objetivo, no exemplo anterior, fazer uma análise da Parte Geral ou separar elementos por seu número atômico. Já o método, no dizer de Ackoff é “regra de escolha”, é a forma de selecionar técnicas, avaliando possibilidades e “alternativas para a ação científica”.
Para Hegenberg , dessarte, “metodologia se equipara […] ao estudo de métodos científicos. Objetivo da metodologia é o aperfeiçoamento dos procedimentos e critérios utilizados na pesquisa, visando a alcançar os mais elevados padrões de controle, na investigação cientifica.”
3. O problema do método no Direito Penal
Sabendo do conceito de método e, consequentemente, de metodologia, pode-se constatar que a metodologia do Direito Penal como “saber” é semelhante à dos demais ramos do direito, porém com uma peculiaridade, a explicar.
Como todas as fontes de pesquisa metodológica indicam o método como sendo “caminho”, para que se siga este caminho “adequado”, é necessário que se saiba o que se pretende atingir. É assim que, com relação ao Direito Penal, a depender dos fundamentos ideológicos e filosóficos que a ele se pretendam atribuir, o caminho do conhecimento será diferenciado.
Desta forma é que se pode anuir com as idéias e propostas de Feyerabend , quando salienta a inexistência ou impossibilidade de sobrevivência de um único método:
Los anarquistas profesionales se oponen a cualquier tipo de restricción y piden que se permita al individuo desarrollarse libremente, desembarazado de leyes, obligaciones o deberes. Y sin embargo aceptan sin protesta alguna todos los rígidos criterios que científicos y lógicos imponen a la investigación y a toda actividad que produzca conocimiento o lo cambie. A veces, las leyes del método científico, o aquello que un escritor particular concibe como leyes del método científico, han sido insertadas en el mismo anarquismo.
Sendo assim, se o que se pretende demonstrar como fim último do Direito Penal é, como aspirou Feuerbach, a tutela de direitos subjetivos, o método mais adequados seria partir de tais direitos e reconhecer, como fonte de saber penal, a Filosofia. De outra banda, se o que se pretende é tutelar o direito objetivo, a tendência é aceitar que o método seja reduzido à vontade do legislador.
3.1 Brevíssimo histórico.
O método no Direito Penal tem sido alterado e utilizado como forma de manutenção do status quo. A depender do discurso que se pretende legitimar, modifica-se o caminho em prol de novos objetivos.
Segundo os ensinamento de Andrei Zenkner , o período da Primeira República sofreu forte influência da sociologia criminal, por conta do positivismo (paradigma etiológico). Seguindo este ensinamento positivista, havia orientação mais moderada e mais radical, de acordo com o contexto cultural da época.
A época da Segunda República não foi diferente. Ainda estava vigente o Código Penal de 1890. Porém, a Constituição de 1934 fez surgir um interesse político em revisar o Código. A orientação inicial era trabalhar com a idéia de temibilidade do agente e não com gravidade de ofensa a bens jurídicos.
Em 1937, finalmente, foi designada a Comissão para tal revisão. Sob uma nova ótica, o projeto foi concluído sob as bases do juspositivismo da Escola Técnico- Jurídica, aproximando-se bastante do Código Rocco italiano, com nítida influência fascista.
Como bem se pode observar, a questão do método sempre foi variável em relação ao Direito Penal, a depender da ideologia da época, do contexto histórico e de fatores sociais.
Pode-se observar esta nítida variação no tópico subseqüente, referente às Escolas Penais.

4. As Escolas Penais
Como visto, é incessante o desejo humano de desvendar o mundo ao seu redor, o que conduz ao desenvolvimento dos mais diversos métodos científicos. O Direito Penal, como não poderia deixar de ser, foi também objeto de teorizações, destacando-se, dentre todos, os estudos feitos nos séculos XVIII e XIX.
O século XVIII tem importância ímpar em toda a história. Não por outro motivo, recebeu o nome de “Século das Luzes”, dada a sua relevância nas diretrizes políticas, econômicas e, principalmente, filosóficas seguidas a partir de então. O Direito Penal sofreu influências diretas dessa nova concepção, sobretudo em razão da valorização do homem como ser livre e igual.
Os postulados consagrados pelo Iluminismo, que, de certa forma, foram sintetizados no célebre opúsculo de Cesare de Beccaria, Dos Delitos e das Penas (1764), serviram de fundamento básico para a nova doutrina, que representou a humanização das Ciências Penais.
A crueldade que comandava as sanções criminais em meados do século XVIII exigia uma verdadeira revolução no sistema punitivo então reinante.
Vê-se que a concepção dominante no Antigo Regime – marcado pelas práticas inquisitoriais e pela ausência de princípios garantidores da dignidade humana – foi substituída de forma abrupta, surgindo em seu lugar uma ideologia oposta e condizente com a “igualdade” pregada pela Revolução de 1789.
No bojo desses ideais, diversos pensadores passaram a idealizar modelos orientadores do Direito Penal, surgindo o que se pode chamar de “Escolas penais”. As Escolas penais foram o “corpo orgânico de concepções contrapostas sobre a legitimidade do direito de punir, sobre a natureza do delito e sobre o fim das sanções” .
Duas Escolas se destacaram nesse período, a saber, a Escola Clássica e a Escola Positiva. Aquela, em verdade, se atendida a rigidez conceitual, nem poderia ser chamada “escola”; esta, por sua vez, foi bem estruturada, dada à convergência dos pensamentos de seus diversos expoentes. Há de se mencionar, ainda, as Escolas Ecléticas , usualmente pouco lembradas em face da ausência de um ideal próprio. Explica-se: “as Escolas ecléticas foram uma série de Escolas que pretenderam harmonizar os postulados do positivismo com dogmas clássicos, tanto no plano metodológico como no ideológico” . Assim, não se pode reconhecer nestas um caráter inovador, embora se deva atribuir a relevância das reflexões que estas levaram às demais escolas.
Todavia, como mencionado, são as Escolas Clássica e Positiva as de maior vulto filosófico e científico. Cada uma dessas Escolas desenvolveu pilares próprios e visões distintas acerca dos fundamentos do Direito Penal e do ius puniendi. Logo, admitida a intercorrelação entre objeto e método, claro está que o método científico preconizado por essas Escolas também diferiam entre si.
Vale observar, como já mencionado alhures, que a busca pelo conhecimento nada mais é do que uma das faces da busca pelo poder. Erigir um determinado método científico significa, mais das vezes, também excluir outros e, portanto, implica o monopólio do saber por parte de um grupo social. Nesse sentido, o embate acadêmico entre os adeptos da Escola clássica e aqueles da Escola positiva revela também uma tentativa de imposição de uma determinada forma de enxergar o problema social da criminalidade.
Não por outro motivo é que Cesare Lombroso, como adiante demonstrado, criou o conceito do quer viria a ser denominado de “criminoso nato”, numa linha ideológica totalmente antagônica àquela de, por exemplo, Beccaria. Ocorre que o momento histórico em que viveu Lombroso não era mais o da Revolução – momento em que a preconização do iusnaturalismo se fazia mais do que adequada, necessária -, mas sim o da estabilização do poder alcançado com a queda do Antigo Regime.
4.1 A Escola Clássica.
É uníssona a literatura penal em afirmar que não existiu uma “Escola” clássica propriamente dita. De fato, não houve. Ao revés, o que se deu naquele momento histórico – final do século XVIII – foi uma convergência ideológica impulsionada pelo momento de revolução pelo qual passava a Europa, no bojo da qual florescia o interesse por mudança, um desejo de superação dos abusos cometidos no exercício do direito de punir do Antigo Regime. Pode-se afirmar, sem erro, que o que aproximava os diversos pensadores deste período é o seu posicionamento humanitário e liberal.
O que existe de comum entre os clássicos é o método racionalista e dedutivo assim como alguns dogmas (dos quais partem). Mas as diversas tendências que integram a denominada Escola Clássica desenvolveram-se espontaneamente em cada país, com representantes que não se conheciam uns aos outros e, em conseqüência, com anárquica autonomia e típica conotação nacional em muitos casos.
Os maiores nomes dessa “Escola” foram, sem dúvida, Cesare de Beccaria, autor da célebre obra “Dos Delitos e das Penas” (1764) e expoente de um período que pode ser denominado de filosófico ou teórico e Francesco Carrara, ícone do período jurídico ou prático e precursor da dogmática penal, cujos ensinamentos ainda hoje são utilizados para a compreensão de institutos jurídico-penais. Ambos adotaram, para a idealização da Ciência Penal, o “método dedutivo, abstrato e racionalista”.
Beccaria é um marco. Inspirado em ideais contratualistas, ele sistematizou de forma consistente uma rejeição ao Antigo Regime. Da análise da sua mencionada obra, vêem-se explícitas as preocupações de Beccaria com a função da pena e, de modo mais amplo, com toda a relação entre o indivíduo e o Estado. Para ele, sobretudo em função do contratualismo preconizado por Jean Jacques Rousseau, os poderes do Estado encontram limites na vontade do corpo social que o legitimou – legitimação esta que ocorreu no momento em que cada indivíduo cedeu parte de sua liberdade para que o Estado lhes desse segurança. Dessa maneira, o ius puniendi deixa de ser arbitrário e injusto, passando se orientar pelos critérios iluministas e atendendo a princípios como o da reserva legal, da taxatividade, e o da humanização das penas.
A reunião de todas essas pequenas parcelas de liberdade constitui o fundamento do direito de punir. Todo exercício do poder que deste fundamento se afastar constitui abuso e não justiça; é um poder de fato e não de direito; constitui usurpação e jamais um poder legítimo.
Também foi mérito de Cesare de Beccaria, juntamente com outros teóricos como Giovanni Carmignani, Feuerbach, Giandomenico Romagnosi a defesa do caráter utilitário da pena, embora alguns destes o tenham feito de forma tênue. O utilitarismo era uma visão em tudo oposta àquela pregada por grandes nomes que os precederam, como Immanuel Kant (1724-1804) e Hegel (1770-1831). Para estes dois filósofos, defensores da teoria absoluta da pena, a punição não cumpre outra função senão a de castigar o delinqüente, castigo que deve ocorrer em qualquer hipótese, ainda que reste apenas um homem sobre a terra . Kant e Hegel, influenciados por postulados do Cristianismo, concebem que o homem, vez que dotado de livre-arbítrio, pode escolher livremente entre fazer o bem ou fazer o mal. Optando por fazer o mal, deverá ser punido na mesma medida da sua ação, pois a pena é um “imperativo categórico” – para Kant, em sua obra Die Methaphysik der Sitten – e a reafirmação do direito – segundo Hegel .
A visão retributiva, ao menos, encerra uma idéia de proporcionalidade (sobretudo em Hegel, vez que a reafirmação do direito exige um mal igual àquele que o crime representa), inexistente no Antigo Regime, quando as penas eram absurdamente desumanas. No entanto, dentre os filósofos da Escola Clássica, surge uma corrente que entendia que a pena não deveria cumprir apenas a função retributiva, motivo pelo qual se idealiza a função preventiva da pena. Beccaria – no que é acompanhado pelos outros pensadores já citados – afirma que “o fim da pena é apenas o de evitar que o criminoso cause novos males e que os demais cidadãos o imitem, sendo tirânica toda punição que não se funde na absoluta necessidade”. Assim, a visão tautológica da teoria absoluta da pena, segundo a qual pune-se quia pecatur est, é substituída, gradativamente, pela concepção de que a aplicação da sanção gera “nos corações com tendências ao crime” um terror, levando os indivíduos a não delinqüirem. Outras passagens da obra Dos Delitos e das Penas demonstram de forma muito nítida a concepção acerca da função da pena para Beccaria:
Um delito já cometido, para o qual não há mais remédio, apenas pode ser punido pela sociedade política para obstar que os outros homens incidam em outros idênticos pela esperança de ficar impunes.
Uma análise sobre a Escola Clássica não pode se encerrar sem que sejam registrados os ideais de Francesco Carrara. Diversas foram as suas obras, porém não há dúvida de que a mais significativa dela foi o seu “Programma dei corso di diritto criminale”, datada de 1859. Nesta obra, Carrara preconiza um conceito de delito “como ente jurídico, constituído por duas forças: a física e a moral; a primeira é o movimento corpóreo e o dano causado pelo crime; a segunda é a vontade livre e consciente do delinqüente” . Sob esta perspectiva, delito era, para Carrara,
a infração da lei do Estado promulgada para proteger a segurança dos cidadãos, resultante de um ato externo do homem, positivo ou negativo, moralmente imputável e politicamente danoso.
A concepção de Francesco Carrara ficou gravada como a concepção da própria Escola Clássica. Para os pensadores desta corrente, o crime é uma exteriorização da vontade do homem (vale dizer, não se pune o mero desejo de delinqüir) que viola prescrição legal pré-existente (princípio da reserva legal). Mas não é só: é imprescindível que essa violação à ordem jurídica seja realmente danosa a determinado bem jurídico (princípio da lesividade) e tenha sido praticado por pessoa dotada de discernimento (inexiste vontade se inexiste discernimento).
Constrói Carrara um sistema de absoluto rigor lógico, analisando o conceito de crime para nele reconhecer como elementos uma força física e uma força moral, o que corresponde ao que modernamente se chamaria de elemento objetivo e elemento subjetivo.
Uma grande diferença entre os clássicos e os positivistas, adiante melhor definida, é justamente esta percepção de que a prática delituosa é uma opção do homem consciente e livre, de forma que não se poderia incriminar, por exemplo, o enfermo mental. Para os positivistas, de forma diversa, o enfermo metal representa um risco à sociedade, um delinqüente nato, um ser inferior e, diante da sua degeneração, deve ser sancionado.
Insta, ainda, assinalar qual o método empregado pelos teóricos da Escola Clássica de modo a entender qual o caminho científico percorrido por eles para alcançar as conclusões que, até hoje, reverberam na análise sobre o Direito Penal. Sem dúvida, o método científico predominante no período foi o método dedutivo, sobretudo em face da consideração de Carrara, que entendia o crime como um ente jurídico. Assim sendo, os clássicos partiam de verdades pré-fixadas e, a partir delas, teciam análises sobre premissas menores, chegando a tais ou quais conclusões. Este era seu método experimental de trabalho.
Assim, os métodos experimentais, que são próprios das ciências naturais, não prestam ao estudo do direito penal, pois o crime não é um ente de fato, mas um ente jurídico (…). A Escola Clássica desprezou o método indutivo, preferido pelos positivistas. Com efeito, estes observam os fatos, experimentando-os, obtendo intuitivamente os seus princípios, ao passo que os clássicos fixam de antemão os princípios gerais, a partir dos quais deduzem as regras particulares.
A Escola Positiva, sucessora da Escola Clássica, teceu diversas críticas ao método empregado por Francesco Carrara, bem como ao conceito por ele formulado. No entanto, são inegáveis a complexidade e pertinência das suas concepções. É o que se pode afirmar, por exemplo, da inclusão dos princípios da lesividade e da reserva legal no conceito de crime: hoje é impensável a penalização de conduta não prevista em lei ou a punição de ato que não seja suficientemente lesivo a algum bem jurídico.
Não obstante a sistematização e concretude dada por alguns expoentes da “Escola” Clássica, suas idéias foram pouco a pouco sendo substituídas. Acontece que, como mencionado, os ideais iusnaturalistas eram plenamente adequados para o momento histórico de revolução, em face da possibilidade de legitimação daquela nova ordem. Contudo, a transição vivida pelos países europeus era profunda e a realidade sócio-histórica (marcada pela migração populacional, pela industrialização, pela concentração urbana crescente, etc.) impunha uma exigência que a Escola clássica não era capaz de atender: a necessidade de prevenção especial. Seus pilares estavam, sem dúvida, voltados à sustentação da visão retributiva da pena, “uma das mais antigas concepções em torno da pena na história da humanidade” . A pena, para a Escola Clássica em geral, era nada mais do que um castigo ao homem dotado de livre arbítrio.
Assim, foram duras as críticas a esta Escola, apesar da sua grande importância no cenário jurídico-filosófico. Essas críticas dão ensejo à Escola positiva, que, além de outras distinções, preconiza um método experimental, empírico e concreto, em oposição ao método dedutivo ou lógico-abstrato empregado pela Escola Clássica.
4.2 A Escola Positiva
Sucedeu o momento de transformação da sociedade européia um período de formulação de ideal que sustentasse a nova ordem, marcada pela consolidação da burguesia industrial no poder. Para tanto, “saem de cena” as teses demais abstratas, vagas e imprecisas dos iusnaturalistas – e, com isso, dos clássicos -, dando lugar à (desejada) exatidão e cientificismo dos positivistas. A grande diferenciação que se pode estabelecer entre a Escola clássica e a Escola positiva é, sem dúvida, o método empregado por cada uma delas.
A transformação é clara: embora seja comum a ambas escolas a cristalina contraposição ao regime monárquico-inquisitorial, a valorização do homem e do seu livre arbítrio cede espaço, gradativamente, para o enfoque sobre a proteção do corpo social como bem a ser protegido, inovação dos positivistas. Neste intento (o de defender a sociedade), foram delineados perfis de criminosos, numa vã tentativa de determinar quais indivíduos estavam biologicamente determinados a violar a lei penal. Substituía-se, portanto, o delinqüente clássico – leia-se idealizado pela Escola Clássica -, aquele que agia por vontade própria, pelo delinqüente nato, predisposto ao crime.
Acompanhando a mudança do objeto, o método trazido pelos positivistas também era novo: o método experimental. O momento histórico-científico era propício, afinal eram recentes as teorias evolucionistas de Darwin e Lamarck. A impressão reinante era a de que tudo era explicável pela relação de causalidade, levanto os pensadores da Escola Positiva a submeter a ocorrência do delito à leis semelhantes àquelas adotadas na física e na biologia.
Quanto aos principais postulados da Escola Positiva, destacam-se os seguintes:
(…)
Prevalência do método experimental, também chamado positivo ou indutivo, na explicação das causas do delito. Assim, o crime e o criminoso devem ser observados e expostos à análise experimental como fenômenos naturais.

Neste ponto, há uma aproximação entre o método acima descrito e o quanto pregado por Francis Bacon, em sua obra Novum Organum. Tal filósofo, inflenciado por sua condição de alquimista, se ocupou especialmente com a metodologia científica e com o empirismo. Segundo Bacon, o verdadeiro método da indução científica compreende uma parte negativa ou crítica, e uma parte positiva ou construtiva. A parte negativa funda-se, primordialmente, em alertar a mente contra os erros comuns, quando pretende a conquista da ciência verdadeira. Para Bacon, as causas destes erros comuns são fantasmas – a que ele denomina de idola. Ultrapassada a demanda dos idolos, passa este autor a tratar da natureza positiva, que é a genuína interpretacao da natureza para dominá-la.
Ainda, salutar é a advertência do autor acerca dos ídolos, é dizer:
Os ídolos e noções falsas que ora ocupam o intelecto humano e nele se acham implantados não somente o obstruem a ponto de ser difícil o acesso da verdade, como, mesmo depois de seu pórtico logrado e descerrado, poderão ressurgir como obstáculo à própria instauração das ciências, a não ser que os homens, já precavidos contra eles, se cuidem o mais que possam.
Sendo Bacon um empirista, entende que o cientista deve, antes de mais nada, observar os fatos, deixando de lado certos conceitos prévios e noções preconceituosas. A partir de informes obtidos por meio dos sentidos e de forma particular, o pesquisador estará em condições de formular as generalizações, de forma gradativa. Este “despir-se de preconceitos”, todavia, nem sempre ocorreu na Escola positiva, senão vejamos.
Diversos são os pensadores dessa corrente jurídico-filosófica, todos adeptos desse novo método experimental. Dentre eles, devem ser citados, Enrico Ferri (1856-1929), Rafael Garofalo (1851-1934) e Cesare Lombroso (1836-1909), responsáveis pelas três fases em que se costuma fracionar a Escola Positiva: a fase sociológica, a jurídica e a antropológica. Em comum, tinham esses expoentes da Escola Positiva o entendimento de que o Estado protegera demais os direitos dos indivíduos, relegando a plano de menor importância a segurança da sociedade como um todo. Era preciso, portanto, uma intervenção mais incisiva contra o delinqüente, este visto como uma patologia social.
Rafael Garofalo é reconhecido como o jurista da Escola Positiva. Não teve ele, contudo, a mesma projeção que Ferri e Lombroso obtiveram, ainda que alguns dos seus ideais devessem ser mais valorizados. Traço marcante de Garofalo, cuja obra principal foi a Criminologia, publicada em 1885 , é o enfoque na prevenção especial, doutrina preconizada por toda a Escola Positiva. Garofalo não achava possível a reabilitação do criminoso e “partindo das idéias de Darwin, aplicando a seleção natural ao processo social (darwinismo social), sugere a necessidade de aplicação da pena de morte aos delinqüentes que não tivessem absoluta capacidade de adaptação, que seria o caso dos ‘criminosos natos’.” .
Enrico Ferri, ao qual se atribui a fase sociológica, não encara de igual forma a ressocialização do criminoso. Para ele, a maioria dos delinqüentes era readaptável. Incorrigíveis seriam apenas os criminosos habituais, sendo ainda alguns destes passíveis de eventual correção. Com este entendimento, discordava ele não só de Garofalo, mas também de Lombroso. No entanto, esta divergência não o afasta dos demais ideais da Escola Positiva, principalmente em razão da sua ferrenha oposição à Escola Clássica (particularmente no tocante à crítica ao método empregado pelos clássicos e pela excessiva valorização dos direitos individuais).
Falamos duas linguagens diferentes – explica o autor, referindo-se aos clássicos -. Para nós, o método experimento (indutivo) é a chave de todo conhecimento; para eles, tudo deriva de deduções lógicas assim como da opinião tradicional. Para eles, os fatos devem ceder seu lugar ao silogismo; para nós, os fatos mandam (…); para eles, a ciência só precisa papel e lápis e o resto sai de um cérebro repleto de leituras de livros, mais ou menos abundantes (…). Para nós, a ciência requer um gasto de muito tempo, examinando um a um os fatos, avaliando-os, reduzindo-os a um denominador comum e extraindo deles a idéia nuclear; para eles, um silogismo ou uma anedota é suficiente para demolir mil fatos observados durante anos (…) para nós, o contrário é a verdade.
Ferri era partidário de uma visão ampla acerca do crime. Este fenômeno social não podia, no seu entender, ser estudado de forma simplista, mas sim de modo integrado por diversas áreas do saber, única forma de chegar a conclusões precisas sobre a delinqüência.
A pena, conforme Ferri, seria, por si só, ineficaz, se não vem precedida ou acompanhada das oportunas reformas econômicas, sociais, etc., orientadas por uma análise científica e etiológica do delito. Por isso é que ele propugnava, como instrumento de luta contra o delito, não o Direito Penal convencional, senão uma Sociologia Criminal Integrada, cujos pilares seriam a Psicologia Positiva, a Antropologia Criminal e a Estatística Social.
Em busca desses ideais é que Enrico Ferri consolidou o nascimento definitivo da Sociologia Criminal. Deve-se a ele a “teoria multifatorial do delito”, que nada mais é do que uma adição do fator social aos fatores antropológicos e físicos dos quais, em tese, resultam o crime. Se bem analisada essa perspectiva sociológica do delito que Ferri iniciou, remetendo à observação proposta por Immanuel Kant, não seria necessário punir o criminoso que vive isolado em uma ilha, pois a responsabilidade do delito é social e não moral .
4.2.1Os ideais e o método de Cesare Lombroso.
Nenhuma dessas idéias foi mais impactante do que as propostas por Lombroso. Nascido em Verona do dia 10 de janeiro de 1836, Cesare Lombroso era filho de pais israelitas e o caçula de uma família com parcos recursos. Faz seus estudos de medicina em Pádua, em Viena e na Faculdade de Pavia. Em 1864, passa a professor do curso de psiquiatria e diretor do asilo de alienados da cidade. Em 1876, é aprovado no concurso para a cátedra de Medicina Legal da Faculdade de Turim, na Itália. É neste ano que Lombroso publica a sua obra eternizada, L’Uomo delinqüente – o homem criminoso.
O estudo feito por Lombroso é amplo. O início da sua obra é dedicado à análise da criminologia no mundo animal, com uma demonstração de que até mesmo as plantas (as carnívoras, em especial) têm uma propensão à violência . Realmente, práticas como o canibalismo (entre algumas espécies de insetos, os mais fracos ou doentes são eliminados pelos mais sadios; algumas aranhas fêmeas devoram o macho após o ato sexual ) e a associação de alguns animais para a prática de atos “criminosos” (como os castores, que entram em acordo para armar uma armadilha para um quarto, matá-lo e apoderar-se de suas reservas alimentares) revelam uma ligação entre o ser primitivo e a delinqüência. O salto que Lombroso dá, contudo, é grande: ele estabelece uma relação entre esse animal e o homem, desvinculando este da racionalidade e livre-arbítrio pregados pela Escola Clássica e pelo Iluminismo de uma forma geral.
Nesse contexto, para Lombroso, o criminoso é, no mais das vezes, um ser primitivo, alguém que nasce com uma predisposição biológica para a delinqüência (pouco se diferenciando, portanto, dos animais acima citados). Acreditando nesse pressuposto, esse expoente da Escola Positiva parte em busca da confirmação da sua tese, num trabalho extenso – e quase doentio. Se o método adotado pelos positivistas exigia a realização de experiências para que, da observação, se extraíssem as verdades científicas, Lombroso desempenhou de forma brilhante o seu mister, afinal foram inúmeras as medições por ele realizadas, seja dos crânios dos criminosos, seja do tamanho da suas orelhas, nariz, envergadura, tamanho dos dedos, etc. À medida que realizava as suas medições, Lombroso ia registrando uma série de estigmas físicos, características que seriam encontradas no delinqüente (e que se transmitiam hereditariamente ).
O homem já nasce predestinado à criminalidade, apresentando esse criminoso nato os seguintes caracteres físicos: assimetria craniana, fronte fugidia, pragmatismo maxilar, face ampla e larga, cabelos abundantes, insensibilidade física e analgésica (à dor) (…) etc.
É patente o determinismo presente em Cesare Lombroso. De fato, para ele e os demais expoentes da Escola Positiva, o crime nada mais era do que uma conseqüência de fatores alheios à vontade humana, fatores que seriam “antropológicos (constituição orgânica do criminoso), psíquicos (anomalias da inteligência), físicos (ambiente natural, clima, solo) e/ou sociais (meio social – densidade da população, estado da opinião pública e da religião, constituição familiar etc.)” . Vê-se claramente a total diferença entre a concepção clássica e a positivista: segundo aquela, o livre-arbítrio produz o crime; para esta, a vontade humana é apenas um dos elementos – e talvez o menos importante – que concorrem para a existência do delito.
Para este renomado antropólogo criminal (para alguns, precursor deste ramo do conhecimento), havia dois grandes tipos de criminalidade, a decorrente de anomalia orgânica e a decorrente de causas externas ao organismo . Debruçando-se sobre a primeira, onde se enquadram os criminosos natos, três seriam os subgrupos existentes: os epilépticos, os loucos morais e os degenerados que sofrem de psicose inata e criminosos natos por excelência. Para o professor Flávio Augosto de Barros Monteiro, cuja crítica merece transcrição literal, esta classificação é o grande equívoco de Lombroso:
A teoria de Lombroso é insatisfatória. Primeiro, porque o atavismo não compreende todas as categorias antropológicas de delinqüentes. Segundo, porque a pessoa pode apresentar os traços lombrosianos do criminoso nato e, no entanto, não revelar-se delinqüente. Terceiro, porque a explicação do delito pela epilepsia clássica ou larvada contradiz o atavismo, porque ou o criminoso é o resultado da regressão aos nossos antepassados pré-históricos ou então é um ser epiléptico. Quarto, porque há epilépticos que não praticam delitos, emboram vivam em um meio físico e social propício à criminalidade.
Uma advertência, já anunciada anteriormente, deve ser feita a respeito dos ensinamentos deixados por Lombroso. Acontece que grande parte da doutrina acaba por generalizar a obra deste pensador positivista, levando a crer que as suas concepções foram as mesmas durante todo o tempo em que ele se debruçou sobre a análise do crime. Ao revés, o pensamento de Lombroso não foi estático, não foi único. À medida que realizava mais experiências, surgiam novas descobertas e outras conclusões que, embora não fossem divergentes das iniciais, merecem ser registradas para que não se guarde apenas que, para Cesare Lombroso, todo criminoso é nato e necessariamente praticará um delito.
[…] Lombroso jamais negou a influência de outros fatores a incitarem a natureza de um homem predisposto ao crime. Em sua classificação também tinham lugar outros tpos de criminosos além do “criminoso nato”. Acabou, contudo, por se tornar de domínio comum e por citação até por doutos, a expressão “criminoso” nato por se considerar de autoria de Lombroso e por significar a totalidade dos criminosos. É erro; não é dele a expressão, e sua classificação delinqüencial era bem mais ampla.
Com efeito, a primeira edição da sua célebre obra possuía apenas 252 páginas, enquanto a sua quinta edição somava quase 1.900 páginas, num total de três volumes. Se feito uma paralelo entre as essas edições, constatar-se-á, por exemplo, que inicialmente Lombroso avaliou em 65 a 70% os criminosos portadores do tipo criminal, mas na terceira edição da sua obra a categoria criminoso nato já havia sido reduzida a uma proporção de 30% a 35% dos delinqüentes. Em seu último livro, Le crime, causes et remèdes (1899), Lombroso, como Ferri (que preconizava a teoria multifatorial do delito), já acentuava a importância dos fatores socioeconômicos ao lado das características individuais.
Assim, a obra de Cesare Lombroso evolui, embora parta de premissas equivocadas. Não há como negar que as conclusões extraídas de suas experiências não carregam consigo a confiabilidade necessária para que se ateste a sua validade científica. Lombroso partiu de um dogma (o de que existia o criminoso nato) e foi em busca da confirmação da sua proposição sem submeter sua hipótese a erros. Quando não era encontrado no criminoso um dado que validasse a sua “crença”, logo Lombroso encontrava um novo estigma físico, incluindo-o no rol daquelas características encontradas na maioria dos criminosos. O determinismo presente em seus pensamentos, embora tenham sido parcialmente mitigados com o passar do tempo, é incompatível com o aceitável atualmente e, se foi alguma vez confirmado, é porque a sua análise científica foi condicionada para extrair essas respostas das experiências realizadas.
5. Sintética aproximação entre Sephen J. Gould e Lombroso
O Gould retrata o conceito de evolução como forma de explicação do fenômeno da violência, trazendo duas teorias (recapitulação e antropologia criminal) que se pautavam sobre os mesmos ideais supostamente evolutivos e no mesmo método quantitativo, que consistia em buscar sinais de morfologia simiescas entre os membros indesejáveis.
O texto “A Falsa Medida do Homem” se inicia retratando o método da recapitulação que consistia em uma reconstrução da árvore da vida, feita individualmente, para demonstrar que cada individuo escala a sua própria arvore da vida.
O argumento mais sedutor desta teoria diz respeito às diferenças hierárquicas entre os grupos humanos: os adultos dos grupos menos avançados são como as crianças do mais avançado. Assim, um indivíduo era considerado superior quando não conservava características da infância.
Em seguida, a neotenia (retenção da juventude) inverte este argumento, passando a demonstrar que o ideal era realmente conservar as características da infância. Deixou-se de lado todos os dados já colhidos até então e se passou a demonstrar que, pela compleição física, os brancos é que eram neotênicos. Exemplo: passou-se a demonstrar que a criança negra tem desenvolvimento motor mais acentuado, o que demonstra a ultrapassagem mais rápida por esta fase ifantil.
O texto retrata, ainda, a questão do atavismo e da criminalidade, remontando às idéias lombrosianas do “criminoso nato”, estudo realizado através da chamada antropologia criminal. O criminoso poderia ser detectado através de sua anatomia (faotes antropomórficos). Lombroso, como já ressaltado, ainda teve a preocupação de, fazendo comparações entre homens e animais, demonstrar o instinto criminoso desses últimos.
O autor critica Lombroso quando este começa a rebater possíveis falhas em sua teoria evolutiva, fazendo o que ele denomina de “acrobacia mental” para encaixar o criminoso em seu sistema.
Um homem com características inatas que comete um crime é um criminoso nato; o que não possui tais características o fez por força das circunstâncias. O autor compara Lombroso a um advogado, que de antemão já começa a pesquisa certo de sua conclusão, como se estivesse tentando convencer a ele mesmo.
Além das características atávicas, Lombroso traz estigmas sociais: onomatopéias, gírias, linguagens típicas de crianças, bem como algumas doenças e deformidades (epilepsia).
Ainda, segundo Ferri, um dos objetivos da Escola Positiva era trazer a questão da personalidade do agente para a aplicação da sanção, e não só a gravidade abstrata do delito.
Este fato apresenta-se, ainda hoje, no art. 59 CP, quando da dosagem da pena base. São as oito circunstâncias judiciais, que lembram a corrente do direito penal do inimigo, remetendo o juiz a um estudo não só do fato criminoso, mas do próprio autor do fato.
Quando o Código impõe ao juiz uma análise de dados tais como “conduta social”, legitima o discurso do direito penal do autor, esquecendo-se que nosso sistema trabalha com fatos, com lesividade, com ultima ratio, com intervenção mínima.
6. Conclusões
A principal idéia que se pretendeu passar com este estudo é um alerta: pode-se chegar a conclusões distintas e errôneas, a depender da premissa de onde se parte a pesquisa, do método utilizado.
A variação de métodos no Direito Penal deve-se, efetivamente, à uma mudança de paradigma e de interesses das classes dominantes. Quando são modificadas as funções atribuídas ao Direito penal e à pena, o caminho para se alcançar este ideal também é modificado.
Não se pode deixar o discurso legitimador do Direito Penal afetar suas próprias finalidades, nem fazer deste um instrumento de manutenção do status quo. Já é amplamente discutido que o Direito Penal possui um fim em si mesmo e funciona bem, na exata medida em que funciona mal. Explica-se.
É que, tal qual o discurso lombrosiano, o Direito penal escolhe sua clientela, sendo característica a sua seletividade. E, é de interesse dos dominante a manutenção desta realidade. Pelo menos, por enquanto.

Referências
BACON, Francis. Novum Organum ou Verdadeiras Indicações Acerca da Interpretação da Natureza. Versão eletrônica, disponível em http://br.egroups.com/group/acropolis/. Acesso em 23 de julho de 2008.
BARROS, Flávio Augusto Monteiro de. Direito Penal, parte geral: v, 1. 4ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2004.
BECCARIA, Cesare. Dos Delitos e das Penas. Trad. Torrieri Guimarães. São Paulo: Martin Claret, 2006.
BITENCOURT. Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal. Vol. 1. 10ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2006.
BONFIM, Edilson Mougenot, CAPEZ, Fernando. Direito Penal: parte geral. São Paulo: Saraiva, 2004.
BUNGE, Mario. La investigación científica. Ariel Methodos: Espanha, 1985.
CARRARA, Francesco. Programa do Curso de Direito Criminal. Vol. 1. LZN Editora, 2002.
DARMON, Pierre. Médicos e assassinos na Belle Èpoque. Trad. Regina Grisse de Agonstino. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 1991.
FEYERABEND, PK. Tratado Contra el Método. D. Ribes, Madrid: Tecnos, 1981
FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de direito penal: parte geral. 16ª Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004.
GARCIA-PABLOS de MOLINA, Antonio. Criminologia. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.
GOMES, Luiz Flávio. Direito Penal. Vol. 1. Luiz Flávio Gomes, Antonio García-Pablos de Molina, Alice Bianchini. São Paulo: RT, 2007.
GOULD, Stephen Jay. A falsa medida do Homem. Ed. Martins Fontes
HOLANDA, Aurélio Buarque de. Novo Dicionário Aurélio.
KOCHE, José Carlos. Fundamentos de Metodologia Cientifica. 23ª ed. Petrópolis, RJ: Vozes, 1997.
L. HEGENBERG, Etapas da Investigação Científica.
LINHARES, Sérgio. GEWANDSZNAJDER, Fernando. Biologia: volume único. 1ª Ed. São Paulo: Ática, 2005.
NORONHA, E. Magalhães. Direito Penal. Vol 1. Atualizado por Adalberto José Q. T. de Camargo Aranha. São Paulo: Saraiva, 2003.
PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro, volume 1: parte geral. 5ª Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005.
SCHMIDT, Andrei Zenkner. O Método do Direito Penal sob uma Perspectiva Interdisciplinar. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007
ZAFFARONI, Eugenio Raul; BATISTA, Nilo et al. Direito Penal Brasileiro. Rio de Janeiro: Revan, 2003.

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