A METODOLOGIA NA COGNIÇÃO JUDICIAL

Publicado: dezembro 23, 2014 em Artigo


Daniela Santos Bomfim[i]

 

SUMÁRIO: 1 Introdução. 2 A cognição judicial como atividade de pesquisa. 3 O componente lógico da cognição: a relação entre o método dedutivo e a estrutura do fenômeno jurídico. 4 O processo do compreender: a relação estrutural entre o fato e a norma no círculo hermenêutico. 4.1 A norma no processo do compreender. 4.2 O fato no processo do compreender. 4.3 A relação fato e norma no processo do compreender: o círculo hermenêutico. 5 A crítica efetiva como método que legitima a atividade cognitiva judicial. 6 Conclusão. 7 Referências.

 

1 INTRODUÇÃO

O conceito de cognição está relacionado ao de pesquisa, quer no que concerne às questões incidentais, quer quanto à questão principal, todas submetidas ao órgão jurisdicional. Por isso, no presente trabalho, buscar-se-á compatibilizar o método da lógica dedutiva com a noção do círculo hermenêutico, bem assim com a ideia de reciprocidade estrutural entre fato e norma, sujeito e objeto.  Isso porque, nada obstante a ideia de uma verdade absoluta pré-existente não mais possa prevalecer, a lógica dedutiva não pode ser descartada na atividade de pesquisa do órgão jurisdicional, eis que se trata da estrutura do fenômeno jurídico substancial no mundo do pensamento.

De outra parte, esta estrutura não é vazia, e a atividade do magistrado não é de mera subsunção em sentido estrito. A atividade cognitiva, tal como a atenção, é criativa; não se trata de mera descoberta. Deve-se, pois, identificar o conteúdo/a substância que preenche a estrutura da lógica dedutiva na atividade da pesquisa judicial. É o que se propõe.

Por fim, considerando que a objetividade do conhecimento judicial não se encontra na pretensão de neutralidade do magistrado, que não pode ser despido de sua história e de suas pré-compreensões, buscar-se-á identificar o método da crítica efetiva, proposto por Karl Popper, como aquele que objetiva e legitima o resultado da pesquisa judicial.

 

2 A COGNIÇÃO JUDICIAL COMO UM ATO DE PESQUISA

A pesquisa é a busca sistemática de solução para um dado problema. Nas palavras de Antônio Carlos Gil: “Pode-se definir pesquisa como o procedimento racional e sistemático que tem como objetivo proporcionar respostas aos problemas que são propostos”.[ii]

A pesquisa pressupõe, então, a existência de um problema. Nas palavras de Antônio Carlos Gil, problema é toda “questão não solvida e que é objeto de discussão, em qualquer domínio do conhecimento”[iii].

Problema e conhecimento se relacionam. Não há problema sem conhecimento, assim como não há conhecimento sem problema. O problema surge do conhecimento e é, a partir do problema, que se tem o conhecimento. É o que ensina Karl Popper:

[…] o conhecimento não começa de percepções ou observações ou de coleção de fatos ou números, porém, começa, mais propriamente, de problemas. Poder-se-ia dizer: não há nenhum conhecimento sem problemas; mas, também, não há nenhum problema sem conhecimento. Mas isto significa que o conhecimento começa da tensão entre conhecimento e ignorância. Portanto, poderíamos dizer que, não há nenhum problema sem conhecimento; mas, também, não há nenhum problema sem ignorância. Pois cada problema surge da descoberta de que algo não está em ordem com nosso suposto conhecimento.[iv]

É nessa perspectiva que problema, conhecimento e ignorância estão estruturalmente relacionados. Não se pode imaginar qualquer um deles sem os dois outros. É porque se conhece que se desconhece. E é porque se conhece e se desconhece que se busca conhecer, solucionar. Pesquisar é buscar conhecer. O conhecimento é o produto da pesquisa; o problema, o seu pressuposto.

Antônio Carlos Gil refere-se à ideia de hipótese como a solução possível ao problema, que, ao longo da pesquisa, será submetida à crítica para ser tida como verdadeira ou falsa[v]. Esta noção aproxima-se àquela referida por Karl Popper, em que a solução deve ser submetida à crítica efetiva; é esta crítica que legitima e traduz a objetividade do conhecimento[vi].

Karl Larenz, ao se referir à compreensão das expressões linguísticas, afirma que “interpretar é uma atividade de mediação pela qual o intérprete compreende o sentido de um texto, que se lhe tinha deparado como problemático”[vii]. O problema, no caso, envolve o sentido de dada expressão linguística (que é signo de linguagem). Afirma, ainda, que, no processo do compreender, “existe, por regra, uma conjectura inicial de sentido, mesmo que por vezes ainda vaga”[viii].

A conjectura inicial de sentido é a hipótese do problema, a solução possível de sentido, que, no processo do compreender, pode ser refutada ou confirmada. Ainda que seja confirmada, o intérprete não retorna ao ponto de partida, pois aí já não mais se tratará de hipótese, mas, sim, de conhecimento[ix].

Nesse contexto, pode-se afirmar que, em toda pesquisa, a hipótese é a conjectura inicial de resposta, que é possível justamente em face da pré-compreensão do pesquisador, do fato de ser o problema decorrente da tensão com um conhecimento prévio. O problema não surge do nada. Ele surge do próprio conhecimento, que permite, pois, a formulação de hipóteses[x]. Cuida-se de solução possível, experimental, que deverá ser submetida à crítica efetiva para que seja refutada. Apenas a crítica efetiva legitima o conhecimento decorrente da pesquisa.

No âmbito da atividade jurisdicional, também se pode falar em pesquisa, problema e hipótese.

Com efeito, a cognição judicial é um ato de inteligência, que, segundo Kazuo Watanabe, consiste “em considerar, analisar e valorar as alegações e as provas produzidas pelas partes, vale dizer, as questões de fato e de direito que são deduzidas no processo e cujo resultado é o alicerce, o fundamento do judicium[xi].  A cognição é a atividade que tem como resultado o conhecimento, vale dizer, a resposta do magistrado ao que foi pedido. A cognição é, pois, a pesquisa da solução aos problemas submetidos à apreciação do magistrado. Estes problemas são as questões.

Como ensina Fredie Didier Jr., na dogmática processual, o termo “questão” assume dois significados: (i) questão como todo ponto de fato ou de direito controvertido, em relação ao qual deve o magistrado pronunciar-se e (ii) questão como o próprio thema decidendum, questão principal a ser decidida pelo magistrado.[xii] Em qualquer destas acepções, questão é problema, que deve ser solucionado pelo órgão jurisdicional, que titulariza o dever de decidir, correspectivo ao direito de ação da parte.

É nesse sentido que se distinguem as questões que devem ser resolvidas incidenter tantum daquelas que devem ser resolvidas principaliter tantum.

A resolução das primeiras será posta como fundamento para a solução de outras[xiii], assemelhando-se à cadeia dedutiva do método cartesiano. Em relação a essa espécie de questões, há cognição e há resolução, mas não há decisão, não há julgamento, de forma que a sua solução não ficará imune em razão da coisa julgada.[xiv] São também problemas a serem solucionados na atividade cognitiva de pesquisa do magistrado, mas a solução não comporá o fato jurídico da coisa julgada material. Uma vez resolvidas, serão conhecimento definitivo apenas naquela relação jurídica material.

“Há questões, no entanto, que devem ser decididas, não somente conhecidas”[xv]. Cuida-se das questões principais, que compõem o objeto litigioso do processo. Veja-se: todas as questões compõem o objeto do processo, mas apenas aquelas que devem ser decididas compõem o seu objeto litigioso do processo. Com relação a elas, haverá decisão, que é pressuposto fático da coisa julgada material. Com relação a todas, há cognição, há pesquisa e há conhecimento.

A questão principal, que é submetida ao órgão jurisdicional, é a de saber se a situação jurídica afirmada na demanda (como sua causa de pedir próxima) existe ou não existe. É este o problema principal da atividade de pesquisa do magistrado. Todos os demais problemas (questões incidentais) serão solucionados para que sirvam de fundamento na busca de solução da questão principal.

A ideia, aqui, assemelha-se àquela da cadeia dedutiva referida por René Descartes. O método dedutivo é justamente a enumeração de coisas em que “se deduz diretamente algumas verdades de outras”.[xvi] O conceito de verdade, entretanto, aqui, não pode ser aquele tido pelo autor, como verdade absoluta revelada na pesquisa, mas, sim, como solução construída processualmente, que será atingida pela preclusão (ainda que apenas formal).

O problema principal é, portanto, a existência ou não da situação jurídica afirmada; problema, em regra, decorrente da tensão existente entre as partes acerca da sua existência (o que caracteriza o interesse de agir). Pode-se afirmar que, por meio da demanda, o autor traz ao Poder Judiciário um problema a ser solucionado, ao longo do processo. Demais disso, ele afirma uma solução que considera a melhor ao caso (a sua hipótese). A hipótese do autor será submetida à crítica efetiva da parte contrária, cujo escopo é justamente refutá-la. Ao final, cabe ao órgão jurisdicional refutá-la ou certificar a sua existência, tal como afirmado na hipótese do autor. Note-se que, nesse caso, a solução perde o seu caráter de conjectura inicial – de mera afirmação – para que, na lógica jurisdicional, seja conhecimento, que comporá, inclusive, o suporte fático da coisa julgada material, já que se terá havido, além de cognição, decisão.

Nesse sentido, Henri Motulski afirma que “réaliser le Droit, c’est donc rechercher si le fait social à examiner donne ou non lieu à un droit subjectif, s’intègre ou non dans une règle de Droit”[xvii].

Portanto, realizar o direito seria, em suas palavras, “pesquisar” se o fato social corresponde ou não ao pressuposto da norma, para, assim, criar a situação jurídica (consequência jurídica). Dessa forma, ainda que a resposta seja negativa, estar-se-ia realizando o direito.[xviii] Nas palavras do autor:

Et c’est ainsi que nous pouvons donner une définition de la réalisation du Droit: c’est la tentative de penser un cas particulier comme contenu dans une règle de Droit, et la constatation du résultat, positif ou négatif, de la recherche.[xix]

Continua ressaltando que “a constatação do resultado da pesquisa” pode assumir variadas formas. Para o juiz, por exemplo, a conclusão está na decisão. Um advogado consultado, por exemplo, sobre a viabilidade de uma causa, emite sua opinião.[xx]

Como se vê, para o autor, a realização do direito seria a pesquisa acerca da sua existência, a partir da verificação dos seus elementos criadores, vale dizer, dos seus pressupostos fáticos. O resultado da pesquisa pode ser positivo ou negativo. A realização do direito pelo órgão jurisdicional é a pesquisa acerca do direito afirmado pelo autor.

A demonstração da existência de um direito subjetivo – afirma, ainda, Henri Motulski – só poderia ocorrer, no espírito, sob a forma do silogismo da determinação da consequência jurídica[xxi]. A pesquisa dos termos do silogismo ocorreria por meio da seleção dos fatos juridicamente relevantes, do magma de fatos, e da norma aplicável.

Le juriste chargé de la réalisation du Droit se trouve  devant un “cas particulier”, qui se présent à lui sous la forme d’un “magma” de faits. […] il faut, de l’ensemble de l’ordre juridique positif, détacher une règle paraissant correspondre au cas dont il s’agit; il faut, d’un autre côté, dégager du magma de faits les circonstances juridiquement importantes: el il faut essayer de construire, avec ces mattérieux, un syllogisme juridique.[xxii]

Os direitos são consequências jurídicas irradiadas apenas dos fatos jurídicos – fatos ou conjunto de fatos que se inserem no mundo jurídico por força da incidência normativa. São os elementos que compõem o fato jurídico, que são chamados por Henri Motulski como fatos criadores do direito, que são destacados do magma de fatos.

Cabe ao autor/demandante afirmar a irradiação do direito por meio da formação do fato jurídico. Cabe ao órgão jurisdicional, em sua pesquisa, verificar a formação do fato jurídico e a irradiação da consequência jurídica. Em ambos os casos, tem-se o fenômeno jurídico substancial no mundo dos pensamentos, mas assumindo vestes diversas: no primeiro, é afirmação; é hipótese; é solução possível. No segundo, é conhecimento; é produto da pesquisa.

A pesquisa do magistrado ocorre, no espírito, sob a forma de um silogismo, o silogismo da determinação da consequência jurídica. Este é o seu componente lógico que a estrutura. Como afirma Kazuo Watanabe: “procura-se reduzir a atividade do juiz, didaticamente, ao esquema de um silogismo, no qual a regra jurídica abstrata constituiria a premissa maior, os fatos representariam a premissa menor e o provimento do juiz seria a conclusão.”[xxiii] Esta é a sua estrutura lógica, o seu elemento lógico.

Mas não é o único. A estrutura da pesquisa judicial não é um vazio, não é oca. A atividade do magistrado não é de descoberta, mas, sim, de constituição. Há valoração nos fenômenos da formação do fato jurídico e da irradiação da consequência jurídica. É por meio da relação dos seus elementos valorativos e do seu elemento lógico que a pesquisa do magistrado se revela como um processo do compreender, por meio do círculo hermenêutico. É o que se verá.

 

3 O COMPONENTE LÓGICO DA COGNIÇÃO: A RELAÇÃO ENTRE O MÉTODO DEDUTIVO E A ESTRUTURA DO FENÔMENO JURÍDICO

René Descartes propõe a aplicação do método das ciências exatas às ciências sociais. Afirma que seria necessário buscar um método compreendendo as vantagens da lógica, da geometria e da álgebra, mas isento de defeitos.[xxiv] São seus quatro preceitos fundamentais: (i) não se aceitar como verdadeira nenhuma coisa que não se conhecesse evidentemente como tal; (ii) dividir as dificuldades examinadas em tantas partes quanto possível e necessário; (iii) conduzir por ordem o pensamento, iniciando-se dos mais simples e prévios para, gradativamente, os compostos e decorrentes; (iv) fazer, para cada caso, enumerações completas e revisões gerais.[xxv]

No contexto do surgimento do paradigma da ciência moderna, em que se buscava a racionalização da noção de verdade, para retirar-lhe qualquer caráter místico ou teológico, afirmava que só haveria uma verdade para cada coisa[xxvi]. Assim, o ato de pesquisa seria uma descoberta da verdade escondida (e não uma criação).

A verdade seria o escopo da pesquisa. A sua primeira regra para o espírito foi a seguinte: “Os estudos devem ter por finalidade a orientação do espírito, para que possamos formular juízos firmes e verdadeiros sobre todas as coisas que se lhe apresentam”.[xxvii]

A ciência, como conhecimento certo e evidente, em que se rejeitam conhecimentos apenas prováveis[xxviii], valer-se-ia do método como instrumento necessário para a procura da verdade.[xxix] Conceitua método como “regras certas e fáceis, graças às quais o que as observa exatamente não tomará nunca o falso por verdadeiro e chegará, sem gastar esforço inutilmente, ao conhecimento verdadeiro de tudo aquilo que seja capaz.”[xxx]

O método proposto consistia “na ordem e disposição das coisas, para as quais é necessário dirigir a agudeza do espírito para descobrir a verdade.”[xxxi] Segundo o autor, “observaremos isto fielmente, se reduzirmos gradualmente as proposições complicadas e obscuras e obscuras a outras mais simples, e se depois, partindo da intuição das mais simples, tentar nos elevar pelos mesmos graus ao conhecimento de todas as outras.”[xxxii]

O método dedutivo seria a formulação de uma série de coisas em que se deduz diretamente algumas verdades de outras.[xxxiii] Cuidar-se-ia de uma cadeia de silogismo (enumeração) “em um movimento contínuo e jamais interrompido”[xxxiv].

No que concerne à relação do método dedutivo com a dialética, afirma René Descartes:

Imitamos os dialéticos apenas nisto: como eles, na exposição das formas dos silogismos, supõem conhecidos os seus termos ou a matéria, assim também supomos que a questão é perfeitamente compreendida. Não distinguimos, porém, como eles, dois extremos e o meio. Consideramos o assunto desta forma: primeiramente é necessário que em toda questão haja algo desconhecido, pois, do contrário, a investigação seria vã; em segundo lugar, esse incógnito deve ser designado de alguma maneira, pois do contrário não estaríamos determinados a investigar isso melhor que qualquer outro objeto; em terceiro lugar, só pode ser designado mediante algo que já seja conhecido.[xxxv]

O método dedutivo é caracterizado pela enumeração, pela série, pela cadeia de silogismos. Nas lições de René Descartes, o método revelaria uma verdade pré-existente.

A estrutura do método dedutivo aproxima-se da estrutura do elemento lógico da cognição judicial. Cuida-se do silogismo da determinação da consequência jurídica, em que a premissa maior seria a norma jurídica – em que se enlaçariam a hipótese fática abstrata e a consequência jurídica – e a premissa menor, a afirmação de que os fatos da vida são equivalentes à previsão hipotética da norma.

A estrutura do silogismo da determinação da consequência jurídica – frise-se, faz-se referência à estrutura – aproxima-se daquela do método proposto por René Descartes. Na linha do pensamento do mencionado autor, poder-se-ia dizer que o silogismo seria o meio para que se formulasse um juízo verdadeiro acerca da questão da existência ou não de dada situação jurídica, questão submetida ao Poder Judiciário por meio da postulação da parte. Nesse contexto, a atividade do magistrado não seria criativa; caber-lhe-ia tão somente realização a subsunção do fato à norma, revelando uma verdade pré-existente, qual seja, a irradiação ou não da consequência jurídica.

Nesse contexto, Merleau Ponty afirma que, para os empiristas, a atenção seria como “um projetor que ilumina objetos preexistentes na sombra. O ato de atenção então não cria nada, e é um milagre natural”.[xxxvi]

Esta concepção, de outra parte, aproxima-se da ideia de Pontes de Miranda de que a incidência da norma seria automática e infalível. Consoante a sua teoria do fato jurídico, deve-se distinguir o mundo dos fatos (ou simplesmente mundo) do mundo jurídico. O mundo jurídico é formado pelos fatos jurídicos, que são os fatos da vida qualificados (como jurídicos), por forca da incidência da norma jurídica. Nesse sentido, é célebre a metáfora por ele utilizada: “para que os fatos da vida sejam jurídicos, é preciso que regras jurídicas – isto é, normas abstratas – incidam sobre eles, desçam e encontrem os fatos, colorindo-os, fazendo-os ‘jurídicos’”[xxxvii].

Dos fatos jurídicos decorrem efeitos jurídicos, situações jurídicas em sentido lato (dentre as quais, as relações jurídicas). E apenas deles. É incorreto afirmar que as relações jurídicas (bem assim os direitos e deveres, posições jurídicas ativas e passivas) têm como fontes os fatos (da vida) ou as normas. Os direitos subjetivos, compondo o conteúdo eficacial das relações jurídicas, apenas decorrem de fatos jurídicos, resultado da incidência da norma no suporte fático concreto[xxxviii]. Mais do que apenas fatos. Mais do que apenas norma.

Ocorre que, para Pontes de Miranda, uma vez verificado no mundo o suporte fático concreto, haveria a incidência automática (e infalível) da regra jurídica, qualificando o fato como jurídico (plano da existência do fato jurídico)[xxxix]. Sobre a incidência “infalível” da norma, afirma:

A incidência das regras jurídicas nada tem com o seu atendimento: é fato do mundo dos pensamentos. O atendimento é em maior número, e melhor, na medida do grau de civilização. A falta no atendimento é que provoca a não coincidência entre incidência e atendimento (= auto-aplicação) e a necessidade de aplicação pelo Estado, uma vez que não se tem mais, na quase totalidade dos casos, a aplicação pelo outro interessado (justiça própria, ou de mão própria).[xl]

Como se vê, para o autor, a incidência ocorreria automaticamente independentemente de qualquer “dizer” do direito, quer pela parte interessada, quer pelo Estado. Estar-se-ia, então, no âmbito do atendimento voluntário ou, se assim não ocorresse, no âmbito da aplicação pelo magistrado, já que se veda, em regra, a autotutela. Demais disso, em sua concepção, não se poderia falar em interpretação dos fatos; os fatos apreendidos pela norma seriam os fatos brutos, e não o enunciado fático decorrente de sua interpretação.

Ocorre que, assim como a ideia de verdade absoluta e pré-existente do método cartesiano, a noção de infalibilidade da incidência normativa não mais se sustenta. Como visto, cuida-se de noções relacionadas: a ideia de infalibilidade da incidência normativa reflete uma concepção positivista da atividade magistrado, que seria reveladora de um direito pré-existente, em nada criativa. Este paradigma, quer no que concerne ao método de pesquisa científico, quer no que concerne à atividade do órgão jurisdicional, já foi superado.

Nesse sentido, Boaventura de Souza Santos relata acerca da crise do paradigma da ciência moderna e acerca da emergência de um novo paradigma, no qual carece de sentido a dicotomia entre ciências naturais e ciências sociais, bem assim outras dicotomias como natureza/cultura, mente/matéria, observador/observado, subjetivo/objetivo, dentre outras.[xli]

É nesse sentido, em que não cabem mais as dualidades, que se apresenta a relação estrutural entre o fato e a norma. Não são os fatos brutos que são apreendidos pela norma; nem é o texto normativo que os apreende. No silogismo da determinação da consequência jurídica, é o enunciado fático – decorrente da interpretação dos fatos – que é apreendido; é a norma reconstruída, a partir da interpretação do texto normativo ou de outros signos de linguagem que apreende. A atividade de pesquisa do magistrado é uma atividade criativa, e não de descoberta.

A estrutura da lógica dedutiva não deve ser, de todo, afastada. Ela é o componente lógico da cognição judicial. O método dedutivo é também utilizado na pesquisa judicial, mas ele é compatibilizado com a ideia de relação estrutural entre sujeito e objeto, entre fato e norma. É o que se manifesta por meio do círculo hermenêutico no silogismo da determinação da consequência jurídica.

 

4 O PROCESSO DO COMPREENDER: A RELAÇÃO ESTRUTURAL ENTRE O FATO E A NORMA NO CÍRCULO HERMENÊUTICO

4.1 A norma no processo do compreender

A vida é uma sucessão causal e contínua de fatos, mas nem todos são relevantes para as relações interhumanas a ponto de justificar a interferência estatal. A comunidade jurídica, assim, regula os fatos e as relações reputadas relevantes, para atribuir-lhes efeitos que repercutam na convivência social.

Daí por que Henri Motulski afirma que elaborar o direito “c’est dégager de la matière brute des relations de la vie le principe normatif qui, une fois cristallisé, devra régir, dans le futur, ces mêmes relations”.[xlii] A regra de direito (tecnicamente mais correto: a norma jurídica) decorre da multiplicidade das manifestações sociais. A realização da norma, logo, como bem acentua M. Motulski, na reintegração da norma à realidade social de onde ela saiu.[xliii]

A norma jurídica é estruturalmente composta pelo pressuposto (“présupposition”, “Voraussetzung”) e pelo efeito jurídico (“l’effet juridique”, “Rechtsfolge”). Esta é a fórmula de Stammler difundida na França por Henri Motulski.[xliv]

No mesmo sentido, para Karl Larenz, a regra do Direito tem a forma linguística de uma proposição, a proposição jurídica, por ele assim definida:

A proposição jurídica enlaça, como qualquer proposição, uma coisa com a outra. Associa à situação de facto circunscrita de modo geral, à «previsão normativa», uma conseqüência jurídica, também ela circunscrita de modo geral. O sentido desta associação é que, sempre que se verifique a situação de facto indicada na previsão normativa, entra em cena a conseqüência jurídica, quer dizer, vale para o caso concreto.[xlv]

A norma jurídica teria a estrutura, portanto, de uma proposição, por meio do qual se ligaria o pressuposto fático à consequência jurídica. Acentua Karl Larenz que se deve, todavia, distinguir a consequência jurídica da eficácia fática da norma.[xlvi]

A consequência jurídica situa-se, sempre, no mundo do pensamento, no mundo jurídico. Daí por que não se equivale à efetividade social da norma. Demais disso, nem toda norma jurídica expressa um comando, uma permissão ou uma proibição. Toda norma jurídica contém, isso sim, uma ordenação de vigência. O seu sentido é colocar em vigência a consequência jurídica prevista sempre que um fato concreto corresponder à previsão fática abstrata que lhe for correspondente. E esta é a crítica que Karl Larenz faz à teoria imperativista.[xlvii] A consequência jurídica é modificação no mundo juridicamente vigente: é criação, modificação ou extinção de situações jurídicas (em sentido lato), e não apenas de direitos ou deveres a uma prestação.

O conceito estrutural da norma jurídica é também ressaltado por Pontes de Miranda e por Marcos Bernardes de Mello (Pontes de Miranda refere-se, normalmente a regra jurídica). Marcos Bernardes de Mello define a norma como proposição em que há o enlace entre dois elementos: a descrição de um suporte fático (abstrato) e os efeitos (abstratamente previstos) que serão irradiados do fato jurídico respectivo.

Desse modo, a norma jurídica constitui uma proposição através da qual se estabelece que, ocorrendo determinado fato ou conjunto de fatos (=suporte fático) a ele devem ser atribuídas certas consequências no plano do relacionamento intersubjetivo (=efeitos jurídicos).[xlviii]

A noção de suporte fático abstrato da teoria de Pontes de Miranda equivale à de “préssuposition/Voraussetzung” de Henri Motulski/Stammler e à de pressuposto de Karl Larenz. De igual modo, na estrutura de proposição, ao pressuposto fático abstrato ligam-se determinados efeitos jurídicos para que sejam irradiados, uma vez se verificando, no mundo, o suporte fático abstratamente previsto.

A norma jurídica não se confunde com o texto normativo. A estrutura lógica à qual nos referimos é da norma jurídica, e não do texto, do dispositivo normativo. Nesse sentido, Henri Motulski: “cette structure logique de la règle de Droit est tout à fait indepéndante de la rédaction”.[xlix] Cabe ao intérprete reconstituir, a partir do texto normativo, a regra (norma) de direito que se depreende da vida.[l] Na concepção de Henri Motulski, como se vê, a regra é resultado da relação recíproca do texto normativo e dos fatos da vida. Se os fatos sociais são “donnés” para o legislador; o texto normativo e os fatos particulares são “donnés” para o intérprete na reconstrução da norma.

A chacun son travail donc. Le législateur peut se borner à traduire en contours fermes les “arêts vives” des fluctuations du milieu social. Pour le technicien du Droit, la loi est un “donné”; il lui appartient d’organizar lui même, pour les besoins de son activité, la matière brute dont il dispose.[li]

Riccardo Guastini bem acentua a diferença entre texto e norma, ao entender a interpretação jurídica como “a atribuição de sentido (ou significado) a um texto normativo.”[lii] Na fórmula dos enunciados interpretativos, em que “T significa S”, a variável T é a disposição, o texto, que é objeto da interpretação: S está para a norma, que é o resultado da interpretação. [liii]

No mesmo sentido, ensina Humberto Ávila: “Normas não são textos nem o conjunto deles, mas os sentidos construídos a partir da interpretação sistemática de textos normativos.”[liv] Na verdade, como bem observa o autor, trata-se de uma reconstrução de sentido – o sentido semântico inicial inerente ao texto.

Uma norma pode ser decorrente da interpretação de vários dispositivos, assim como há norma sem texto (o princípio da cooperação, por exemplo), como texto sem norma (o preâmbulo da Constituição).

Podemos pensar, ainda, na norma jurisprudencial, construída a partir dos precedentes (que são fatos da vida). A súmula é um texto normativo de cuja interpretação decorre a norma jurídica. A interpretação da súmula deve ser realizada a partir dos precedentes que lhe deram origem. Há norma jurídica jurisprudencial mesmo quando inexiste texto sumulado. Os precedentes funcionam, então, como sinais de cuja interpretação conjunta decorre a norma jurídica, como uma exteriorização tácita de vontade.

Portanto, deve-se evidenciar que é a norma jurídica estruturada como proposição, independente da estrutura do texto (signo de linguagem) ou dos sinais (circunstâncias fáticas) dos quais ela é decorrente. Estes funcionam como ponto de partida da interpretação cujo sentido inicial a eles atribuído pode, inclusive, ser revisto no decorrer do processo do compreender.

 

4.2 O fato no processo do compreender

De outra parte, também os fatos são objeto de interpretação. O fato (da vida) em si não existe (ou, ao menos, careceria de utilidade tentar imaginá-lo). Existem interpretações, apreensões, compreensões sobre o fato. A realidade é linguagem. Carece de sentido pensar em algo que seja pré-linguístico.

Nesse contexto, em que se considera que os fatos são também objeto da interpretação, relaciona-se a noção da relação sujeito-objeto proposta pela fenomenologia de Merleau-Ponty e Martin Heiddeger.

Na concepção fenomenológica de Maurice Merleau-Ponty, o objeto é tal como ele é percebido pelo sujeito. É pedra angular da fenomenologia a relação entre o objeto e o sujeito. O objeto é reconstruído, e não descoberto. Nesse sentido, até mesmo o ato de atenção seria constitutivo. O ato de atenção seria a mudança da estrutura da consciência. Nesse sentido, afirma o autor:

Prestar atenção como uma mudança da estrutura da consciência. “Prestar atenção não é apenas iluminar mais dados preexistentes, é realizar neles uma articulação nova considerando-os como figuras. Eles só estão pré-formados enquanto horizontes; verdadeiramente, eles constituem novas regiões do mundo total. É precisamente a estrutura original que eles trazem que manifesta a identidade do objeto antes e depois da atenção. [lv]

A atenção seria constitutiva na medida em que representa a configuração dos dados tidos no horizonte; cuida-se da passagem do indeterminado ao determinado; a retomada, a cada instante, de um novo sentido.[lvi]

O milagre da consciência é fazer aparecer pela atenção fenômenos que estabelecem a unidade do objeto em uma dimensão nova, no momento em que eles a destroem. Assim, a atenção não é nem uma associação de imagens, nem o retorno a si de um pensamento já senhor de seus objetos, mas a constituição ativa de um objeto novo que explicita e tematiza aquilo que até então só se oferece como horizonte indeterminado.[lvii]

Existem tantas verdades como existem tantas percepções (interpretações) do objeto. Não se pode pretender uma noção de verdade absoluta e anterior, tal como acreditava René Descartes. Daí por que não se pode falar de objeto sem sujeito. Sabe-se que são dois elementos distintos, mas um não existe sem o outro, tal como o fato e a norma.

No texto “Sobre a essência da verdade”, Martin Heiddeger afirma que o verdadeiro, seja o ente, seja o enunciado/enunciação/proposição, é aquilo que está de acordo, está em conformidade. Afirma: “Ser verdadeiro e verdade significam aqui: estar de acordo, e isto de duas maneiras: de um lado, a concordância entre uma coisa e o que dela previamente se presume, e, de outro lado, a conformidade entre o que é significado pela enunciação e a coisa.”.[lviii]

Como se vê, o autor identifica a essência da verdade na relação circular entre o ente e o conhecimento sobre o ente (que é o enunciado). O ente é tido como verdadeiro na medida em que há sobre ele um juízo de concordância com a pré-compreensão sobre ele. De outro modo, o resultado deste juízo valorativo (que é interpretação) também vai ser valorado como verdadeiro ou não verdadeiro.

A relação entre o ente e o enunciado aproxima-se da relação entre o fato e o enunciado fático no círculo hermenêutico proposto por Karl Larenz. Na premissa menor do silogismo de determinação da consequência jurídica (S é um caso de P), “S” não é a situação de fato em bruto, mas, sim, o enunciado fático, resultado da interpretação da situação de fato. S é um enunciado fático, e não a situação de fato em bruto. Cuida-se, aqui, do processo de conformação da situação de fato.[lix]

 

4.3 A relação fato e norma no processo do compreender: o círculo hermenêutico

O fato, para o Direito, assim só o é quando considerado em relação há norma. Fato e norma são, ao mesmo tempo, separáveis e inseparáveis; distintos e não distintos. Cuida-se de uma relação de implicação de um na concepção do outro; uma associação estrutural recíproca.[lx]

Certamente, esta implicação estrutural recíproca ocorre no mundo do pensamento (la pensée juridique); é uma operação intelectual, à qual Maan Bou Saber, em sua tese de doutorado na Universidade de Paris II – Assas denominou de “Moyen”.[lxi] O “Moyen” proceder-se-ia por meio de duas formas essenciais que estão no fundo de toda forma de conhecimento: (i) abstração e (ii) síntese.

A abstração seria a dissociação (procedimento do espírito) realizada em dados brutos da experiência que pressupõe uma condição negativa e uma positiva. A negativa consiste no fato de que, no todo complexo, só se pode compreender que uma parte dele, uma qualidade ou um aspecto. A apreensão do todo não nos é impossível. A positiva consiste no estado de “reforçamento” daquilo que se abstrai (para aquele contexto) e, logo, de enfraquecimento do que não se abstrai. Assim, a real característica da abstração seria o crescimento parcial (condição negativa) de intensidade (condição positiva).[lxii]

Vale frisar: ainda que se suponha uma operação eliminatória, cuida-se de um procedimento positivo do espírito. Os elementos omitidos não comportam necessariamente uma supressão. Eles não são selecionados por, naquele contexto, não serem convenientes ou relevantes.[lxiii]

A síntese, por sua vez, é a unidade do diverso. Não se cuida de “distinguir sem separar” (abstração), mas de “unir distinguindo”. “Au lieu de voir deux où il y a un, nous devons voir un là où il y a deux”[lxiv]. A síntese ou unificação relaciona-se, pois, à ligação (relação, vínculo) necessária.

Fato e norma são elementos diversos, mas se deve pensar o fato quando se pensa a norma (e vice-versa). Os dois termos (fato e norma) são, então, tidos como, ao mesmo tempo, separáveis e inseparáveis. Para que estejam ligados, os dois elementos devem ser diferentes sem o serem.[lxv]

Não há fato (para o direito) se não há norma, assim como não há norma se não há fato. Daí por que M. Bou Saber fala em “impossibilité de concevoir l’un distinctement de l’autre”.[lxvi] E continua: “Le moyen est associaniste, une structure associative à l’interieur de laquelle un élément, le Fait, se trouve lié à un autre élément, la Norme”.[lxvii] Tem-se a ideia de vínculo estrutural, servindo de vetor a um tipo de ação causal.

O fato, bem como a norma, nesta operação do pensamento, não é objeto de um “conhecimento completo” – o conhecimento só seria completo se o objeto é concebido como “algo completo” sem a necessidade de outro elemento para que o seja ou que todo outro elemento possa ser-lhe negado. Assim não se verifica na relação fato e norma. Os dois elementos, aqui, não podem ser concebidos independentemente, mas, apenas, um em relação ao outro.[lxviii]

Simone Goyard-Fabre utiliza a expressão “interpenetração do fato e do direito” para caracterizar a constante conexão que revela a descrição da realidade jurídica. Afirma:

Du fait au droit, du droit aux faits, c’est donc un “incessant échange” un passage pérpetuel” qui s’opère”[lxix]. E mais adiante: “C’est donc impossible d’établir entre le droit et les faits une ligne de démarcation au tracé net, et il nous semble beaucoup plus exact de parler de “l’interpénétration du fait et du droit[lxx].

Esta ideia de relação recíproca entre o fato e a norma é característica do círculo hermenêutico proposto por Karl Larenz. Larenz distingue as noções de “situação de fato em bruto” e “situação de fato definitiva”. A “situação de fato em bruto” também ela não seria o fato bruto em si, mas já uma interpretação daquele que a relata e a percepciona. O intérprete parte da “situação de fato em bruto” para, dela, selecionar as circunstâncias fáticas juridicamente relevantes e atribuir-lhes significado (interpretá-las) a partir das normas possivelmente aplicáveis. A “situação de fato definitiva” é o resultado desta operação e irá constituir a premissa menor do silogismo da determinação da consequência jurídica.[lxxi]

Na premissa menor do silogismo da determinação da consequência jurídica (“S é um caso de P”), “S” não seria a situação de fato bruto (e note-se, mais uma vez, que também esta seria resultado de alguma interpretação), mas, sim, um enunciado fático construído pelo intérprete, a partir das possíveis proposições jurídicas aplicáveis no caso.[lxxii]

Da situação de fato em bruto, o julgador seleciona e interpreta (abstração no sentido de M. Bou Saber) as circunstâncias fáticas relevantes a partir das proposições jurídicas potencialmente aplicáveis. Ocorre que estas também serão escolhidas (mais uma vez, a ideia de abstração proposta por M. Bou Saber) e reconstruídas a partir da situação de fato em apreço. Portanto, a construção do enunciado fático (a partir da situação de fato em bruto) e a construção do enunciado normativo (a partir do texto) seriam operações que se interrelacionam em sua própria estrutura interna.

Esta é a ideia do círculo hermenêutico, do “ir e vir na perspectiva. Nas palavras de Karl Larenz:

O “ir e vir da perspectiva” entre a situação de facto e a proposição jurídica não deve conceber-se como se o observador mudasse apenas a direcção do seu olhar, mas trata-se antes de um processo de pensamento em cujo decurso a «situação de facto em bruto» será conformada enquanto situação de facto acabada (como enunciado) e o texto da norma (como que a norma em estado bruto), na norma suficientemente concretizada para a apreciação desta situação de facto. Este processo está de tal modo condicionado pela colocação da questão de direito, que encontra o seu termo com a resposta definitiva — em sentido afirmativo ou negativo — a esta questão.[lxxiii]

A concretização da norma e a apreensão (ou qualificação jurídica) dos fatos são, pois, duas operações concomitantes e sinalagmáticas. Vale dizer: entre elas há uma relação da causalidade recíproca, segundo M. Bou Saber.[lxxiv]

Na verdade, é mais. É uma relação de interdependência estrutural. A concretização da norma pressupõe a (re)construção da norma, a partir da situação fática. A qualificação jurídica do fato pressupõe a construção do enunciado fático (que figura na premissa menor do silogismo da determinação da consequência jurídica), a partir das normas juridicamente aplicáveis. Se não há norma (reconstruída), não há qualificação jurídica do fato. Se não há fato (selecionado), não se concretiza a norma.

Por isso, Simone Goyard-Fabre afirma que a qualificação jurídica dos fatos não é uma questão de vocabulário, nem tampouco uma operação superficial de atribuir às condutas humanas um vocábulo jurídico (não é uma operação de denominação).[lxxv] A qualificação do fato pelo direito não é um fenômeno linguístico, mas, sim, uma operação do fenômeno jurídico. A qualificação jurídica dos fatos é uma valoração dos fatos. É a sua interpretação conforme o direito positivo.[lxxvi]

Além de conceituar a qualificação jurídica como um fenômeno de “intelligibilisation des faits”, como já referido, a autora o caracteriza como “phénoméne d’idéation”, referindo-se à relação recíproca constante entre o fato e o Direito. Afirma que a união, na normatividade jurídica, do fato e do Direito apresenta-se mediante dois aspectos complementares e inseparáveis: o preenchimento do direito pelo fato e a indissociável apreensão do fato pelo direito.[lxxvii]

É nesta interpenetração do fato e da norma, por meio da relação recíproca entre a apreensão jurídica do fato e a concretização da norma, que se tem a formação do fato jurídico. O fato jurídico é o resultado das operações concomitantes e indissociáveis que são a incidência normativa (concretização normativa) e apreensão do fato. A juridicização do fato é a unidade das duas operações, que são duas e são uma. E esta é a ambiguidade da lógica jurídica. Qualificar um fato como jurídico não é, certamente, uma operação linguística, é um fenômeno da lógica jurídica.

Cuida-se de operações do espírito, que se verificam no mundo do pensamento. Pressupõem ambas valoração. A incidência e/ou a apreensão não podem ser automáticas ou “infalíveis”, já que a norma que irá incidir não existe previamente, assim como o fato bruto não é o suporte fático concreto do fato jurídico.

O processo do compreender, como se vê, é caracterizado pelo rompimento da dualidade sujeito/objeto, quer no que concerne aos textos normativos ou demais sinais de linguagem, quer no que concerne aos fatos.

Nesse contexto, ressalta-se o emergente paradigma científico, ao qual se refere Boaventura de Souza Santos, em que carece de sentido a dicotomia ciências naturais e ciências sociais, bem assim outras dicotomias. Neste novo paradigma, não se tem um conhecimento dualista, considerando, inclusive, a relação estrutural recíproca entre o que antes era tido em faces opostas. Por exemplo, o conceito de natureza depende daquele de cultura; não há natureza sem cultura nem cultura sem natureza. São dois; é um. Daí a noção de ambiguidade. No âmbito do Direito, por exemplo, é o que ocorre com a superada dicotomia interesse público/interesse privado. É o que ocorre com as noções de sujeito e objeto.[lxxviii]

O conhecimento do paradigma emergente tende assim a ser um conhecimento não-dualista, um conhecimento que se funda na superação das distinções tão familiares e óbvias que até há pouco considerávamos insubstituíveis, tais como natureza/cultura, natural/artificial, vivo/inanimado, mente/matéria, observador/observado, subjetivo/objetivo, coletivo/individual, animal/pessoa. Este relativo colapso das distinções dicotômicas repercute-se nas disciplinas científicas que sobre elas se fundaram.[lxxix]

Neste paradigma pós-moderno, o conhecimento constitui-se a partir de uma pluralidade metodológica transdisciplinar. Nesse método transdisciplinar, não mais existe a dicotomia sujeito/objeto, tal como foram superadas as demais. Sujeito e objeto, tal como o fato e norma, relacionam-se reciprocamente em sua estrutura. Por isso, afirma o autor que o objeto é continuação do sujeito, e todo conhecimento científico seria autoconhecimento. O conhecimento científico não seria descoberto, mas, sim, criado, por meio de um ato criativo protagonizado pelo sujeito. Afirma o autor:

[…] podemos afirmar hoje que o objeto é a continuação do sujeito por outros meios. Por isso, todo o conhecimento científico é autoconhecimento. A ciência não descobre, cria, e o ato criativo protagonizado por cada cientista e pela comunidade científica no seu conjunto tem de se conhecer intimamente antes que conheça o que com ele se conhece do real.[lxxx]

Jean Paul Sartre, já sob a ótica do método existencialista, é tido como um revolucionário justamente por tirar a pretensão de verdade da ciência. O método, no existencialismo, não estaria em busca da verdade, mas propõe a interação entre subjetivo e objetivo, que é construída.[lxxxi]

O referido autor refere-se ao indivíduo e aos objetos como significantes. Nesse sentido, na relação fato e norma, a linguagem está sempre presente.[lxxxii] Os fatos são significantes em dado jogo de linguagem. De outra parte, o Direito é linguagem. A norma é o significado reconstruído dos seus significantes (signos, como os textos normativos, ou sinais, como precedentes jurisprudenciais).

De outra parte, Jean Paul Sartre propõe a superação da visão clássica marxista da dialética para propor o método progressivo-regressivo, caracterizado pela ideia de ambiguidade, inclusive na interação construída entre objetivo e subjetivo.[lxxxiii] Esta ideia de ambiguidade é, como visto, também característica na relação fato e norma. Só há fato (para o Direito) quando há norma; só há norma quando há fato. São distintos, mas não o são.

Esta noção de ambiguidade também é característica na relação entre o ente e onada referida por Martin Heiddeger. Ao referir-se à angústia, o autor distingue-a do temor. Teme-se algo determinado. Tem-se angústia pelo indeterminado. A angústia manifesta o nada.[lxxxiv]

É na fuga para o nada, enquanto suspensos na angústia, que o ente, inclusive o ente cognoscente, se delineia, que ele “estar aí” (Dasein).

Suspendendo-se dentro do nada o ser-aí já sempre está além do ente em sua totali dade. Este estar além do ente designamos a transcendência. Se o ser-aí, nas raízes de sua essência, não exercesse o ato de transcender, e isto expressamos agora dizendo: se o ser- aí não estivesse suspenso previamente dentro do nada, ele jamais poderia entrar em relação com o ente e, portanto, também não consigo mesmo. […]

O nada é a possibilitação da revelação do ente enquanto tal para o ser-aí humano. O nada não é um conceito oposto ao ente, mas pertence originariamente à essência mesma (do ser).[lxxxv]

Não há o nada sem o ente; não há o ente sem o nada. Aqui também relação estrutural recíproca. Aqui também há ambiguidade.

Em síntese, a estrutura lógica do silogismo dedutivo é preenchida pelo círculo do compreender, em que a atividade de pesquisa do magistrado certamente não será isenta de valoração. Não se trata de descoberta de uma verdade pré-existente acerca da incidência normativa e da irradiação da consequência jurídica. Cuida-se de atividade criativa. A objetividade do conhecimento judicial (do resultado da pesquisa) não está na pretensa neutralidade do julgador, hoje já tida como ideal impossível. O julgador não pode ser desgarrado da sua carga histórica, de suas pré-compreensões. A objetividade da atividade cognitiva do órgão jurisdicional está justamente na crítica efetiva que antecede o resultado da pesquisa. É o processo que legitima a decisão jurisdicional.

 

5 A CRÍTICA EFETIVA COMO MÉTODO QUE LEGITIMA A ATIVIDADE COGNITIVA JUDICIAL

Nesse contexto de identidade estrutural recíproca entre sujeito e objeto, não se pode pretender a neutralidade do cientista e do julgador para que se revele uma verdade pré-existente no ato de pesquisa científica ou judicial.

Afirma Karl Popper que “é um erro admitir que a objetividade de uma ciência dependa da objetividade do cientista. E é um erro acreditar que a atitude do cientista natural é mais objetiva do que a do cientista social”.[lxxxvi] Não se pode eliminar do sujeito os seus valores, científicos ou não científicos. Para Karl Popper, “é claramente impossível eliminar tais interesses extra-científicos e evitar sua influência no curso da pesquisa científica”[lxxxvii], notadamente considerando que a própria pretensão de isenção de valores é, em si, um valor.

[…] não podemos roubar o partidarismo de um cientista sem também roubá-lo de sua humanidade, e não podemos suprimir ou destruir seus juízos de valores sem des-truí-lo como ser humano e como cientista. Nossos motivos e até nossos ideais puramente científicos, inclusive o ideal de uma desinteressada busca da verdade, estão profundamente enraizados em valorações extra-científicas e, em parte, religiosas. Portanto, o cientista “objetivo” ou “isento de valores” é, dificilmente, o cientista ideal. Sem paixão não se consegue nada — certamente não em ciência pura. A frase “a paixão pela verdade” não é uma mera metáfora.

[…] a objetividade e a liberdade em relação a tais dependências, são valores em si mesmos. E, desde que, a liberdade de valores é, ela própria, um valor, a exigência incondicional de liberdade em relação a qualquer ligação a valores é paradoxal.[lxxxviii]

A objetividade do conhecimento científico, na visão do autor, não está na neutralidade do sujeito cognoscente, mas, sim, na crítica efetiva e permanente que caracteriza o método da pesquisa à qual está submetido o conhecimento, sempre provisório. O autor não nega o papel da lógica dedutiva na atividade do conhecimento; ao contrário, busca compatibilizá-la com a impossibilidade de neutralidade destacada. É nesse sentido que a função mais importante da lógica dedutiva seria o de um sistema de crítica.[lxxxix]

Para o autor, o método científico “consiste em tentativas experimentais para resolver nossos problemas por conjecturas que são controladas por severa crítica. É um desenvolvimento crítico consciente do método de ‘ensaio e erro’”[xc]. Não se trata apenas de crítica formal. A crítica há de ser efetiva; a solução experimental deve ser criticada para que seja refutada. Não se poderia criticá-la apenas para confirmá-la. Todo conhecimento seria, assim, provisório, já que submetido constantemente à crítica efetiva.

A objetividade da ciência não estaria, pois, na suposta liberdade do cientista individual com relação aos valores, mas, sim, no instrumento principal da crítica lógica (a contradição lógica). A objetividade estaria na crítica que torna possível a superação dos dogmas. O que torna o conhecimento legítimo (vale ressaltar que seria apenas uma conjectura) seria a crítica recíproca, o resultado da divisão hostil-amistosa entre os cientistas (de cooperação e competição) que o antecedeu.[xci]

De outra parte, Karl Popper elucida a ideia de explicação ou, mais precisamente, de explicação causal, como a solução tentada de um problema científico. Como visto, em seu pensamento, nenhum conhecimento seria definitivo, sendo decorrente de problemas aos quais são atribuídas soluções experimentais sujeitas à crítica. É a crítica recíproca que daria objetividade ao conhecimento.[xcii]

A explicação seria, assim, uma teoria, um sistema dedutivo, uma conjectura. O que se pretende explicar é o “explicandum”. O sistema dedutivo que é a explicação relaciona o “explicadum” (consequência na lógica dedutiva) a outros fatos, chamados condições iniciais. A explicação consiste em demonstrar que o “explicandum” decorre/deriva (relação de derivação lógica) da teoria reforçada pelas condições iniciais.[xciii]

Assim, logicamente, a explicação poderia ser estruturada por meio de uma inferência dedutiva entre as premissas (teoria e condições iniciais), tendo como conclusão o “explicandum”.[xciv]

O sistema dedutivo da explicação proposto por Karl Popper muito se aproxima do silogismo da determinação da consequência jurídica  referido por Karl Larenz, tendo como primeira premissa proposição jurídica e como segunda a verificação, por meio do círculo hermenêutico, de que o enunciado fático corresponde à hipótese normativa.

Assemelha-se, também neste contexto, à estrutura do fenômeno da irradiação da consequência jurídica na teoria de Pontes de Miranda. É nesse sentido também que Henri Motulski afirma que, como visto, a demonstração da existência de um direito só poderia ocorrer, no espírito, sob a forma do silogismo da determinação da consequência jurídica[xcv].

O fenômeno jurídico substancial é estruturado por meio da lógica dedutiva e daí a importância do método dedutivo na atividade cognitiva de pesquisa. Ocorre que, em sendo uma atividade também valorativa, esta estrutura tem como substância o círculo hermenêutico, em que fato e norma se relacionam estruturalmente para formar o fato jurídico e irradiar a consequência jurídica.

O fenômeno jurídico é certeza (conhecimento) quando compõe a lógica judicial e é estruturado por meio do sistema dedutivo da explicação proposto por Karl Popper. O produto da atividade cognitiva (no que concerne à questão principal) do órgão jurisdicional de certificação de um direito é estruturado por meio de uma conclusão (o explicandum) a partir da constatação da existência de seus pressupostos fáticos.

A objetividade e a legitimidade deste conhecimento não estão na já superada pretensão de neutralidade do magistrado, mas, sim, na crítica recíproca que lhe antecede, vale dizer, no diálogo processual, do qual participam partes e órgão jurisdicional. É o contraditório que legitima a decisão judicial. E não se trata apenas de um contraditório formal, mas também um contraditório substancial, como efetivo poder de influência. Fazendo alusão aos ensinamentos de Karl Popper, não se pode criticar buscando confirmar a solução criticada, mas, sim, buscando efetivamente refutá-la.

Vale frisar que o processo é o método, o meio, de legitimar uma decisão (o que seria, na concepção de Karl Popper, a solução) por meio da participação em contraditório daqueles que podem ser por elas influenciados. É o processo (em sentido amplo, não apenas o processo judicial) que legitima a decisão.

No diálogo processual, as manifestações das partes também são estruturadas por meio da inferência dedutiva da explicação. Cuida-se do fenômeno jurídico substancial como causa de pedir (em afirmação) e como objeto do contraditório. Aquele que postula afirma ser titular de uma situação jurídica ativa (direito subjetivo) – que seria o “explicandum” – decorrente dos pressupostos fáticos afirmados (seriam as condições iniciais). A causa de pedir é, assim, composta pela afirmação do direito (causa de pedir próxima) e do fato jurídico (causa de pedir remota).

A tarefa da parte demandada é, então, tentar desconstruir o sistema dedutivo, a teoria, a explicação afirmada pela parte autora. Deve evidenciar que a solução proposta pelo autor não subsiste à crítica que lhe é feita. O exercício do contraditório, evidencia-se, mais uma vez, é o exercício da crítica visando refutar a solução proposta.

Por fim, deve-se ressaltar que, no que concerne às lições de Karl Popper, a ideia de conhecimento permanentemente provisório não se aplica ao produto da atividade de pesquisa do magistrado, em face do instituto da preclusão, inclusive da coisa julgada material, em decorrência do princípio da segurança jurídica e da relação do processo com o formalismo.

 

6 CONCLUSÃO

São as conclusões deste trabalho:

  1. A cognição é a pesquisa da solução aos problemas submetidos à apreciação do magistrado. Estes problemas são as questões, incidentais e principais.
  2. A pesquisa do magistrado ocorre, no espírito, sob a forma de um silogismo, o silogismo da determinação da consequência jurídica. O método dedutivo é também utilizado na pesquisa judicial, mas ele é compatibilizado com a ideia de relação estrutural entre sujeito e objeto, entre fato e norma.
  3. A estrutura lógica do silogismo dedutivo é preenchida pelo círculo do compreender, em que a atividade de pesquisa do magistrado certamente não será isenta de valoração. Não se trata de descoberta de uma verdade pré-existente acerca da incidência normativa e da irradiação da consequência jurídica. Cuida-se de atividade criativa.
  4. A objetividade e a legitimidade do conhecimento judicial não estão na já superada pretensão de neutralidade do magistrado, mas, sim, na crítica recíproca e efetiva que lhe antecede, vale dizer, no diálogo processual, do qual participam partes e órgão jurisdicional. É o contraditório que legitima a decisão judicial.

 

7 REFERÊNCIAS

ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 10ª ed. São Paulo: Malheiros, 2009.

BOU SABER, Maan. Le moyen: Essai d’une théorie générale. Le lien entre le substantiel et le processuel. Thése de Doctorat apresentée à l’Université de Paris II – Assas, 2009.

DESCARTES, René. Discurso do método e regras para a direção do espírito. São Paulo: Martin Claret, 2001.

DIDIER JR., Fredie. Curso de direito processual civil. Teoria Geral do Processo e processo do conhecimento. Salvador: Juspodivm, 2009.

GIL, Antônio Carlos. Como elaborar projetos de pesquisa. 4ª ed. São Paulo: Atlas, 2002.

GOYARD-FABRE, Simone. Essai de critique phénoménologique du droit. Librarie Klincksieck: Paris, 1972.

HEIDDEGER, Martin. O fim da filosofia e a tarefa do pensamento. Sobre a essência da verdade. O que é metafísica?, s/d..

LARENZ, Karl. Metodologia da ciência do direito. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1997.

MELLO, Marcos Bernardes. Teoria do fato jurídico. Plano da existência. 12ª ed. São Paulo: Saraiva, 2003.

MERLEAU-PONTY, Maurice. Fenomenologia da percepção. Tradução Carlos Alberto Ribeiro Moura. São Paulo: Martins Fontes, 2006.

MIRANDA, Pontes. Tratado de direito privado. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1983 Tomo I.

______. Tratado de direito privado. Campinas: Bookseller, 2000, p. 271 Tomo V.

MOTULSKI, Henri. Principes d’une réalisation du droit privé: la théorie des éléments générateurs des droits subjetctifs. Paris: Dalloz, 2002.

POPPER, KARL. A lógica das ciências sociais. MARTINS, Tradução de Estevão Resende. 3ª ed. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2004.

SANTOS, Boaventura de Sousa. Um discurso sobre as ciências na transição para uma ciência pós-moderna. Estud. av. [online]. 1988, v. 2, n. 2, pp. 46-71 ISSN 0103-4014 doi: 10.1590/S0103-40141988000200007.

SARTRE, Jean-Paul. O existencialismo é um humanismo. A imaginação. Qestão de mé́todo. Seleção de textos de José Américo Motta Pessanha. GUEDES, Rita Correina, FORTE, Luiz Roberto Salinas e JÚNIOR, Bento Prado (Tradução de). 3ª ed. São Paulo: Nova Cultural, 1987.

VILANOVA, Lourival. Causalidade e relação no direito. 4ª ed. rev.atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000.

WATANABE, Kazuo. Da cognição no processo civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997.


[i] Pós-graduada em Direito Processual Civil pelo Instituto Jus Podivm.
Mestranda em Direito Público do Programa de Pós-Graduação Stricto Sensu da Universidade Federal da Bahia – UFBA. Professora da Faculdade Baiana de Direito.

[ii] GIL, Antônio Carlos. Como elaborar projetos de pesquisa. 4 ed. São Paulo: Atlas, 2002, p. 17.

[iii] GIL, Antônio Carlos. Como elaborar projetos de pesquisa, cit., p. 23.

[iv] POPPER, KARL. A lógica das ciências sociais. MARTINS, Estevão Resende (Tradução de). 3 ed. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2004, p. 14.

[v] GIL, Antônio Carlos. Como elaborar projetos de pesquisa, cit., p. 31.

[vi] POPPER, Karl. A lógica das ciências sociais, cit., p. 21-22

[vii] LARENZ, Karl. Metodologia da ciência do direito. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1997, p. 282/283

[viii] LARENZ, Karl. Metodologia da ciência do direito, cit., p. 288.

[ix] LARENZ, Karl. Metodologia da ciência do direito, cit., p. 286-287

[x] POPPER, Karl. A lógica das ciências sociais, cit., p. 16.

[xi] WATANABE, Kazuo. Da cognição no processo civil. São Paulo: RT, 1987, p. 41

[xii] DIDIER JR., Fredie. Curso de direito processual civil. Teoria Geral do Processo e processo do conhecimento. Salvador: Editora Jus Podivm, 2009, v. 1, p. 293-294.

[xiii] DIDIER JR., Fredie. Curso de direito processual civil. Teoria Geral do Processo e processo do conhecimento, cit., p. 294.

[xiv] DIDIER JR., Fredie. Curso de direito processual civil. Teoria Geral do Processo e processo do conhecimento, cit., p. 294.

[xv] DIDIER JR., Fredie. Curso de direito processual civil. Teoria Geral do Processo e processo do conhecimento. Cit, p. 294.

[xvi] DESCARTES, René. Discurso do método e regras para a direção do espírito. São Paulo: Martin Claret, 2001, p. 86.

[xvii] MOTULSKI, Henri. Principes d’une réalisation du droit privé: la théorie des éléments générateurs des droits subjetctifs. Reed. Dalloz: Paris, 2002,. p. 45.

[xviii] Ibidem. p. 45

[xix] Ibidem. p. 45.

[xx] Ibidem.  p. 46.

[xxi] Ibidem.  p. 47.

[xxii] Ibidem.  p. 50.

[xxiii] WATANABE, Kazuo. Da cognição no processo civil, cit., p. 42.

[xxiv] DESCARTES, René. Discurso do método e regras para a direção do espírito, cit., p. 31.

[xxv] Ibidem., p. 31-32.

[xxvi] Ibidem., p. 33

[xxvii] Ibidem., p. 73.

[xxviii] Ibidem., p. 75

[xxix] Ibidem., p. 80.

[xxx] Ibidem, p. 81

[xxxi] Ibidem, p. 83

[xxxii] Ibidem, p. 83

[xxxiii] Ibidem, 86

[xxxiv] Ibidem, p. 90.

[xxxv] Ibidem, p. 177

[xxxvi] MERLEAU-PONTY, Maurice. Fenomenologia da percepção. Tradução de Carlos Alberto Ribeiro Moura. Martins Fontes: São Paulo, 2006, p. 53.

[xxxvii] MIRANDA, Pontes. Tratado de direito privado. São Paulo: RT, 1983, t. 1, p. 06

[xxxviii] Nas lições de Pontes de Miranda: “Não há direito subjetivo sem regra jurídica (direito objetivo), que incida sobre suporte fático tido por ela mesma como suficiente. Portanto, é erro dizer-se que os direitos subjetivos existiram antes do direito objetivo; e ainda o é afirmar-se que foram simultâneos. A regra jurídica é prius, ainda que tenha nascido no momento de se formar o primeiro direito subjetivo.” (MIRANDA, Pontes. Tratado de direito privado. Campinas: Bookseller, 2000, t. 5, p. 271.). Em idêntico sentido, Lourival Vilanova: “inexiste direito subjetivo sem norma incidente sobre fato do homem”. (VILANOVA, Lourival. Causalidade e relação no direito. 4ed. rev.atual. e ampl. São Paulo: RT, 2000, p. 219).

[xxxix] A incidência da lei, pois que se passa no mundo dos pensamentos e nele tem de ser atendida, opera-se no lugar, tempo e outros “pontos” do mundo, em que tenha de ocorrer, segundo as regras jurídicas. É, portanto, infalível”. (MIRANDA, Pontes. Tratado de direito privado. São Paulo: RT, 1983, t. 1, p. 62.)

[xl] MIRANDA, PONTES. Tratado de direito privado, t. 1, cit., p. 63

[xli] SANTOS, Boaventura de Sousa. Um discurso sobre as ciências na transição para uma ciência pós-moderna. Estud. av. [online]. 1988, v. 2, n. 2, pp. 46-71 ISSN 0103-4014 doi: 10.1590/S0103-40141988000200007.

[xlii] MOTULSKY, Henri. Principes d’une réalisation méthodique du droit privé. La théorie des éléments générateurs des droits subjectifs. Reed. Dalloz: Paris, 2002, p. 16.

[xliii] Ibidem, p. 17.

[xliv] Ibidem, p. 18

[xlv] LARENZ, Karl. Metodologia da ciência do direito. 3 ed. Fundação Calouste. Gulbenkian: Lisboa, p. 351

[xlvi] Ibidem, p. 352.

[xlvii] Ibidem, p. 358.

[xlviii] MELLO, Marcos Bernardes. Teoria do fato jurídico. Plano da existência. 12 ed. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 20.

[xlix] MOTULSKY, Henri. Op. Cit., p. 19.

[l] Ibidem, p. 19.

[li] Ibidem, p. 20.

[lii] GUASTINI, Riccardo. Das fontes às normas. Tradução de Edson Bini. São Paulo: Quartien Latin, 2005, p. 23.

[liii] Ibidem, p. 26.

[liv] ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 10ª ed. São Paulo: Malheiros, 2009, p. 30.

[lv] MERLEAU-PONTY, Maurice. Op. Cit., p. 58

[lvi] Ibidem, p. 59.

[lvii] Ibidem, p. 59.

[lviii] HEIDDEGER, Martin. O fim da filosofia e a tarefa do pensamento. Sobre a essência da verdade. O que é metafísica?, s/d., p. 331

[lix] LARENZ, Karl. Op. Cit., p. 389.

[lx] BOU SABER, Maan. Le moyen : Essai d’une théorie générale. Le lien entre le substantiel et le processuel. Thése de Doctorat apresentée à l’Université de Paris II – Assas, 2009, p. 55.

[lxi] Ibidem, p. 52 e seq.

[lxii] Ibidem, p. 52.

[lxiii] Ibidem, p. 53

[lxiv] Ibidem, cit., p. 54.

[lxv] Ibidem, p. 54.

[lxvi] Op. Cit.,p. 55.

[lxvii] Op. Cit.,p. 55.

[lxviii] Op. Cit.,p. 55.

[lxix] GOYARD-FABRE, Simone. Essai de critique phénoménologique du droit. Librarie Klincksieck: Paris, 1972, p. 56.

[lxx] Ibidem, p. 56.

[lxxi] LARENZ, Karl. Op. Cit., p. 391 e seq.

[lxxii] Ibidem, p. 391 e seq.

[lxxiii] Ibidem, p. 395.

[lxxiv] BOU SABER, Maan. Op. Cit., p. 63

[lxxv] GOYARD-FABRE, Simone. Essai de critique phénoménologique du droit, cit., p. 68.

[lxxvi] Ibidem, p. 69.

[lxxvii] Ibidem, p. 70.

[lxxviii] SANTOS, Boaventura de Sousa. Um discurso sobre as ciências na transição para uma ciência pós-moderna, cit., passim

[lxxix] Ibidem, passim

[lxxx] Ibidem.

[lxxxi] SARTRE, Jean-Paul. O existencialismo é um humanismo. A imaginação. Questão de mé́todo. Seleção de textos de José Américo Motta Pessanha. GUEDES, Rita Correina, FORTE, Luiz Roberto Salinas e JÚNIOR, Bento Prado (Tradução de). 3ª ed. São Paulo: Nova Cultural, 1987, passim.

[lxxxii] Ibidem, passim.

[lxxxiii] Ibidem, passim.

[lxxxiv] HEIDDEGER, Martin. O fim da filosofia e a tarefa do pensamento. Sobre a essência da verdade. O que é metafísica?, p. 236.

[lxxxv] Ibidem, p. 239.

[lxxxvi] POPPER, Karl. A lógica das ciências sociais, cit., p. 22.

[lxxxvii] Ibidem, p. 25.

[lxxxviii] Ibidem, p. 25.

[lxxxix] Ibidem, p. 26

[xc] Ibidem,  p. 21.

[xci] Ibidem, p. 26.

[xcii] Ibidem, p. 28/29.

[xciii] Ibidem, p. 28/29.

[xciv] Ibidem, p. 28/29.

[xcv] MOTULSKI, Henri. Principes d’une réalisation du droit privé: la théorie des éléments générateurs des droits subjetctifs, cit., p. 47.

Deixe uma resposta

Preencha os seus dados abaixo ou clique em um ícone para log in:

Logotipo do WordPress.com

Você está comentando utilizando sua conta WordPress.com. Sair / Alterar )

Imagem do Twitter

Você está comentando utilizando sua conta Twitter. Sair / Alterar )

Foto do Facebook

Você está comentando utilizando sua conta Facebook. Sair / Alterar )

Foto do Google+

Você está comentando utilizando sua conta Google+. Sair / Alterar )

Conectando a %s